Sentencia Contencioso-Administrativo 339/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1477/2022 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO. - Objeto del proceso: actuación, acto o disposición impugnados

Se impugna en el presente recurso la Orden de 18 de julio de 2022, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Orden de 26 de abril de 2022, de la misma Consejería citada, recaída en el expediente FC2-11/2018/26655CT, por la que se acordó el reintegro y la pérdida parcial del derecho al cobro de la subvención concedida a la entidad recurrente por importe de 191.070,00 euros para el desarrollo de un plan de formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados, al amparo de la Orden 2-11/2016 de 2 de noviembre de 2016, de la propia Consejería de Economía, Hacienda y Empleo.

En síntesis, la Orden recurrida había acordado declarar:

- La obligación de reintegro por un importe total de 72.245,36 euros

- La pérdida parcial del derecho al cobro por un importe de 76.428,00

Las incidencias sobre cuya base decidió así la Administración demandada son, brevemente expuestas, las relativas a:

- Incidencias varias: Ajuste del gasto subvencionable imputado por incumplimiento del artículo 25.4 de la Orden de Convocatoria de la subvención, en cuanto al requisito de destinar al menos el 40% del total de la subvención concedida al coste de los formadores o tutores-formadores que impartan las Acciones Formativas.

- Incidencia 1064A: Las actividades de evaluación y control de la actividad subvencionada no fue realizada "por sí misma" sino por entidad externa a la empresa subvencionada. Por tanto, los costes de esta actividad externa no son subvencionables.

- Incidencia 673M (para los soportes de facturación F0010, F0011, F0052 Y F0053): el pago no se ha realizado desde la cuenta restringida comunicada por la entidad.

SEGUNDO. - Pretensiones y argumentos de las partes

1.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda (1) que se anule la resolución recurrida; (2) se proceda a realizar una nueva liquidación en la que se reconozca su derecho, en los términos expresados en el escrito rector, que se corresponden con las minoraciones producidas en relación a la evaluación y control de calidad de la formación, minoraciones referentes al 40% de docentes y minoración por pagos desde la cuenta restringida; (3) con imposición de costas a la demandada.

Tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en apoyo de tales pretensiones, articuló la actora los motivos impugnatorios que ahora se recogen en síntesis:

(1.-1) Se han podido producir errores y/o arbitrariedades en la decisión sobre la liquidación, permitiendo algunos incumplimientos de la normativa estatal y de la convocatoria. Afirma la recurrente que están en juego en este caso principios tales como el de interdicción del enriquecimiento injusto, la buena administración, la seguridad jurídica, la buena fe, la confianza legítima y la responsabilidad administrativa, que, dice, podrían conculcarse de no anularse la resolución impugnada.

(1.-2) En cuanto a la incidencia relativa a la realización por entidades externas de la evaluación y control de la calidad, sostiene la recurrente que la que llevó a cabo a través de la entidad FORO TRAINING, S.L. demuestra que sí ejecutó tal obligación siguiendo los parámetros fijados por la convocatoria. Afirma, en este sentido, que la convocatoria no obliga al beneficiario a realizar una labor de evaluación son su personal propio.

(1.-3) Respecto a la minoración de los costes correspondientes al 40% de los empleados para pagar a formadores o tutores-formadores, la entidad actora, partiendo de lo que dispone el artículo 25.4 de la Orden de convocatoria y con base en unas tablas que incorpora a su demanda (que recogen para distintas acciones formativas el importe certificado por este concepto y el importe justificado por impartición, así como la diferencia entre ambos) afirma que el coste financiable que resulta no coincide con el obtenido en la liquidación de la subvención. Solicita, por ello, que se tengan en cuenta los cálculos que aporta con dicha tabla para establecer la liquidación final.

(1.-4) Por último, en relación con la incidencia referente a la realización de pagos desde otra cuenta bancaria que no es restringida para gestionar los cobros y pagos de la subvención conforme al artículo 26.7 de la Orden de convocatoria, la entidad mercantil recurrente sostiene que el uso exclusivo de la cuenta designada se ha cumplido y no se desvirtúa por el hecho de realizado pagos para la subvención desde otras cuentas ya que en la restringida sólo se abona el anticipo del 60% de la subvención pero la beneficiaria tiene que abonar el 100% de tales gastos.

