Sentencia Contencioso-Administrativo 535/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1160/2022 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- Según consta en el escrito de interposición del recurso, el presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la resolución del Subdirector General de Recursos Humanos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias de fecha 18 de julio de 2022 por la que se desestima su reclamación de concesión de la plaza que ocupaba como funcionario interino y que le fuera adjudicada en una figura similar al funcionario de carrera, como consecuencia del abuso en la contratación temporal ejercicio por la Administración Pública, cubriéndose plazas de carácter estructural con personal interino (temporal) y que, una vez le sea adjudicada la plaza, se mantenga la antigüedad desde la toma de posesión inicial del recurrente y no desde el cese, con abono de los complementos o diferencias salariales que pudieran existir como consecuencia de la contratación en fraude de ley realizada.

SEGUNDO.- El recurrente impugna la citada resolución señalando que lleva quince años trabajando para la Administración como trabajador interino, don Gustavo, destinado en el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas en Tenerife, ocupa plaza de Funcionario Interino desde el 3 de septiembre de 2007, fecha en la que tomó posesión como Psicólogo Interino, perteneciente al Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias (0900 grupo A) nivel 24 y adscrita al Centro Penitenciario de Tenerife II - El Rosario, accediendo a su puesto mediante examen y atendiendo a las premisas de mérito y capacidad por lo que se ha producido un abuso incompatible con la Directiva 1999/70, y que es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, deben pasar a ser fijos.

Expresa que la contratación del personal interino en los casos que aquí nos ocupan es una clara contratación dentro del marco abusivo de la contratación temporal ya que no se trata de contratos de refuerzo o vacantes; sino que mi patrocinado realiza trabajos estructurales y del normal funcionamiento del servicio de Instituciones Penitenciarias, y eso durante 15 años y de acuerdo con la citada Directiva Comunitaria y con la Jurisprudencia sentada al efecto por el TJUE, debía comportar o bien su nombramiento como funcionarios de carrera de la Administración demandada o como funcionario público equiparable a los de carrera al servicio de aquélla, o alternativamente el reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que viene desempeñando, como titular y propietario del mismo, con las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto que los legalmente establecidos para los funcionarios de carrera comparables, con idénticos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.

TERCERO.- La Administración en su escrito de contestación se opuso a la demanda instando su inadmisión, al amparo del artículo 69 c) de la Ley 29/1998, por no ser el acto administrativo recurrido susceptible de impugnación ya que se impugna un oficio de 23 de junio de 2022, por la que el Subdirector General de Recursos Humanos de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias le indica al recurrente que no puede ser atendida su petición lo que no constituye una actuación administrativa impugnable de conformidad con el art. 58.1 de la Ley 29/1998 en relación con el artículo 51 de dicho Texto legal y que lo que sería impugnable, en su caso, sería la resolución de cese en su puesto de trabajo.

Aduce, igualmente, la inadmisibilidad de la pretensión de anulación del cese por desviación procesal en tanto que en vía administrativa el recurrente no solicitó que se anulase su cese como funcionario interino, recurriendo tácitamente el acto del cese ex novo y por primera vez, en vía judicial.

En cuanto al fondo del asunto, señala que el acuerdo de cese es perfectamente válido, no ha existido contratación abusiva o fraudulenta en el caso que nos ocupa, a pesar de lo que se sostiene de contrario y porque, en la negada hipótesis de que existieran las presuntas irregularidades en la contratación, ello no determinaría que pueda reconocerse a la actora la condición similar a la de funcionario de carrera y porque ni el TJUE ni el derecho español amparan las pretensiones de la actora.

CUARTO.- En relación con la causa de inadmisión alegada al amparo del artículo 69 c) de la Ley 29/1998 debemos partir de dos hechos sustanciales. Por un lado, existe una pretensión expresa deducida en vía administrativa la cual ha obtenido una respuesta desfavorable que, si bien es cierto, formalmente parece no tener todos los elementos formales de una resolución administrativa al no contar con pie de recurso ello no es más que un defecto formal que no puede impedir el acceso a esta jurisdicción del funcionario.

Si se observa detenidamente su contenido se puede deducir que explica la petición que se le formula y razona la denegación de su pretensión en aplicación de la normativa que refiere profusamente. Por lo tanto, no parece que la ambigüedad de la Administración al responder (sin indicar si lo dispuesto puso fin a la vía administrativa, ni el pie de recursos) pueda favorecer a la misma, ni provocar la inadmisión del recurso, siendo en cualquier caso evidente la postura contraria de la Administración a conceder lo solicitado lo que nos lleva a desestimar dicha causa de inadmisión.

