Ha de significarse que el presente procedimiento se inició ante la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, registrándose como procedimiento ordinario 1669/2022. Dicho órgano jurisdiccional, por auto de 16 de enero de 2023, acordó su incompetencia objetiva, remitiendo las actuaciones a esta Sala del TSJM, emplazando a las partes. Recibido el procedimiento, ha sido turnado a esta sección 6ª.
Igualmente, por la parte recurrente, se puso de manifiesto que, durante la tramitación del presente procedimiento, le fue notificada, con fecha 1 de marzo de 2023, la resolución de 20 de febrero de 2023, de la Dirección General del Agua, por delegación de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, por la que se aprobaba la ejecución del proyecto, conforme a las determinaciones previas de la DIA.
Manifiesta que contra dicha resolución de 20 de febrero de 2023 ha formulado recurso contencioso-administrativo que se tramita ante la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con el número 409/2023, solicitando de esta Sección 6ª, que acordase la acumulación de nuestro procedimiento 130/2013, ante la Audiencia Nacional respecto de su procedimiento 409/2023, por ser la AN competente para fiscalizar la actuación de la administración de mayor ámbito territorial y grado jerárquico.
Por providencia de 28 de junio de 2023 no se accedió a la acumulación, haciendo saber a la parte actora que habría de solicitar la acumulación ante la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, puesto que los recursos, una vez acumulados, habrían de substanciarse ante aquella; sin que, se haya recibido comunicación alguna de haber obrado en tal sentido. Por ello, la tramitación del presente procedimiento ha de continuar.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución presunta, por la que se entiende desestimado el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24 de enero de 2022, de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se formula declaración ambiental, favorable, del proyecto "colectores generales. Estación de Bombeo y EDAR de Barbate- Zahara de los Atunes. Saneamiento de la Janda (Cádiz)".
En la demanda se ejercita una pretensión anulatoria de la citada resolución, a fin de dejar sin efecto la citada declaración de impacto ambiental.
SEGUNDO.- La recurrente, en su demanda, refiere que la resolución de 24 de enero de 2022, que constituye el objeto del presente procedimiento, confirmada, presuntamente, en reposición, es impugnable en sede jurisdiccional; es un acto de trámite cualificado, puesto que, prejuzga la ubicación de la EDAR; la ubicación seleccionada, de todas las analizadas, está próxima a viviendas y edificaciones, algunas de ellas, incluso, habitadas por niños; por lo que, se causa evidente indefensión y perjuicios irreversibles a los moradores de aquellas. En apoyo de sus determinaciones invoca la sentencia de la Sección 5ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 2 de febrero de 2016, recurso 3152/2014, que confirma otra previa de la Sección 1ª, de la Sala homónima de la Audiencia Nacional, de 3 de junio de 2014, recurso 486/2012, que permitía impugnar la DIA.
En cuanto al fondo, cuestiona la ubicación elegida en la DIA; ya que, es perjudicial, como se dijo, por su proximidad, a viviendas y edificaciones habitadas; cuando existen otras opciones menos lesivas para las personas y bienes; lo que permitiría dar satisfacción a los principios de precaución y prevención en materia de protección el medio ambiente, que están reguladas en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental y la normativa Comunitaria ad hoc.
Que la solución propuesta en la DIA viene dada por la postura inflexible del Ministerio de Defensa, propietario de las instalaciones del campo de adiestramiento de la Sierra de El Retín. Que debiera haberse seguido el procedimiento previsto en el RD 689/1978, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de zonas e instalaciones para la Defensa Nacional, que desarrolla la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional; y, el artículo 50 del citado RD 689/1978, dispone que en caso de existir discrepancias entre el Ministerio promotor de la instalación y el Ministerio de Defensa, ante la falta de acuerdo entre ambos, la cuestión habrá de ser resuelta por el Consejo de Ministros.
En apoyo de sus tesis aporta un informe pericial, del que concluye que existe otra alternativa más razonable para la ubicación del EDAR, alejado de las viviendas de la Playa del Botero.
