Sentencia Contencioso-Administrativo 177/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 687/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Nos corresponde revisar en esta ocasión, la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2022 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 16 de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 195/2021, en virtud de la cual se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la resolución dictada por el Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano, de fecha 25 de marzo de 2022, por la que se acuerda inadmitir a trámite la solicitud de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho formulada contra la resolución de 20 de septiembre de 2017, por la que se ordenó a Doña Reyes y Don Luis Andrés que, en el plazo de un mes, procediesen a la demolición de la construcción ejecutada en la finca situada en la DIRECCION002 DIRECCION000, parcela NUM000.

SEGUNDO.- Como antecedentes de interés en orden a la resolución de la presente controversia hemos de destacar los siguientes:

1º.- Mediante resolución de la Directora General de Control de la Edificación de fecha 20 de septiembre de 2017, se ordenó a Doña Reyes y Don Luis Andrés que, en el plazo de un mes, procediesen a la demolición de la construcción ejecutada en la finca situada en la DIRECCION002 DIRECCION000 NUM000 de Madrid.

2º.-Interpuesto recurso de reposición contra la resolución de fecha 20 de septiembre de 2017, el mismo es desestimado mediante resolución de 11 de diciembre de 2017.

3º.- Mediante resolución de la Dirección General de Control de la Edificación de fecha 12 de marzo de 2018 se dispuso realizar en ejecución subsidiaria la demolición de las obras abusivamente realizadas en la finca realizada en dicho emplazamiento.

4º.-Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que desestimó el recurso de reposición contra la orden de demolición, el mismo fue desestimado mediante sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2018, confirmada en apelación mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de octubre de 2019.

5º.- En fecha 11 de septiembre de 2020, Doña Reyes presenta una solicitud de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho frente a la orden de demolición de 20 de septiembre de 2017.

6º.-En síntesis, en la solicitud se alegaba que la orden de demolición se dirigía contra la vivienda que constituye su domicilio y vivienda habitual que ocupa desde hace más de cinco años con sus cuatro hijos menores y escolarizados; que es un acto que lesiona derechos que se regulan en el capítulo II del título I de la Constitución; que son solicitantes de vivienda pública y que debía respetarse el cambio de régimen producido por la Ley 2/2011 de la Cañada DIRECCION000.

7º.-La resolución que resuelve la solicitud y que es impugnada jurisdiccionalmente procede a inadmitir a trámite la solicitud de revisión formulada.

En ella se dispone que resulta evidente que el hecho de que una orden de demolición tenga por objeto una vivienda y que la misma constituya el domicilio familiar no supone, de por sí, vulneración de derecho susceptible de amparo constitucional alguno. De ser así no se podría dictar ninguna orden de demolición que tuviera por objeto una vivienda. Procede a citar, en tal sentido, la sentencia de esta Sala y Sección de 26 de febrero de 2009, recurso 1979/2008. Por ello, es evidente que la solicitud carece manifiestamente de fundamento, por lo que procede su inadmisión al amparo del artículo 106.3 de la Ley 39/2015.

Además, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2020, considera que la existencia de menores no es una cuestión que pueda considerarse a la hora de dictar una orden de demolición, que es el acto cuya revisión se insta aquí, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de la misma.

TERCERO.- La sentencia de instancia centra adecuadamente el objeto del recurso y expone la normativa de aplicación, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la revisión de oficio.

Y tras ello considera que a la vista de lo expuesto el recurso debe ser desestimado, pues la orden de demolición cuya revisión de oficio solicita la recurrente ha sido objeto de pronunciamiento judicial. Así por el juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de Madrid se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2018 que desestimó el recurso interpuesto frente a la resolución de la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid de fecha 29 de septiembre de 2017, confirmada en reposición por la misma Autoridad el 11 de diciembre de 2017, por la que se ordena la demolición de la infraestructura construida en la DIRECCION002 DIRECCION000, parcela NUM000 ( DIRECCION001). Dicha sentencia fue confirmada por la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante sentencia de 21 de octubre de 2019.

CUARTO.- Frente a la sentencia anterior se alza en apelación la recurrente. Sostiene que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la aplicación de los preceptos constitucionales invocados en el fundamento de derecho segundo de la demanda. Así, el artículo 47 de la Constitución, que establece el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, puesto en relación con el artículo 39.1, que establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia.