QUINTO.- Alega la Abogacía del Estado, también, la posible existencia de desviación procesal en relación con las pretensiones deducidas en demanda.

Conviene traer a colación lo que el Tribunal Supremo viene sosteniendo al respecto de la desviación procesal, destacamos sus SSTS, entre otras, de 10 de mayo de 2010 (Rec. Cas. 2338/2006) y 18 de mayo de 2016 (Rec. Cas. 1124/2016). En la primera citada, dice el Alto Tribunal lo siguiente: " En el motivo de casación se aduce que es debida a un simple error material la divergencia que se advierte entre los actos que en el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo se señalan como impugnados y aquellos otros actos cuya anulación se pide en el suplico de la demanda. (...)

El planteamiento no puede ser acogido pues el mero cotejo de los escritos de interposición del recurso contencioso-administrativo y de demanda pone de manifiesto que entre esos dos escritos ha habido un cambio sustancial en el objeto de impugnación".

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en su STS de 18 de mayo de 2016 (Rec. Cas. 1124/2016), ya citada, razona del modo que también ahora es necesario reproducir:

"La desviación procesal tiene lugar cuando no hay correlación entre el escrito de interposición del recurso contencioso y la demanda.

Siendo esto así, como lo es, es evidente que la falta de correlación entre el contenido del acto impugnado y la demanda ha de comportar la desviación procesal que la sentencia impugnada reconoce, y eso es lo que aquí sucede, como claramente se infiere de los documentos citados y transcritos. (...)

Conviene no olvidar que la " desviación procesal" se produce cuando no hay correlación entre lo "impugnado" en el escrito de interposición del recurso contencioso y la demanda (...)

Si bien es cierto que en el proceso civil la demanda constituye el contenido esencial del proceso, no es así cuando del proceso contencioso se trata, al menos en el procedimiento ordinario, pues el objeto del proceso lo delimita, primero, el acto impugnado, y, después, la demanda que puede identificarse con el objeto inicial o ser una especificación del acto inicial impugnado".

Según se deduce del contenido de los artículos. 41, 42, 43, 57, 60 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal.

Sobre la base de dicha doctrina tampoco podemos acceder a su estimación dado que el recurrente no impugna, ni ha impugnado en este recurso, su cese, ni las pretensiones de su demanda se desvían de las realizadas en sede administrativa. Distinto es si, en su caso, podría o no permanecer en su puesto tras el cese, pero ello resulta ser una cuestión ajena a la excepción planteada ya que no se pide la revocación del mismo.

SEXTO.- En cuanto al fondo del asunto, conviene precisar, con carácter previo, que resulta en alguna medida paradójico que la parte demandante dé por supuesta la existencia de abuso en la relación laboral (de interinidad) que le unía con la Administración demandada, hasta el punto de limitarse a solicitar, en Sentencia, los efectos que considera propios de esta situación de abuso que nadie ha declarado.

En Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2023, recurso 1455/2021, indicábamos que " no constituye objeto de este procedimiento, pues no se ha solicitado, la pretensión de que se declare la naturaleza abusiva de su respectiva contratación temporal como funcionarios interinos, naturaleza abusiva que nosotros no podemos presumir, ni tampoco corresponde declarar a la propia parte demandante".

La Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 3ª) de 28 de septiembre de 2022, recurso 11/2022, señala, a este respecto, que: " es de observar que la apelante tiene una larga trayectoria de servicios ... como interina, pero es de ver que no basta una sucesión de nombramientos temporales para que haya abuso pues los mismos pueden responder a una causa objetiva, siendo así que en el caso no disponemos de la necesaria prueba para poder afirmar que los sucesivos nombramientos temporales y los correspondientes ceses no obedecieran a necesidades temporales de la Administración demandada ... . Es de advertir que la cuestión del alegado abuso requeriría la correspondiente prueba y no meros indicios, entrando aquí en juego las reglas de la carga de la prueba, que en principio corresponde a la parte actora (que en el caso ha aportado una copiosa prueba documental en relación con la trayectoria de servicios prestados como interina), si bien no puede obviarse el principio de facilidad probatoria por la proximidad a la fuente de prueba, cuyo principio afectaría a la Administración demandada y a la diligencia que a ésta le sería exigible".