Por su parte, el Abogado del Estado, contesta a la demanda, solicitando la inadmisión del recurso, por ser la DIA un acto de trámite no cualificado, e insusceptible de impugnación autónoma; y, subsidiariamente, en cuanto al fondo, solicita se dicte sentencia desestimatoria del recurso.
TERCERO.- En cuanto a la inadmisibilidad del presente recurso.
El artículo 25 de la LJCA, dispone:
" 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".
La parte recurrente, asume que la DIA es un acto de trámite, por lo tanto, únicamente será impugnable si su naturaleza fuera la de un acto cualificado, por producir los citados efectos.
En caso contrario, habrá de inadmitirse el recurso, por mor del artículo 69.1.c de la propia LJCA, que dispone que la sentencia declarará la inadmisión del recurso cuando tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.
La DIA objeto del presente procedimiento se ha dictado en aplicación de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, cuyo artículo 41 dispone expresamente:
" 1. El órgano ambiental, una vez finalizado el análisis técnico del expediente de evaluación de impacto ambiental, formulará la declaración de impacto ambiental.
2. La declaración de impacto ambiental tendrá la naturaleza de informe preceptivo y determinante, que concluirá sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente y, en su caso, establecerá las condiciones en las que puede desarrollarse para la adecuada protección de los factores enumerados en el artículo 35.1 c) durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto, así como, en su caso, las medidas preventivas, correctoras y compensatorias. La declaración de impacto ambiental incluirá, al menos, el siguiente contenido:...
3. La declaración de impacto ambiental, se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" o diario oficial correspondiente, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a partir de su formulación, sin perjuicio de su publicación en la sede electrónica del órgano ambiental.
4. La declaración de impacto ambiental no será objeto de recurso sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto ". (el subrayado es nuestro).
Este último inciso se introdujo, por el Legislador, en la Ley 21/2013, para elevar a rango de Ley formal la jurisprudencia reiterada anterior, que venía configurando la DIA como un ato de trámite no impugnable separadamente de la resolución que aprobaba el proyecto, incluso, aun cuando la misma fuere desfavorable.
A estos efectos, cabe citar la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2012, recurso 1653/2011 (EDJ 2012/367314), que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por la Audiencia Nacional que inadmitieron el recurso contencioso administrativo, por entender que se impugnaba un acto de trámite no cualificado, cuyo objeto lo constituía la resolución de la Secretaría de Estado de Cambio Climático por la que se formula declaración de impacto ambiental del anteproyecto de la estación depuradora de aguas residuales de Santiago de Compostela. La Sala considera que no asiste la razón a la parte recurrente cuando alega que la entrada en vigor del texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008 exija una reconsideración de la doctrina jurisprudencial relativa a la inimpugnabilidad, separada, de las declaraciones de impacto ambiental. Dicha sentencia recoge los siguientes razonamientos:
"... Se insiste en que ya no está en vigor el Real Decreto Legislativo 1302/1986 (EDL 1986/10997) ; en que la normativa vigente es la recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2008 (EDL 2008/841) , y en que, a la vista de esta nueva regulación, ya no se puede seguir sosteniendo que la evaluación de impacto ambiental es un acto de trámite simple y no susceptible de impugnación independiente. La jurisprudencia recaída en interpretación y aplicación del marco normativo derogado ya no podría seguir siendo invocada para justificar la inadmisión de los recursos por los que se impugnan actos de esta clase. La nueva regulación dotaría a la declaración de impacto ambiental, según el motivo, de una sustantividad propia dentro del procedimiento, previendo su incorporación al proyecto como documento que imperativamente fija los efectos ambientales directos o indirectos del proyecto y los condicionantes técnicos que debe cumplir para garantizar la protección del medio ambiente. Con esta perspectiva, concluye el motivo, la declaración de impacto ambiental se caracteriza como acto de trámite que decide directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, siendo éste el dato que determina su impugnabilidad autónoma, como acto de trámite cualificado.
Los contrarrecursos de la Administración General del Estado y del Ayuntamiento de Santiago de Compostela se oponen a este motivo según la reiterada jurisprudencia, que considera la declaración de impacto ambiental como un acto de trámite simple o no cualificado, que no resulta impugnable al margen de la resolución final del procedimiento de autorización de la actividad de que se trate; insisten en que dicha doctrina jurisprudencial no ha quedado superada por las normas a que los recurrentes se refieren.
