Sentencia Contencioso-Administrativo 242/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 505/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- La actora, nacida en Ecuador el NUM000 de 2002 y residente en dicho país, impugna las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan visado de reagrupación familiar en régimen comunitario o de entrada en régimen comunitario presentado para reunirse en España con doña Amelia, española y pareja de hecho del padre de dicha solicitante, don Ruperto, de nacionalidad ecuatoriana y con residencia en España.

La resolución originaria impugnada fundamenta la denegación por:

"No estar a cargo del reagrupante en aplicación del Art. 2.d del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En su declaración jurada, acredita estar en pareja de unión libre, con un ciudadano ecuatoriano, con el que además posee un hijo de 3 años.

El concepto vivir a cargo no incluye cualquier dependencia económica sino aquella que permite a los interesados hacer frente a sus necesidades básicas, es decir aquella situación en la que, sin el apoyo económico de sus familiares comunitarios, los interesados no podrían hacer frente a sus necesidades básicas. Debe evaluarse en cada caso sí, teniendo en cuenta su situación financiera y social, necesitan ayuda material para cubrir sus necesidades básicas.

El artículo 7 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero , establece las situaciones que permiten la extensión del derecho de residencia en territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que le acompañen o se reúnan con él. En el presente caso, no se ha acreditado que el ciudadano de la Unión se encuentre en ninguna de las situaciones relacionadas en el mencionado artículo"

La resolución que deniega el recurso de reposición añade:

"1. En fecha 20.01.2022 este Consulado notificó por escrito a los interesados la DENEGACIÓN de la solicitud de visado.

2. Las Misiones Diplomáticas y oficinas Consulares de España son competentes para la expedición de visados, de acuerdo con el art. 27 de la Ley Orgánica 4l2OoO de 1 1 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

3. También son competentes para la resolución de los Recursos de Reposición que se interpongan. ( arts. 47 y 48 de la Ley 39/2015 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común )

4. En la tramitación del expediente se han respetado los plazos y requisitos establecidos por la legislación española.

5. Analizadas las alegaciones formuladas en el Recurso de Reposición, y revisado el expediente que obra en este Consulado, no se aportan nuevos elementos de juicio o argumentos jurídicos que permitan modificar la decisión recurrida. La doctrina del Tribunal Supremo obliga a la acreditación de que el solicitante dependa de "forma efectiva y exclusiva" del reagrupante.

6. Tal y como establece reiteradamente la doctrina, el concepto de vivir a cargo no incluye cualquier dependencia económica, sino aquella que permite a los interesados hacer frente a sus necesidades básicas, es decir, aquella situación en la que, sin el apoyo económico o a sus familiares comunitarios, los interesados no podrían hacer frente a sus necesidades básicas. En este sentido, la recurrente se encuentra registrada en los años 2022 y 2021 como trabajadora por cuenta ajena según los datos que obran en poder del Servicio de Rentas de Ecuador.

7. La normativa obliga a la acreditación documental de la situación económica, social y familiar del miembro de la familia a cargo. el caso del recurrente, no se acredita la inexistencia de otros familiares que contribuyan o pudiera contribuir a su sostenimiento, entre otros su pareja registrada en Ecuador (unión libre), Victoriano, con el que tiene una hija de corta edad.

8. Por todo lo anterior, se considera que lo aportado en fase inicial y de recurso no permite acreditar una dependencia económica estructural respecto del reagrupante, es decir aquella que cubra las necesidades básicas del solicitante. No se acredita que la solicitante se encuentre en la categoría jurídica de persona a cargo o dependiente respecto del reagrupante que daría lugar a la emisión del visado de reagrupación familiar en régimen comunitario tal y como se establece en el Real Decreto 240/2007".

SEGUNDO.- La parte recurrente, en su escrito de demanda, alega, en esencia, que en este caso no es de aplicación el artículo 2,d) del RD 240/2007, como erróneamente señalan los actos recurridos, que se refiere a los ascendientes, sino el 2,c) de la misma norma, pues se trata del caso de una menor de 21 años reagrupada por la pareja de hecho de su padre que es de nacionalidad española, residiendo ambos en España. En consecuencia, los actos recurridos infringen el artículo 2,c) del RD 240/2007 citado, por lo que se han da anular con la consecuencia del reconocimiento a la actora del visado solicitado.

La defensa del Estado solicita la desestimación del recurso. Incide en que la solicitante tiene un hijo en su país de residencia producto de una unión libre. Su padre y su pareja de hecho la constituyeron ante notario de Murcia el 7 de diciembre de 2021 y en esa misma fecha ambos manifestaron su voluntad de reagrupar a esa hija del primero.