Ello sin perjuicio del actual criterio jurisprudencial según el cual el Tribunal Supremo entiende que la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza.

En cualquier caso, aún de probarse el abuso en la contratación temporal, entendemos que ni la normativa nacional ni la Jurisprudencia del TJUE permitiría estimar las pretensiones deducidas, al ser las mismas contrarias a la legislación nacional y carecer la cláusula 5ª del Acuerdo Marco de referencia de efecto directo.

Al respecto, en cuanto a la pretensión principal de la parte demandante, dirigida a que se dote de fijeza a la relación de interinidad que mantiene desde hace años con la Administración, a través de distintas figuras que disponen de forma subsidiaria, basándose en la existencia de un abuso en el nombramiento, ha de recordarse que ya por este Tribunal se resolvieron casos similares en sentido desestimatorio, en la línea de las sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.

Así, como ya dijimos, en la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del/los puestos/s cuya/s vacante/s no podía/n ser ofrecida/s al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015, no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que la demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tienen encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente éstos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación.

Pero, además, como resulta de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, como el plasmado en la sentencia nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021, pese a reconocerse una situación de abuso en el concreto nombramiento de interinidad sometido a valoración en ese supuesto, se señala sin embargo que "Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada - parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936, apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89".

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EDL 2007/17612), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La parte recurrente pues tachar este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, pero, de entrada, hay que destacar que en fechas reciente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada" (sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo ".

En cuanto al reconocimiento de los mismos derechos que al funcionario de carrera, ha de indicarse que ya la propia ley señala que "Al personal funcionario interino le es de aplicación, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal funcionario de carrera" , por lo que habrá de valorarse qué concretos derechos se pretenden y la circunstancia de cada caso, sin que quepa una equiparación general, sino únicamente la equiparación en los aspectos en los que la diferencia de trato no está objetivamente justificada, en la línea de lo recogido en la Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia que la interpreta.

Al efecto, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 establece que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17, EU:C:2018:936, apartado 87 y jurisprudencia citada)".

Y, sobre la solicitud de indemnización, ha de traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2020, al disponer "1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva. 2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo".

Esta sentencia ha servido de base a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 (Recurso 102/2018) para establecer la siguiente doctrina de interés casacional: " La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada". Y ello es coherente con lo que se dispone en el artículo 24.3 de la Ley 2/2015, según el cual "El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización. ...".

Por lo demás, y a todo lo anterior cabe agregar que recientemente el legislador español ya ha afrontado la problemática de que ahora se trata, y de cara a disminuir los altos niveles de temporalidad que se reconocen en el empleo público español (así se expone en el preámbulo de la norma legal), el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, prevé la celebración de procesos de estabilización de empleo temporal para aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, siendo el sistema de selección de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. E incluso en el aparado 6 de aquel artículo 2 se prevé una compensación económica para el personal temporal (sea funcionario interino o laboral temporal) que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo.

Asimismo, en la disposición adicional sexta de la propia norma se prevé la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración, en los siguientes términos: "Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma".

Por tanto, no cabe acoger el argumento de que ninguna medida paliativa se ha llevado a cabo para tratar de reducir los altos niveles de temporalidad en el empleo público, sin que haya existido obstáculo que impidiera al actor presentarse a los sucesivos procesos selectivos.

SEXTO.- Dicho lo anterior, en el caso de la demandante se acredita una vinculación con la Administración durante varios años, en distintas plazas vacantes, por periodo inferior a tres años en cada caso, y no niega que se hayan convocado procesos selectivos para el acceso libre y para la consolidación de empleo temporal en la Administración penitenciaria, desconociendo si el demandante se presentó a los mismos y si, de haberlo hecho, los superó o no.

Por tanto, ha de valorarse que la Administración sí convocó y convoca procesos para acceso a plazas en su categoría, y la demandante sí ha tenido y tiene la oportunidad de acceder a plaza de funcionaria de carrera, que es lo que pretende, pero por el procedimiento legal, superando el correspondiente proceso selectivo para ello, sin que el proceso por el que resultó designado como interino sea equiparable.

En cualquier caso, no puede olvidarse que, aunque se tratase de un caso en que realmente pudiera afirmarse la existencia de fraude o abuso, ello no implica que haya de ser reconocido lo pretendido por la demandante, tal y como se ha venido indicando en sucesivas sentencias dictadas en esta misma materia, a la luz precisamente de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

Al efecto, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 establece que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17, EU:C:2018:936, apartado 87 y jurisprudencia citada)".