Tercero.-El recurso de casación no puede ser estimado.
Como reconoce el propio motivo de casación la jurisprudencia consolidada de esta Sala considera las declaraciones de impacto ambiental como actos de trámite simples, que no son susceptibles de recurso autónomo o independiente de la resolución final del procedimiento de autorización de la obra o actividad. A título de ejemplo, y por citar una de las últimas, nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2011 (recurso de casación num. 545/2011 ) EDJ 2011/298354 señala, con carácter general, que " la jurisprudencia de esta Sala (...) ha venido interpretando en forma muy restrictiva la posibilidad de control jurisdiccional de esas declaraciones de impacto medio ambiental, ya que las considera como actos de trámite o no definitivos que se integran, por su naturaleza, como parte de un procedimiento y no son susceptibles de impugnación independiente de la decisión final del mismo. Cierto es que, en casos de negativa a emitir las declaraciones de impacto ambiental, las hemos considerado actos de trámite cualificados, susceptibles de impugnación independiente, como declaramos en la sentencia ya citada de 8 de abril de 2011 EDJ 2011/42293, pero la regla general es su consideración como actos de mero trámite no impugnables. Son de recordar en este sentido las Sentencias de esta Sala, de 17 de noviembre de 1998 (Casación 7742/1997) EDJ 1998/27291 , de 13 de noviembre de 2002 (Casación 309/2000) EDJ 2002/49819 , de 25 de noviembre de 2002 (Casación 389/2000) EDJ 2002/51922 , de 11 de diciembre de 2002 ( Casación 4269/1998), de 13 de octubre de 2003 ( Casación 4269/1998) EDJ 2003/147132 , de 24 de noviembre de 2003 ( 5886/1999) EDJ 2003/174423 , de 14 de noviembre de 2008 ( Casación 7748/2004) EDJ 2008/222388 , de 23 de noviembre de 2010 (Casación 5395/2006) EDJ 2010/259079 y de 16 de febrero de 2011 (Casación 4792/2006 ) EDJ 2011/10714 ". Cierto es que en esta misma sentencia de 13 de diciembre de 2011 declaramos la posibilidad de impugnar una declaración de impacto ambiental en el momento en el que se recurre también la autorización ambiental integrada, dictada en aplicación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación , pero no es este el caso que ahora nos ocupa ni procede extender dicha doctrina más allá del supuesto que se contemplaba en ella.
CUARTO.-La parte recurrente conoce nuestra doctrina jurisprudencial, pero afirma que no es de aplicación al caso porque, siempre según su peculiar parecer, ha quedado superada por la reciente evolución normativa del régimen jurídico de la declaración de impacto ambiental, a partir de la Ley 9/2006, que, sostiene, introdujo en el Real Decreto Legislativo 1302/1986 (EDL 1986/10997) una regulación novedosa, luego incluida en el Real Decreto Legislativo 1/2008 (EDL 2008/841) , a través de la cual la declaración de impacto ambiental ha adquirido sustantividad, con la consiguiente apertura a su impugnabilidad jurisdiccional.
Estos argumentos no pueden ser acogidos. No entendemos que asista la razón a la parte recurrente cuando alega que la entrada en vigor del texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008 de 11 de enero (EDL 2008/841) , exija una reconsideración de la doctrina jurisprudencial relativa a la inimpugnabilidad de las declaraciones de impacto ambiental.
El preámbulo de este Real Decreto Legislativo 1/2008 (EDL 2008/841) resulta expresivo de su limitado objeto y finalidad, que fue regularizar, aclarar y armonizar las disposiciones legales vigentes en materia de evaluación de impacto ambiental ( artículo 82.5 CE (EDL 1978/3879) ) por ser ésta una normativa que había experimentado numerosas modificaciones desde la publicación del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio (EDL 1986/10997), de evaluación de impacto ambiental .