Así, acreditado que la recurrente tiene cinco menores de edad, que residen con ella en la vivienda cuyo desalojo pretende la administración demandada y que habían solicitado a la Empresa Municipal de la Vivienda, el 9 de marzo de 2018, una vivienda de protección pública, sin haber obtenido respuesta alguna de dicho organismo, consideramos que no se han tutelado suficientemente los derechos aludidos.

Por su parte, el Ayuntamiento de Madrid señala que el carácter excepcional del procedimiento de revisión de oficio determina la necesidad de que en el escrito de solicitud de revisión del acto administrativo se especifique cuál de las causas de nulidad de pleno derecho que se relacionan en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015 concurren en el presente caso, extremo que no realiza el solicitante, lo que permite, sin necesidad de mayor argumentación, desestimar las alegaciones de esta solicitud de revisión.

En el presente supuesto, además, concurre la obligatoriedad de cumplimiento y acatamiento de las sentencias, recogido en el artículo 118 de la Constitución, así como el obligado cumplimiento del contenido y ejecución de sentencias, que supone el deber de cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen, es decir, que la sentencia se lleve a puro y debido efecto y se practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo.

Ya habiéndose dictado sentencia firme que reconoce la conformidad a derecho de la orden de demolición de lo abusivamente construido en contra del ordenamiento urbanístico que le es de aplicación, la revisión de oficio de dicha orden de demolición sería contraria a la ley, por cuanto que lo invocado como causa de nulidad ya ha sido revisado judicialmente, reconociéndose su conformidad a derecho.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas "Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47. 1".

A la vista de la dicción del precepto legal -que viene a reproducir la disposición anteriormente contenida en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , manteniendo el carácter reforzado del régimen jurídico de aplicación a la revisión de oficio resultante de la reforma operada por Ley 4/1999 mediante su configuración como un verdadero procedimiento de nulidad [por todas STS 17 octubre 2014 (casación 4923/2011 )]-, procede cuando se funde en causa de nulidad de pleno derecho, recogiendo la unanimidad que había concitado en la doctrina jurisprudencial y científica.

La revisión de oficio tiene por objeto facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental -que la STS 31 octubre 2006 (rec. 64/2005) califica de "medio impugnatorio extraordinario" y la STS 13 julio 2004 (rec. 441/2001) de "excepcional remedio"- ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia [ SSTS 18 mayo 2010 (casación 3238/2007), 28 abril 2011 (casación 2309/2007), 5 diciembre 2012 (casación 6076/2009) y 7 febrero y 10 octubre 2013 ( casación 563/2010 y 948/2011 ), entre otras muchas].

Ahora bien, como destaca la STS 6 marzo 2009 (casación 9007/2004) no pueden enmascararse como nulidades plenas, lo que constituyen meros vicios de anulabilidad, pues "En definitiva, la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino solo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (...) La solución contraria conduciría a una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes".

En parecidos términos se pronuncian las SSTS 9 junio de 2008 (casación 2597/2005), 4 de marzo de 2009 (casación 117/2007) y 30 de diciembre de 2013 (casación 3708/2012), en las que se expone que "Es incontestable que el procedimiento especial para la revisión de oficio de actos administrativos radicalmente nulos y los recursos administrativos constituyen ambos procedimientos para la revisión de los actos en vía administrativa. No obstante la propia naturaleza de ambos determina una distinta regulación procedimental en la que los plazos y la titularidad del ejercicio de la acción ocupan una posición relevante.

El concreto término preclusivo establecido para la interposición, en su caso, del recurso de alzada o el potestativo de reposición en pretensión de una declaración de nulidad o anulabilidad no puede ser reabierto una vez se dejó transcurrir el plazo previsto en la norma para su impugnación al socaire de una petición para la revisión de oficio de un acto nulo que no se encuentra sometida a plazo preclusivo.

Tampoco la interposición de un recurso Contencioso-Administrativo frente a una inadmisión, expresa o presunta, de apertura de revisión de oficio confiere nuevo plazo para la interposición de un recurso en pretensión de anulación de un acto al que se atribuyen causas de nulidad o de anulación cuando se dejó transcurrir el término establecido en el art. 46 LJCA.

No estamos ante recursos alternativos sino ante opciones absolutamente independientes sin que la pretendida utilización de la vía indirecta que constituye el procedimiento de revisión incida o modifique los plazos para impugnar directamente en vía jurisdiccional un acto notificado en forma con indicación expresa de los recursos pertinentes.