2.- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Se basa para ello el Letrado de la Comunidad de Madrid en los hechos y fundamentos que expone y desarrolla ampliamente en el escrito de contestación a la demanda, el cual, por constar íntegramente en las actuaciones, se ha de tener ahora por reproducido del mismo modo.

TERCERO. - Delimitación de la controversia y hechos relevantes

La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución que, confirmada en reposición, había acordado el reintegro por la entidad demandante, en cuantía de 72.245,36 euros y la pérdida parcial del derecho al cobro por importe de 76.428,00 euros, todo ello en relación con la subvención que se le había concedido por importe total de 191.070,00 euros para el desarrollo de un plan de formación dirigido prioritariamente a los trabajadores ocupados, al amparo de la Orden 2-11/2016, de 2 de noviembre de 2016.

Concretado lo anterior, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

1º) Por Orden de 31 de diciembre de 2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, se concedió a la entidad ahora recurrente una subvención por importe de 191.070,00 euros, para el desarrollo de un plan de formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados, al amparo de la Orden 2-11/2016 de 2 de noviembre de 2016.

2º) Se realizaron pagos anticipados de dicha subvención por importe de 114.642,00 euros.

3º) Por Acuerdo de fecha 30 de abril de 2021 se inició el expediente de reintegro y de pérdida parcial del derecho al cobro, concediéndose a la beneficiaria un plazo de quince días para formular alegaciones.

4º) Mediante Orden de 26 de abril de 2022, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, se resolvieron las alegaciones formuladas por la actora mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2021, disponiéndose el reintegro y la pérdida parcial del derecho al cobro de la subvención concedida.

Las incidencias consideradas por la demandada para decidir como lo hizo, y que son objeto de impugnación en este proceso, se recogieron así:

" 1ª) Incidencias Soportes:

(...)

Soportes de facturación:

Respecto a la incidencia 1064 A - Otras (...) NO SE ESTIMA para el soporte F0010 ya que el artículo 33.5 de la Orden TAS/718/2008 , de 7 de marzo, establece que las Convocatorias determinarán los criterios de la actividad de evaluación y control a realizar por las Entidades beneficiarias. En este sentido, la referencia "por sí mismas" introducida por el artículo 22 de la Orden de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por la que se convocan para el año 2016 subvenciones para la financiación de programas de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, preceptúa el modo en que las Entidades beneficiarias deberán llevar a cabo la actividad de evaluación y control de la formación en dicha Convocatoria, excluyendo la posibilidad de que dicha actividad pueda contratarse con empresas externas.

La forma en que ha de justificarse dicho coste, se halla recogida en el apartado 4.3.1 del Anexo XVI de la citada Orden, relativo a los Costes de evaluación y control de la calidad de la formación, el cual establece que "se imputarán por este concepto los siguientes costes: coste de las horas de personal propio, relativos tanto a la evaluación como al control de la calidad de la formación", aclarando que el artículo 24.15 de la Orden de la Convocatoria resultará de aplicación a otro tipo de costes de evaluación (costes de material, alquiler arrendamiento financiero o amortización de equipos, alquiler o amortización de aulas, ... que podrán ser justificados mediante facturas).

Respecto a la incidencia 1212 M - Ajuste del gasto subvencionable imputado por incumplimiento del artículo 25.4. de la Orden de Convocatoria de la subvención, Orden de 2 de noviembre 2016, en cuanto al requisito de destinar al menos el 40% del total de la subvención concedida al coste de los formadores o tutores-formadores que impartan las Acciones Formativas.(OC2016), NO SE ESTIMAN las alegaciones presentadas para todos los soportes en todas las acciones formativas que han sido incidentados. Para valorar todos los incumplimientos se han tenido en cuenta los datos aportados y los alumnos certificados por la entidad. Así, en el caso de la acción 1, grupo 1, por ejemplo, el 40% se calcula sobre 190 horas a 5 € de precio de módulo por los 12 alumnos certificados por la entidad. El 40% que se debería destinar a formadores y tutores sería 4.560€ y el coste imputado por la entidad han sido los 1.492,50€ de la factura del soporte F0055, por lo que el incumplimiento es de 3.067,50€. Para realizar el ajuste e incidentar el importe del incumplimiento se ha tenido que anular los importes imputados a la acción formativa 1.1 de los soportes: F0055, F0021, F0022 y F0023 (que han quedado a cero) y minorar los 140€ restantes del soporte F0006. En las observaciones de las incidencias a cada soporte se explica por qué se realiza la anulación o descuento en cada soporte.