Interesa subrayar que a través del Real Decreto Legislativo 1/2008 (EDL 2008/841) no se introdujo una regulación novedosa en el régimen de impugnación, sino que se procuró tan sólo la refundición de esas sucesivas normas, y así lo subraya el preámbulo del mismo Real Decreto Legislativo, que tras recapitular dichas normas matiza, a continuación, que " el número y la relevancia de las modificaciones realizadas, ponen de manifiesto la necesidad de aprobar un texto refundido que, en aras del principio de seguridad jurídica, regularice, aclare y armonice las disposiciones vigentes en materia de evaluación de impacto ambiental de proyectos. Esta refundición se limita a la evaluación de impacto ambiental de proyectos y no incluye la evaluación ambiental de planes y programas regulada en la Ley 9/2006, de 28 de abril (EDL 2006/36793), sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente ". En el mismo sentido, el Preámbulo del Texto refundido señala que " el texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental no ha incorporado a su cuerpo disposiciones sobre evaluación ambiental de planes o de programas, contenidas en la Ley 9/2006, de 28 de abril (EDL 2006/36793), sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente , y se limita a refundir las normas vigentes en materia de evaluación de impacto de proyectos ".
Estos párrafos que acabamos de transcribir, resultan, insistimos, expresivos del limitado alcance y finalidad del Real Decreto legislativo 1/2008 (EDL 2008/841) , que precisamente porque no es más que un "texto refundido", no ha operado ningún cambio relevante en la caracterización jurídica de las declaraciones de impacto ambiental que nos obligue a reflexionar sobre la doctrina jurisprudencial consolidada que las ha definido como actos de mero trámite no impugnables por separado.
El motivo de casación cita y comenta distintos preceptos del texto refundido (arts. 1,2, 2.1, 5.2, 13, 14.1, 14.2, 15.1, 20.2.a), y disposiciones adicionales primera y segunda) pretendiendo extraer de ellos el viraje normativo que está en la base de su argumentación, pero realmente no hay en estos preceptos, ni en la glosa que de ellos se hace, ningún dato novedoso y relevante que posea una virtualidad suficiente para dar lugar a una reconsideración de una doctrina jurisprudencial asentada. Cuestión distinta es que los recurrentes no estén de acuerdo con la jurisprudencia consolidada y aspiren a su rectificación, pero si así lo pretenden, no es eficaz fundarse en un cambio de rumbo de la normativa aplicable que en realidad no existe.
En definitiva, los autos de la Audiencia Nacional impugnados en este recurso de casación han aplicado adecuadamente la reiterada y consolidada jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada, sin que exista ninguna causa o razón que justifique ahora su modificación..."
Por su claridad, hay que traer a colación la sentencia de 17 de noviembre de 1998, de la Sección ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, recurso de casación 7742/1997, EDJ 1998/27291, que estima los recursos de casación interpuestos por la Administración General del Estado y la Comunidad Foral de Navarra, por no ser la Declaración de Impacto Ambiental susceptible de impugnación jurisdiccional autónoma o separada de la resolución que autoriza el proyecto. En consecuencia, procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo del que trae causa el presente proceso. El TS, a la vista de la trasposición realizada por el Legislador de la normativa comunitaria en materia de medio ambiente, entiende que éste ha querido configurar la Declaración de Impacto Ambiental como un acto administrativo cuya funcionalidad es integrarse en el procedimiento sustantivo, sin que tenga especial relevancia que sea el precipitado de unos trámites precedentes; dicha sentencia recoge:
" Cuarto.-
Se trata pues de analizar la naturaleza jurídica de la Declaración de Impacto Ambiental, para lo cual conviene ante todo contemplar su regulación en el Derecho Comunitario y en las normas de nuestro Derecho Interno que han hecho transposición de sus determinaciones.