Nuestro ordenamiento jurídico no tolera que al amparo de una petición dirigida a la Administración para que inicie un procedimiento de revisión de oficio, es decir, mediante la que se insta una acción de nulidad con cauce y reglas propias, en paralelo o subsidiariamente ejercite, atribuyendo causas de nulidad o de anulabilidad, la impugnación ordinaria de un acto administrativo respecto del cual consta claramente la preclusión de los plazos para recurrir por la vía del recurso ordinario", siendo claramente improcedente entrar en la conformidad o disconformidad a Derecho de una resolución administrativa que ha adquirido firmeza, cuya nulidad no puede interesar el recurrente por la vía indirecta de un recurso excepcional como el que nos ocupa.

Es preciso puntualizar además que el artículo 106 de la Ley 39/2015 contempla ahora, en su tercer apartado, la posibilidad de que la Administración, mediante resolución motivada, acuerde la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio sin necesidad de recabar dictamen del órgano consultivo cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 del mismo Cuerpo legal o carezca manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

Se establece así una fase previa en el examen de las solicitudes de revisión de oficio que permite, de forma rápida, el rechazo a limine de aquellas peticiones que sean infundadas, mediante una resolución de inadmisión a trámite de las solicitudes, adoptada con las necesarias garantías, puntualizando al efecto la STS 25 enero 2017 (rec. 4569/2016) que "Obvio es, que no nos encontramos, pues, todavía, en este momento, ante una cuestión de fondo en la que debamos decidir sobre la real y efectiva concurrencia de la citadas causas de nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la LRJPA, sino tan solo en la situación, inicial, de comprobar si, de los hechos o circunstancias alegadas en el escrito de solicitud (...) puede, ab inicio, deducirse una relación o conexión de tales hechos o circunstancias con alguna de las mencionadas causas de nulidad de pleno derecho, que cuente con entidad suficiente para merecer una más detallada consideración y examen, sometiéndola, en consecuencia, a los trámites esenciales del procedimiento de revisión de oficio; debe, por tanto, existir, una cierta consistencia en la citada relación entre las circunstancias o hechos narrados y el elemento determinante de la causa de nulidad, o, dicho de otra forma, debe aparecer ya, desde esta perspectiva inicial, una apreciable configuración fáctica de la que poder deducir, con los habituales criterios de la lógica jurídica, la posibilidad de integrar o acreditar, a lo largo del procedimiento que se inicia, los diversos requisitos que las causas de nulidad requieren; ha de contarse, en consecuencia, con algún dato relevante del que poder deducir, con un cierto grado de certeza, la concurrencia de los elementos determinantes de las causas de nulidad alegadas.

No basta, pues, con la simple cita de la causa de nulidad, ya que es preciso que, no obstante la provisionalidad que debe caracterizar tal examen inicial, se cuente, al menos, con datos objetivos y fiables que pudieran ser el germen de la mencionada causa de nulidad de pleno derecho, a acreditar en el procedimiento que se inicia. Debe, por ello, desde este momento inicial, poder contrastarse la verosimilitud y consistencia de la causa de nulidad alegada".

En similares términos se pronuncian, entre otras muchas, las SSTS 27 noviembre 2009 (casación 4389/2005), 26 noviembre 2010 (casación 5360/2006), 28 abril 2011 (casación 2309/2007), 5 diciembre 2012 (casación 6076/2009), 17 octubre 2014 (casación 4923/2011) y 15 julio 2016 (casación 1637/2015).

Todo ello en el bien entendido de que, como recuerda la STS 25 marzo 2015 (casación 1383/2013) en los supuestos en los que, como el que nos ocupa, se analiza en la litis no ya una desestimación de una petición de revisión de oficio, sino una inadmisión de la misma la Sala se ha de limitar a declarar, en su caso, si hay indicios suficientes para que la Administración inicie el correspondiente expediente de nulidad y depure el acto sometido a su conocimiento, al tener declarado el Alto Tribunal que "en el procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos y disposiciones generales, suscitado al amparo del Art. 109 LPA (actual art. 102) el examen de fondo está condicionado a la previa tramitación del procedimiento adecuado por la Administración autora del actor o Reglamento sujeto a revisión, del que es pieza esencial el dictamen favorable del Consejo de Estado, de tal manera que, eludido dicho trámite, bien por total inactividad que desemboca en desestimación presunta por silencio, bien por resolución expresa que inicia el trámite pero no lo concluye, lo procedente no es que la Jurisdicción entre a conocer del acto o la norma, sino que ordene a la Administración que inicie el trámite y lo concluya dictando la pertinente resolución expresa en orden a si se produjo la nulidad pretendida" ( SSTS de 24 de octubre de 2000, 7 de mayo de 1992, 22 de octubre de 1990, 18 de abril de 1988 y 21 de febrero de 1983, entre otras)".