Al respecto, ha de insistirse en que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo o funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, y los procesos a que alude el demandante para obtener la plaza en interinidad no pueden ser equiparados a los de acceso como funcionario de carrera, y no pueden por ello ser alegados para apoyar la pretensión de que se trata, pues además de su distinta configuración, en el momento en que se participa en tales procesos se tiene conocimiento del tipo de vínculo a que se aspira, no siendo procedente que con posterioridad, por vía judicial, se cambie la naturaleza de tal vínculo, frustrando expectativas de quienes, en su caso, no participaron en tales procesos para nombramientos en interinidad precisamente por la naturaleza del vínculo ofertado, prefiriendo esperar a la cobertura de la plaza de forma definitiva en el proceso correspondiente. Lo pretendido por el actor, además de afectar a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como ya se ha dicho en otras ocasiones, vulneraría también el de publicidad, por la razón dicha de que se publicitaron los procesos para la cobertura en interinidad de este modo, no siendo de recibo que el resultado de los mismos finalmente llevase a obtener una plaza como funcionario de carrera.

Por lo dicho, se apreciase o no abuso en la contratación, no cabría estimar la pretensión de ser reconocida como funcionaria de carrera, ni tampoco la que se plantea de que se conceda la condición de empleada fija al servicio de la Administración con condiciones equiparables al funcionario de carrera, categoría inexistente en el derecho de la función pública; ni lo pretendido de forma accesoria en relación al mantenimiento en el mismo puesto de trabajo como titular y propietario y con el mismo régimen de inamovilidad y cese que al funcionario de carrera, pues no tiene sustento normativo alguno.

En esta línea, ha de recordase lo ya indicado en el fundamento anterior, recogiendo los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021.

Dicho lo anterior, descartada la pretensión principal de convertir el vínculo de la parte recurrente en fijo, a la vista de la jurisprudencia ya citada, únicamente, cabría su derecho a mantenerse en el puesto que ocupa en el caso de que se hubiera ordenado el cese sin justificación. Ahora bien, sin que conste que haya sido cesada la parte recurrente, ningún pronunciamiento procede al respecto.

Por otro lado, al hilo de lo también concluido por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de mayo de 2020, ante la petición de la parte demandante, que incluye también la de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la situación de abuso sufrida por la contratación temporal y discriminación en sus condiciones de trabajo, ha de considerarse que, tampoco se considera procedente el eventual reconocimiento de una indemnización.

Así, la situación en que se mantiene la demandante desde su toma de posesión lejos de perjudicarle le habría beneficiado al mantenerse en el desempeño de funciones como funcionario con todos los derechos inherentes, y sin haber superado el proceso selectivo requerido al personal fijo. Además, al no haber cesado la demandante en el puesto que viene ocupando en interinidad tampoco cabría considerar tal eventual indemnización, y sin que en cualquier caso se hubiera alegado y acreditado de forma específica perjuicios, morales o de cualquier otro tipo, que la situación haya provocado y que pudiera llegar a determinar en algún caso hipotético la procedencia de esa pretensión indemnizatoria.

En fin, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2023, Casación 137/2021, por citar una de las más recientes, argumenta, superando una doctrina anterior, que " aún en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza", continuando aclarando que la consecuencia jurídica de este abuso sería " el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta", y añadiendo "el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "l a cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada"... Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello."

Y aún más, recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de noviembre de 2023, esta vez en relación con personal estatutario, pero con argumentos trasladables al personal funcionario, declara que la respuesta dada al abuso de la interinidad en la función pública no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Que, si el empleado público interino ha sido cesado conforme a derecho, este no produce daño susceptible de indemnización, que sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño.

Por último, ninguna novedad supone la reciente STJUE de 24 de febrero de 2024 (C 59/22, C 110/22 y C 159/22), referida a una categoría sujeta a derecho laboral y contemplada en la jurisprudencia del orden social como son los indefinidos no fijos y la DA 15ª TRET, lo que excluye cualquier apreciación sobre el presente caso, más allá de señalar nuevamente lo que ya se viene señalando por el TJUE que es que parte de no haberse convocado pruebas selectivas durante largos periodos (parágrafo 82) y que corresponde al ordenamiento nacional determinar las consecuencias de la misma, lo que no sucede en este caso.

En consecuencia, en atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 800,00 Euros por todos los conceptos comprendidos en ellas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.