Esta Sección, a tenor de lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LJCA, oyó a las partes sobre posible motivo de recurso u oposición en la no posible aplicación del artículo 2,c) del RD 240/2007, dado que la relación de la pareja de hecho reagrupante no está registrada. La parte recurrente opone que esa cuestión no se ha suscitado en el pleito y si se entrara a conocer se estaría incurriendo en vicio de incongruencia extra petita. La defensa del Estado opone que no se ha acreditado ni en vía administrativa ni judicial que la citada pareja de hecho estuviera registrada, por lo que procede desestimar el recurso pues la reagrupante no es pareja de hecho registrada del padre de la beneficiaria del visado.

TERCERO.- Se ha de recordar que el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en su artículo 2, esta norma se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos en ella previstos, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran (apartado c) "a sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces". Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al de esa norma, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente tener en cuenta que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control con relación a la eventual disgregación familiar de su situación de origen (por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

CUARTO.- Es un hecho indiscutible que cuando la solicitante presenta su solicitud de visado el 3 de enero de 2022 no había cumplido los 21 años, pues nació el NUM000 de 2002. Por lo tanto, no cabe en este singular caso exigir el requisito de estar a cargo establecido por el citado artículo 2,c) del RD 240/2007, de 16 de febrero, que es el de aplicación a este caso, no el 2.d) de la misma norma que se refiere a los ascendientes del ciudadano comunitario.

Se ha de partir de que los actos recurridos no dudan de que la actora es hija del ciudadano ecuatoriano y residente en España don Ruperto (certificación de nacimiento- folio 38 del expediente-). Éste y la ciudadana comunitaria (inscrita su nacionalidad el 22 de octubre de 2020 en el Registro Civil de DIRECCION000 (Murcia)- folio 36 del expediente-, ante notario de Murcia, con fecha 7 de diciembre de 2021, en acta de manifestaciones, expresaron su voluntad de reagrupar a la solicitante hija del primero y residente en Ecuador (folios 15 a 22). En esa misma fecha, ante ese mismo notario, ambos reagrupantes se constituyeron en pareja de hecho conforme a la Ley 7/2018, de 3 de julio, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Murcia (folios 23 y ss.). Al folio 33 consta certificación de inscripción padronal colectiva emitida por el Ayuntamiento de DIRECCION001 (Murcia), de 18 de octubre de 2021, de que en la CALLE000 NUM001, NUM002, c) están inscritos, aparte de un tercero, ambos reagrupantes, la primera dada de alta en 18 de agosto de 2018 y el segundo el 5 de agosto de 2020 (folio 35). No consta que dicha pareja de hecho esté registrada. El artículo 4 de la Ley 7/2018, de 3 de julio, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Murcia regula la inscripción de las parejas de hecho en esa comunidad (artículos 4 y ss.) en registro administrativo a tal efecto, teniendo la inscripción efectos declarativos sobre su constitución y valorándose por el órgano autorizado distintos elementos para ello.

La cuestión planteada de oficio por esta Sección a las partes, tal arriba se adelantó y conforme a lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LJCA, es si en este caso, en que no se discute que la hija extranjera y solicitante de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario es menor de 21 años y que su padre, también extranjero y residente en España, forma pareja de hecho con ciudadana comunitaria, es de aplicación el artículo 2,c) del RD 240/2007 arriba reseñado y tal pretende la parte recurrente.

Pues bien, dicho precepto no es de aplicación al presente caso pues exige en su literal que esa pareja de hecho reagrupante de la ciudadana extranjera menor de 21 años esté registrada, lo que, como se ha acreditado con la documentación expuesta, no concurre en este caso con la formada por el padre extranjero de la solicitante y su esposa ciudadana comunitaria, ambos residentes en España.

En la jurisdicción contencioso-administrativa se revisa siempre la legalidad de una actuación administrativa, por lo que la Ley de la Jurisdicción faculta al tribunal sentenciador para que, en el caso de que la cuestión suscitada en el debate litigioso no hubiera sido apreciada debidamente por las partes por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someta a las partes sin que ello suponga prejuzgar el fallo definitivo, lo que ha ocurrido en este caso con el resultado que arriba se ha expuesto. En consecuencia, sustanciado este trámite, en ningún caso esa apreciación de dicho motivo introducido por este tribunal, tras la tramitación legalmente exigible, puede constituir el caso de incongruencia extra petita pues ha sido objeto del debate litigioso tal ampara la ley.

Por todo lo razonado, se ha de desestimar el recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima" y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.