SEXTO.- Además de lo anterior, es preciso tener en cuenta que la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2010 (recurso 3238/2007) se pronuncia en los siguientes términos:

"Hay que tener en cuenta que la acción de nulidad regulada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 constituye un procedimiento consistente en la declaración de oficio por parte de las Administraciones Públicas, a iniciativa propia o a solicitud de interesado, de la nulidad de actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. Ya este tenor del precepto deja sentado con toda claridad que no procede la revisión de oficio en el caso de que un interesado hubiera entablado en plazo el correspondiente procedimiento contencioso administrativo, puesto que en tal supuesto o bien la Administración hubiera podido allanarse, o bien la resolución judicial habría resuelto sobre la nulidad pretendida por dicho interesado.

No cabe en cambio que un interesado, tras no obtener judicialmente dicha nulidad, solicite la nulidad de oficio por las mismas u otras causas a la ya alegadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. Frente a lo que opina la sociedad recurrente, para quien ha interpuesto un recurso contencioso administrativo finalizado por sentencia firme existe ya cosa juzgada que no puede replantear mediante la acción de nulidad, exactamente igual que -tal como ocurrió en el presente supuesto- no puede plantear en casación lo que no hubiese formulado ante la instancia, por mucho que lo no alegado en el momento procesal oportuno fuese una causa de nulidad de pleno derecho".

SÉPTIMO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto en los fundamentos precedentes, resulta obvio que procede la desestimación del recurso de apelación.

En primer lugar, por cuanto resulta evidente que carece manifiestamente de fundamento, siendo pues correcta la decisión administrativa de inadmitir a trámite la solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.3 de la Ley 39/2015.

En efecto, en su solicitud la parte instante alegó la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 al considerar que la orden de demolición lesionaba la inviolabilidad de domicilio consagrada en el artículo 18.1 de la Constitución Española.

Sin embargo, resulta obvio que una orden de demolición dictada tras un procedimiento administrativo previsto legalmente no puede suponer nunca una lesión de tal derecho fundamental, entendido éste como el derecho que garantiza la esfera íntima de privacidad personal y familiar (dentro del espacio limitado que la propia persona escoge) frente a toda clase de invasiones o agresiones de otras personas o de la autoridad pública no consentidas por el titular del derecho.

Así, el art. 8 CEDH establece que "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás". Pues bien, es claro y evidente que en modo alguno puede entenderse que el derecho a la inviolabilidad del domicilio sea infringido por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza, que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado.

En segundo lugar, es claro que tampoco procede la revisión de oficio por cuanto contra el acto administrativo cuya revisión se solicita se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue resuelto en primera instancia y posteriormente mediante sentencia de esta Sala. Y es que, como ya hemos indicado anteriormente y aprecia con acierto la juez de instancia, no procede la revisión de oficio en el caso de que el interesado hubiera entablado en plazo el correspondiente proceso contencioso-administrativo. No cabe que un interesado, tras no obtener judicialmente dicha nulidad, solicite la nulidad de oficio por las mismas u otras causas a la ya alegadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. Así, para quien ha interpuesto un recurso contencioso administrativo finalizado por sentencia firme existe ya cosa juzgada que no puede replantear mediante la acción de nulidad.

Y en tercer lugar, debe repararse en que en el recurso de apelación no se invoca un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional cuya vulneración pudiera provocar la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015. En efecto, repárese en que en el recurso de apelación se realiza una invocación genérica a los artículos 39.1 y 47 de la Constitución, que no constituyen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Por otra parte, no está de más recordar que no es en relación con la orden de demolición cuando la Administración debe proceder a ponderar debidamente los intereses de los menores que puedan quedar en situación de desamparo, sino, en su caso, cuando proceda en relación con la solicitud de autorización judicial de entrada en domicilio para llevar a cabo la demolición.

En efecto, así lo dispone la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2020, recurso 413/2019, según la cual: "...el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de menores que pudieran quedar en situación de desamparo, debe realizarse, no al dictar la resolución que en Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores".

En consecuencia, y por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- La desestimación íntegra del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del citado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2.000 euros) más IVA, si procediere, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

En virtud de lo expuesto,