A) La Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, no impone a los Estados miembros un tratamiento jurídico-procesal de tales evaluaciones que permita su control jurisdiccional autónomo o desligado del que quepa abrir contra la resolución autorizatoria del proyecto; ni impone tampoco lo contrario. La autonomía procesal de los Estados miembros en ese aspecto queda incólume, limitándose las obligaciones que el Derecho Comunitario les impone, en lo que ahora importa, al necesario sometimiento de determinados proyectos a una previa evaluación de su repercusión sobre el medio ambiente, y a la necesaria toma en consideración de ella en el marco del procedimiento de autorización. Destaca aquélla en consecuencia, como es lógico, la relación existente entre la evaluación y la toma de decisión sobre la realización del proyecto, haciéndolo en términos suficientemente indicativos del carácter instrumental o medial de la primera respecto de la segunda. Así, su artículo 1º, número 2, advierte que por "autorización" ha de entenderse "la decisión de la autoridad o de las autoridades competentes que confiere al maestro de obras el derecho a realizar el proyecto"; y dispone en su artículo 2º, número 1, párrafo primero, que "los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias para que, antes de concederse la autorización, los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza, sus dimensiones o su localización, se sometan a una evaluación en lo que se refiere a sus repercusiones"; en el número 2 del mismo artículo que "la evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente podrá integrarse en los procedimientos existentes de autorización de los proyectos en los Estados miembros o, a falta de ellos, en otros procedimientos o en los procedimientos que deberán establecerse para satisfacer los objetivos de la presente Directiva"; y en el artículo 8º que "las informaciones recogidas de conformidad con los artículos 5º, 6º y 7º deberán tomarse en consideración en el marco del procedimiento de autorización". Además de lo anterior, no puede por menos de observarse que la Directiva se refiere reiteradamente a la idea o concepto de evaluación, en el que no integra un componente de decisión propiamente dicha; y que cuando se detiene a contemplar la intervención de "las autoridades que puedan estar interesadas en el proyecto, debido a su responsabilidad específica en materia de medio ambiente", lo que impone a los Estados miembros es el deber de que adopten las medidas necesarias para que dichas autoridades "tengan la posibilidad de dar su dictamen sobre la solicitud de autorización" (artículo 6.1).
B) La transposición de dicha Directiva a nuestro Derecho interno se llevó a cabo a través del Real Decreto Legislativo número 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, cuya normativa se desarrolla en el Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto número 1131/1988, de 30 de septiembre. De ese conjunto normativo fluye la idea de que la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA, en lo sucesivo) constituye una técnica singular que introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente (preámbulo del Real Decreto Legislativo en el inciso primero de su párrafo segundo), que supone y garantiza una visión más completa e integrada de las actuaciones sobre el medio en que vivimos (preámbulo del Real Decreto, en su párrafo segundo) y, en definitiva, una mayor reflexión en los procesos de planificación y de toma de decisiones (ídem); se trata de tener en cuenta a priori las incidencias que puedan derivarse de los procesos técnicos de planificación y de decisión, de tal manera que no se ejecute ninguna actividad que conlleve incidencias notables, sin que previamente se haya realizado un estudio evaluatorio de las mismas (preámbulo de la norma reglamentaria, en su párrafo tercero). De esa técnica evaluatoria, de la EIA, forma parte, a modo de precipitado, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA en lo sucesivo), en la que se plasma un juicio prospectivo, técnico y jurídico, de la Autoridad competente de medio ambiente, que determina, en relación con un proyecto dado, y a los solos efectos ambientales, si su realización es o no conveniente y, en caso afirmativo, las condiciones que deban establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales (v. Real Decreto Legislativo en su artículo 4.1, y Real Decreto en sus artículos 16 y 18, así como el concepto técnico que sobre ella incluye éste en su anexo 1). Pero además, de aquel conjunto normativo deriva también otra idea acerca de cual sea la funcionalidad procedimental y la eficacia jurídica de ese "juicio" o DIA; ésta ha de ser remitida a la Autoridad competente sustantiva, es decir, al órgano de la Administración que ha de dictar la resolución administrativa de autorización del proyecto (artículo 19 del Real Decreto), ha de hacerse pública en todo caso (artículo 4.3 del Real Decreto Legislativo), y si en el procedimiento de otorgamiento de la autorización sustantiva está prevista la previa notificación de las condiciones al peticionario, ésta se hará extensiva al contenido de la Declaración de Impacto (artículo 21 del Real Decreto); sin embargo, la Autoridad competente sustantiva, lejos de quedar absolutamente vinculada por aquel juicio, puede discrepar de él en cualquiera de los aspectos que lo integran, esto es, tanto en el aspecto referido a la conveniencia de ejecutar el proyecto, como en el del contenido del condicionado al que haya de sujetarse (artículo 20 del Real Decreto); discrepancia que, de producirse, será resuelta por el Consejo de Ministros o por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, según cual sea la Administración Pública donde resida la competencia sustantiva para la realización o autorización del proyecto (artículos 4 y 5 del Real Decreto Legislativo y 20 del Real Decreto).
