Sentencia Contencioso-Administrativo 250/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 685/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- La recurrente, nacida República Dominicana el NUM000 de 1966 y con residencia en ese país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas arriba reseñadas que le deniegan su solicitud de visado de estancia de corta duración (tipo C) presentada con la finalidad de visitar a su hija con residencia en España con ocasión del nacimiento de su primer hijo, por plazo del 2 de mayo al 29 de mayo de 2022 (28 días).

La resolución originaria recurrida deniega dicho visado por los motivos siguientes:

" .- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable.

.- Hay dudas razonables en cuanto a su intención de abandonar el territorio de los estados miembros antes de la expiración del visado".

La resolución que desestima el recurso de reposición no añade nueva motivación.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna las citadas resoluciones administrativas alegando, esencialmente, falta de motivación y que existe documentación acreditativa del cumplimiento por parte de la solicitante de los requisitos para obtener el visado solicitado.

La defensa del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, solicita la confirmación del acto administrativo recurrido por entender que se ajusta a derecho.

TERCERO.- Una correcta sistemática procesal obliga a examinar con carácter previo el motivo de falta de motivación del acto recurrido opuesto por la parte recurrente.

Ha de señalarse que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

Como arriba se expuso, la motivación de los actos recurridos concretan dos motivos de denegación que coinciden con los previstos en la normativa comunitaria y estatal aplicable en un caso como el presente, cumpliendo por ello en principio el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. La parte, según se desprende del contenido de la demanda arriba expuesto de forma resumida, ataca los motivos y ha podido articular en su caso prueba en tal sentido, por lo que no se le causa efectiva indefensión, requisito esencial para poder estimar legalmente tal motivo de impugnación.

Otra cuestión que se resolverá con el fondo del asunto es si esa decisión final de la administración se ajusta o no a derecho.

Las resoluciones recurridas se dictan en la línea del El artículo 6.1, c) del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), que reproduce íntegramente el anterior artículo 5. 1,c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, vigente cuando se dictó el RD 557/2011, de 20 de abril, exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de " Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

A su vez el Anexo II del Reglamento (CE) n o 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados) señala en su apartado B), bajo la rúbrica " DOCUMENTACIÓN QUE PERMITA EVALUAR LA INTENCIÓN DEL SOLICITANTE DE ABANDONAR LOS ESTADOS MIEMBROS

1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta.

2) Prueba de medios económicos en el país de residencia.

3) Prueba de empleo: extractos bancarios.

4) Prueba de propiedad inmobiliaria.

5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional."

El mismo Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que " Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado "

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

"Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre".

El artículo 30 de dicha norma establece que " El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea". Asimismo, prescribe a continuación:" 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición".

Ha de recordarse que el punto de la disposición adicional décima del RD 557/20121, dispone: " Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

La Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, establece que deberán, para el sostenimiento durante la estancia en España, disponer los mismos de una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2022 la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 100 euros persona y día. En este caso, al ser la visita de 28 días en España (según la solicitud), el mínimo sería de unos 2.800 euros.

El punto 2, último párrafo del artículo 1 de dicha orden, dispone: "En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigidos para la entrada, ya que únicamente justifica el requisito relativo al hospedaje".

En este punto destacar que el artículo 9 del RD 557/2011 dispone: " El extranjero deberá acreditar, en el momento de la entrada, que dispone de recursos o medios económicos suficientes para su sostenimiento y el de las personas a su cargo que viajen con él, durante el periodo de permanencia en España, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, así como para cubrir el traslado a otro país o el retorno al país de procedencia. Mediante Orden del titular del Ministerio de la Presidencia, a propuesta de los titulares de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo e Inmigración, se determinará la cuantía de los medios económicos exigibles a estos efectos, así como el modo de acreditar su posesión.

Dicha regulación tendrá en consideración, en cuanto a las cuantías exigibles, las circunstancias de que de la documentación del establecimiento de hospedaje o la carta de invitación de un particular, aportada por el extranjero en el marco del artículo 8, pueda derivarse que el alojamiento comprende toda o parte de su manutención".

Antes, el 8.1 señala que los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada y estancia en España.