En la acción formativa 2.1 el 40% serían 2.940€ y la entidad imputa 780,07€ en los soportes T0007 y T0010, por lo que el incumplimiento es de 2.159,93€ y para realizar el ajuste se anulan las imputaciones a la acción formativa 2.1 de los soportes T0007, T0010, F0008, F0023, F0024 y F0025 y se minoran los 8,65€ restantes en el soporte F0007. En la acción formativa 3.1 el incumplimiento es de 395,91€ y en la acción 4.1 de 870,60€ que se minoran en el soporte T0007. En la 6.1 no se imputa ninguna cantidad a formadores o tutores y el incumplimiento de 1.440€ se ajusta anulando las imputaciones a la acción formativa de los soportes F0022 y F0024 y minorando los 188,40€ restantes en el soporte F0008. En la 9.1 el incumplimiento es de 1.894,€ que se ajustan con la anulación en los soportes T0011, F0022 y F0023 y la minoración de 270,35€ en el soporte F0005. En la acción 10.1 se minoran los 126,64€ de incumplimiento en el soporte T0011. En la 12.1 se minoran los 853,11€ de incumplimiento del soporte T0008. Para ajustar los 1.741,80€ de incumplimiento en la acción formativa 13.1 se anula la imputación del soporte F0057 y se minoran los 1.015,80€ restantes de la imputación del F0058. En la acción 14.1 se minoran los 776,20€ del incumplimiento en el soporte F0059 y en la 15.1 los 307,60€ del F0060. En la 17.1 el incumplimiento es de 896,44€ y se minoran en la imputación del soporte T0005. En la acción formativa 18.1 el incumplimiento es de 1.488,75€ y se ajusta anulando las imputaciones a dicha acción en los soportes T0005, F0023 y F0006 y minorando los 65,90€ restantes a la imputación del soporte F0007. Para ajustar los 1.710,08€ del incumplimiento en la acción 19.1 se anulan los importes imputados en los soportes T0005 y F0024 y se minoran en el F0023 los 6,49€ restantes. En la 20.1, para ajustar los 965,55€ que se incumplen se anulan T0005 y F0025 y se minoran 143,01€ en el soporte F0002. El incumplimiento en la acción formativa 21.1 es de 546€ y se ajusta anulando la imputación del soporte F0054 y minorando 252€ de la imputación del F0027. En la acción 23.1 el 40% es de 3.000€ y la entidad imputa 554,82€ de gasto de impartición en el soporte T0006 por lo que el incumplimiento es de 2.445,18€ que se ajustan anulando las imputaciones a esa acción formativa en los soportes: T0006, F0001, F0002, F0003, F0004, F0005, F0006, F0021 y F0022. Los 362,82€ de incumplimiento de la acción 24.1 y los 307€ de la 26.1 se minoran en las imputaciones respectivas del soporte T0006".

(...)

3º) Respecto a la incidencia 660 A - Los soportes justificativos de gasto deberán ir acompañados de los soportes de pago, (...) NO SE ESTIMAN las alegaciones para los soportes F0010, F0011, F0052 y F0053 respecto a la incidencia 673 M - El pago no se realiza desde la cuenta restringida comunicada por la entidad, ya que estos gastos están directamente relacionados con este expediente de manera exclusiva y los pagos se realizaron con posterioridad al ingreso del anticipo de la subvención solicitado por la entidad".

5º) Contra la citada Orden interpuso la ahora demandante un recurso de reposición que fue desestimado por la Orden de 18 de julio de 2022, que impugnada en este proceso.

CUARTO. - Normativa de aplicación y jurisprudencia

Sin perjuicio de los preceptos, normas y jurisprudencia que, eventualmente, pudieran citarse más adelante al exponer nuestros razonamientos, convendrá dejar expuesto ahora el marco jurídico y jurisprudencial del que ha partido la Sala para resolver este recurso.