Resultan así, de aquel conjunto normativo, dos conclusiones que en buena lógica parecen imponerse, importantes sin duda para decidir sobre la cuestión que se examina: una de ellas es que la DIA no se configura propiamente como un acto autorizatorio más, que en concurrencia con otro u otros haya de obtenerse para que el proyecto pueda ser llevado a cabo; éste, en lo que ahora importa, queda sujeto a un único acto autorizatorio que integrará en su contenido las determinaciones de la DIA o del Consejo de Ministros u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, según que no exista o exista aquella discrepancia (son las condiciones medioambientales que al final resulten, bien directamente de la DIA, bien de la decisión resolutoria de la discrepancia, las que han de formar un todo coherente con las exigidas para la autorización del proyecto -art. 18.2 del Real Decreto- y las que tendrán el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización -art. 27 de dicha norma reglamentaria-); y otra, que el contenido de la DIA no constituye, por tanto, la decisión última de la Administración, ni acerca de la conveniencia de ejecutar el proyecto, ni acerca tampoco de las condiciones medioambientales a que haya de sujetarse. En la misma línea, no parece que deba olvidarse como elemento interpretativo, pese a su menor valor, el término de "trámite" que en varias ocasiones se emplea en aquel Real Decreto Legislativo para referirse a la EIA; así, en el párrafo penúltimo del preámbulo, en el artículo 9.1 y en la Disposición Adicional Segunda.
La precisión del significado que en nuestro Derecho interno haya de atribuirse al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y al acto administrativo de Declaración de Impacto Ambiental, se ve también esclarecido a través de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en su reciente sentencia número 13/1998, de 22 de enero , resolutoria de un conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno Vasco en relación con determinados artículos del Real Decreto 1131/1988 (EDL 1988/12983) . Así, se lee en ella (Fundamento Jurídico 4) que la finalidad propia de la evaluación de impacto ambiental "es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada, que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente"; entre los varios modelos posibles que existen para trasponer la Directiva 85/337/CEE (EDL 1985/10505) (se añade en el FJ 6), la normativa estatal "ha elegido establecer que la evaluación de impacto ambiental se formule en dos momentos sucesivos: en un primer momento, un "órgano ambiental>> distinto del órgano competente para aprobar o autorizar el proyecto debe emitir una "declaración de impacto ambiental>>; en un segundo momento, el órgano con competencia sustantiva sobre el proyecto decide si conviene realizar la obra, instalación o actividad y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que aquélla debe realizarse para salvaguardar el medio ambiente y los recursos naturales. En caso de discrepancia entre el órgano ambiental y el órgano competente sobre el proyecto, decide el Consejo de Ministros o el órgano que resulte competente en cada Comunidad Autónoma";"la evaluación de impacto ambiental (FJ 7) es una técnica transversal, que condiciona... la práctica totalidad de la actuación... que se materializa físicamente... (y) no puede caracterizarse, por consiguiente, como ejecución o gestión en materia de medio ambiente. La finalidad, contenido y efecto de la norma básica estatal conduce a que todas las Administraciones públicas valoren el medio ambiente cuando ejercen sus competencias sobre cualquiera de las obras, instalaciones u otras actividades de su competencia"; la Administración competente para realizar o autorizar el proyecto (FJ 8),"está ejerciendo sus competencias sectoriales propias cuando... formula la declaración de impacto ambiental, la cual viene a formar parte de la autorización final del proyecto"; y (FJ 13)"siendo la evaluación de impacto ambiental un trámite de cumplimiento obligado en todos los proyectos comprendidos en el anexo del Real Decreto Legislativo...". Es más, de los dos votos particulares que acompañan a la sentencia, el discrepante, en la medida en que resalta cual es la razón de la discrepancia, ilustra también sobre el significado o sentido de la opinión mayoritaria del Tribunal, pues en él, en concreto al analizar la conexión procedimental entre la evaluación ambiental y los actos finales de aprobación o autorización del proyecto, se lee lo siguiente: "no existe a mi juicio -y creo que es aquí donde se produce la discrepancia más sustancial con la mayoría que ha votado a favor de la Sentencia- una relación de accesoriedad entre lo ambiental (secundario) y la autorización administrativa autorizatoria (principal)";"no es aceptable, en consecuencia, degradar al simple y formalizado trámite de un informe o dictamen, recabado por vía de consulta por el Ente autorizante o de competencia sustantiva, lo que es en rigor una actuación que incumbe al Ente público que tiene a su cargo las actuaciones de gestión o ejecución en materia de protección medioambiental".