El punto 2 dispone que a estos efectos, podrá exigirse la presentación, entre otros, de los siguientes documentos: b) Además, para los viajes de carácter turístico o privado, alternativamente: 1.º Documento justificativo de la existencia de lugar de hospedaje a disposición del extranjero: bien emitido por el establecimiento de hospedaje o bien consistente en carta de invitación de un particular, expedida en los términos fijados mediante Orden del titular del Ministerio de la Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo e Inmigración, cuyo contenido habrá de responder exclusivamente a que quede constancia de la existencia de hospedaje cierto a disposición del extranjero.

En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigidos para la entrada.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el documento justificativo de la existencia de lugar de hospedaje a disposición del extranjero contendrá la información relativa a si el alojamiento supone o no la cobertura de toda o parte de su manutención".

Por lo tanto, a tenor de dicha normativa en ningún caso la emisión de una carta de invitación implica necesariamente la concesión del visado de estancia, cuya competencia además corresponde exclusivamente a la delegación diplomática en cuestión.

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto impugnado, confirmado en reposición, contiene, como arriba se anticipó, unos motivos de denegación de la solicitud coincidentes con algunos de los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa solicitud se haga en dichos términos.

Consta en el expediente acta de manifestaciones ante notario de San Sebastián de los Reyes de Madrid, con fecha 30 de marzo de 2022, de la hija de la recurrente, doña Flor, casada, de nacionalidad española, profesora de inglés, por las que se compromete a sufragar todos los gastos de la estancia de la solicitante, su madre, pues el objeto de la visita es ayudarla en su próxima maternidad, siendo su duración de un mes.

En la solicitud, que indica que la solicitante tiene en ese momento 55 años, casada, de profesión maestra, se acompaña la siguiente documentación que consta en copia en el expediente y que interesa al caso:

.- Cédula (folio 4).

.- Seguro viaje (folios 5 a 7).

.- Acta de nacimiento (folio 8).

.- Certificación de docente emitida el 6 de abril de 2022 por el Gobierno de la República Dominicana, Educación, indicando que presta servicios en ese Ministerio de Educación desde el 1 de marzo de 1997 desempeñando las funciones de maestro básica en escuela de Santo Domingo, percibiendo salario de 31.439,28 pesos dominicanos o 526,18 euros al cambio (folio 9).

.- Certificado bancario de Banreservas, de cuenta a su nombre con saldo de 32.793 pesos dominicanos a fecha 5 de abril de 2022 o 548,83 euros al cambio (folio 10).

.-Certificado, de 5 de abril de 2022, emitido por Cooperativa Nacional de Servicios Múltiples de maestros de que es socia de la cooperativa desde 1997 y titular en esa fecha de un balance de ahorros de 295.205,89 pesos dominicanos o 4.940,68 euros al cambio (folio 11).

.- Certificado de propiedad de vehículo a motor (folio 12).

.- Reserva de vuelos ida y vuelta Santo Domingo- Madrid el 3 de mayo de 2022 y el 29 de mayo de 2022 (folio 20).

.- Informe médico de 29 de marzo de 2022 concluyendo que la hija de la recurrente está en gestación de 34 semanas (folios 16 a 19)

Una valoración en conjunto de la citada documentación presentada por la solicitante determina, a criterio de este Tribunal, que el primer motivo de denegación del visado articulado por la delegación diplomática no se acredita en este caso, pues con la misma se prueba sin lugar a dudas el motivo y condiciones de la estancia de la solicitante: entre otros, visitar a su hija gestante residente en Madrid, que además se hará cargo de todos los gastos de alojamiento y manutención de su madre.

Sobre el segundo motivo de denegación, se prueba que la solicitante tiene un trabajo en su país en una institución pública desde 1997, con el salario reseñado, los saldos de las cuentas expuestas y está casada.

Es decir, cuenta con arraigo social, familiar y económico en grado suficiente como para garantizar en principio su retorno a su país de origen al final de la estancia.

Por todo lo cual, al no concurrir esos motivos de denegación y no discutirse por los actos impugnados la concurrencia del resto de requisitos, se han de anular ambos por no ser ajustados a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), con la consecuencia legal de reconocer a la recurrente su derecho a obtener el visado de estancia de corta duración solicitado.

Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se presentó la solicitud, deberá la interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (28 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.