Quinto.- Lo expuesto conduce a entender que nuestro Legislador optó por configurar la DIA como un acto administrativo que, no obstante su esencialidad, participa de la naturaleza jurídica propia de los actos de trámite, o no definitivos, pues su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo, como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin, el cual sin embargo no queda necesariamente determinado -ni en el sentido de la decisión, autorizatoria o denegatoria, ni en el del contenido de las condiciones de protección medioambiental- por la conclusión o juicio que en aquella se haya alcanzado. Su carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final, y su eficacia jurídica, no permiten conceptuarla como una resolución definitiva, directamente impugnable en sede jurisdiccional. Ni tampoco conduce a ello el que la DIA sea el precipitado de unos trámites precedentes (iniciación, consultas, información al titular del proyecto, estudio de impacto ambiental, información pública, informes) ordenados procedimentalmente, pues todo ello constituyen meras secuencias lógicamente necesarias o convenientes para la formación del juicio en que la DIA consiste, que no transforma su naturaleza jurídica. Ni su enorme transcendencia, también predicable de otros dictámenes, como es obvio. Ni la especialización del órgano que la emite, por la misma razón. Ni su carácter de órgano no consultivo, pues esta nota o elemento no determina por sí sola la naturaleza jurídica de la totalidad de los actos que de él puedan emanar.
Pero la obligada prevención con que ha de contemplarse todo razonamiento que conduzca a un pronunciamiento de inadmisibilidad y, por ello, al no enjuiciamiento de las cuestiones de fondo suscitadas en el proceso, demanda también una reflexión sobre la razonabilidad y compatibilidad constitucional de la conclusión alcanzada.
Nada de ello parece dudoso; lo primero, porque el control jurisdiccional directo de la DIA, no suscitado a través de la impugnación del acto final autorizatorio del proyecto, podría desenvolverse en vano, inútilmente, si tal acto final hubiera tenido un sentido denegatorio; o versar sobre unas hipotéticas ilegalidades que, sin embargo, hayan sido corregidas en la posterior actuación administrativa; o realizarse desde un prisma no necesario, si las condiciones mediambientales a las que en definitiva se sujetara el proyecto no fueran coincidentes con las que la DIA entendió que debían establecerse; y lo segundo, porque las previsiones de nuestro Ordenamiento Jurídico, entre ellas las atinentes a la tutela cautelar, no hacen necesario, pese a lo argumentado en el proceso, que el control jurisdiccional se anticipe al acto final autorizatorio, y porque siendo así que la revisión jurisdiccional de este último es extensible a todas las partes que lo integren, y por tanto también a las determinaciones medioambientales que en definitiva hubieran resultado, claro es que ninguna situación de indefensión cabe derivar en buena lógica de la conclusión obtenida; en este sentido, no está de más señalar que esa situación de indefensión constitucionalmente proscrita no deriva en el caso de autos, para la parte recurrida, del pronunciamiento que, como ya se intuye, ha de ser alcanzado en este recurso, pues pudo en el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la resolución aprobatoria del proyecto de la presa de Itoiz deducir cualquier motivo de impugnación relacionado con la EIA y con la DIA, y pudo combatir cualquier decisión jurisdiccional que sin razón jurídica hubiera cercenado o desconocido esa facultad..."
Incluso, aun cuando la DIA fuere negativa el Tribunal Supremo, en sentencia de la Sección 5ª, de su Sala de lo Contencioso-administrativo, de 29 de mayo de 2009, recuso 1945/2007, EDJ 2009/120247, dispone que el carácter negativo de la DIA no altera su naturaleza como acto no cualificado, en la medida en que se pueda cuestionar las razones para su desestimación al impugnar la resolución final denegatoria de todo el proyecto:
"...Undécimo.- La entidad mercantil recurrente insiste en este tercer motivo de casación en que el referido y consolidado criterio jurisprudencial sobre la inimpugnabilidad aislada de la día no resulta aplicable a este caso concreto, por cuanto en él la declaración se ha emitido en sentido negativo, impidiendo por sí solo la aprobación del proyecto, mientras que en la mentada jurisprudencia únicamente se examinaron día positivas que no impidieron la continuación del procedimiento administrativo, ni, por tanto, el otorgamiento de la correspondiente autorización de la obra o actividad. Añade que, además quien aquí promueve la impugnación de la día es el promotor del proyecto, y no un tercero afectado por el mismo, como en los supuestos anteriores; y que, por último," No existe ningún riesgo de que la Sentencia que el Tribunal pudiera dictar careciera de efectos jurídicos por la posibilidad de que la autorización administrativa se separase de la día por cuanto... ésta constituye el único motivo para fundamentar la denegación de las autorizaciones".
Esta argumentación no puede estimarse, por cuanto, de una parte, la expresada jurisprudencia se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de la día con carácter abstracto, al margen de su concreto contenido positivo o negativo y del interés último del recurrente en que se apruebe o deniegue el proyecto concreto. Y de otra parte, porque en este caso, la día no ha impedido la continuación del procedimiento administrativo, que ha concluido precisamente con la resolución de 17 de marzo de 2006 de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria y la de 17 de noviembre de 2006 del Consejero de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, antes citadas, desestimatorias de las autorizaciones solicitadas para la implantación de la actividad industrial en cuestión.
Ninguna indefensión ha padecido por tanto la entidad recurrente, al disponer de la oportunidad de impugnar estas últimas resoluciones definitivas (no recurridas en este proceso) y de cuestionar entonces, entre otros aspectos, el contenido la día de la que traen causa.
En definitiva, los autos de la Audiencia Nacional impugnados en este recurso de casación aplican adecuadamente la reiterada y consolidada jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada, sin que exista ninguna causa o razón que justifique ahora su modificación..."
Y, en el caso de autos, ante la Audiencia Nacional pende recurso contra la resolución que ha aprobado, definitivamente, el EDAR que es objeto del presente procedimiento.
Por la parte recurrente, para discutir la aplicación de la normativa legal ( artículo 41.4 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, y la jurisprudencia reiterada, alude a una sentencia de la Sección 5ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2016, recurso de casación 3152/2014.
Pero, esta última sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia previa de la Audiencia Nacional, que había desestimado su solicitud de inadmisión del recurso; puesto que, el objeto del recurso no lo constituía, directa e inmediatamente, la resolución aprobatoria de la DIA; sino una resolución por la que se aprobaba el anteproyecto de ejecución de las instalaciones, previsto en la Normativa de Contratos, y en dicha resolución aprobatoria del anteproyecto se indicaba que el proyecto que habría de redactarse debía atenerse a las indicaciones de la DIA. El Tribunal Supremo indica que si se hubiera impugnado directa y separadamente la DIA el recurso habría de haberse inadmitido; pero que no fue así, puesto que lo impugnado fue una resolución diferente (la que aprobaba el anteproyecto del contrato administrativo).
Por todo lo anterior, habrá de inadmitirse el presente procedimiento, por no ser la resolución de 24 de enero de 2022, susceptible de recurso contencioso-administrativo, tal y como postula el Abogado del Estado; sin que sea posible analizar el fondo de la Litis..
CUARTO.- Al inadmitirse el presente recurso, se impondrán las costas a la parte recurrente, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del artículo 39 LJCA) .
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