1.- Lo debatido en el presente recurso nos ha situado el ámbito de la actividad de fomento desde donde es preciso recordar que la subvención es una técnica administrativa de intervención en la esfera de los particulares, tendente a lograr el estímulo de determinados comportamientos o actividades de aquéllos (o de otras Administraciones Públicas), considerados de interés general, y que integra dentro de sí, como elementos esenciales, el de tipo material, patrimonial (la subvención es una atribución de carácter económico), los de carácter personal (que definen la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario) y el elemento finalista (relativo a la afectación de la subvención al fin para el que se concede).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se definen éstas como "toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública".

En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales.

En esta línea, el Tribunal Supremo en STS de 25 de mayo de 2021 (Rec. Cas. 7295/2018) razonaba lo siguiente:

"Resulta pertinente recordar la consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala, expresada, entre otras, en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), reiterada a su vez en la de 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ) y de 17 de octubre de 2005 (RC núm. 158/2000 ), 11 de mayo de 2017 ( 1824/2015 ) respecto de que la subvención se configura como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que se caracteriza por las notas que a continuación se exponen, que determina que la empresa beneficiaria de la subvención debe cumplir íntegramente todas las condiciones impuestas en la resolución de concesión. Cabe reiterar lo declarado en la sentencia de 7 de abril de 2003 , acerca de que "el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas. En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica".

Dijimos también en las Sentencias reseñadas "que la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 199 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ad exemplum).

El concepto mismo de la subvención es incompatible con la atribución libérrima de fondos públicos. En ningún caso puede concebirse la subvención como desplazamiento patrimonial sin causa o con fundamento en la mera liberalidad de la entidad concedente. El instituto jurídico subvencional se inscribe en la actividad de fomento de la Administración, y tiene como fin impulsar u orientar comportamientos para la consecución de objetivos dignos de protección y estímulo, siempre sobre la inexcusable premisa que obliga a la Administración a servir con objetividad los intereses generales ( art. 103.1 CE ) y a satisfacer las necesidades públicas. Partiendo de la búsqueda de un interés público concreto y determinado, al servicio del cual se concibe el instrumento subvencional, y siempre dentro del marco competencial propio de la Administración concedente, es de todo punto inconcebible una subvención ayuna de causa que la justifique y de procedimiento que asegure la tutela de los fines perseguidos.

En este orden de ideas, no puede olvidarse que el art. 31.2 de la CE dispone que el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía; mandato constitucional que difícilmente puede separarse del deber de todos de contribuir al sostenimiento de tales gastos públicos de acuerdo con los principios mencionados en el apartado 1 del mismo artículo".

En este caso, al recaer el objeto del recurso sobre una Orden que acuerda la pérdida parcial del derecho al cobro de la subvención concedida a la actora, convendrá también dejar dicho que el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de julio de 2007 (Rec. Cas. 3119/93) y 15 de noviembre de 2006 (Rec. Cas 2586/2004) razonaba al respecto que

"... el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento...", estamos ante una figura análoga a la donación modal porque "...genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento de-termina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.""

2.- En cuanto a la normativa aplicable a la subvención y en relación con lo que es objeto de controversia en este proceso, convendrá que dejemos expuesto el contenido de los artículos 17.7; 22.8; 24.26 y 25.4 y de la Orden de convocatoria, de fecha 2 de noviembre de 2016,

"Artículo 17. Tramitación y pago de la subvención

(...)

7. El pago de la subvención por parte de la Comunidad de Madrid, se realizarán mediante transferencia a la cuenta bancaria comunicada por el beneficiario de la subvención de la que éste sea titular. Esta cuenta tendrá carácter exclusivo para recibir ingresos y realizar pagos directamente relacionados con la actividad subvencionada. En caso de que la entidad realice pagos por importe superior a los cobros anticipados de la subvención, se recomienda traspasar el saldo necesario para realizar el correspondiente pago desde una cuenta bancaria de la beneficiaria a esta cuenta restringida, y desde ella realizar el correspondiente pago relacionado con la actividad subvencionada, y cuando se cobre el resto de la subvención, en su caso, realizar la compensación de dicho traspaso".

"Artículo 22. Evaluación, seguimiento y control de la formación

(...)

8. De acuerdo con lo establecido en el artículo 33.5 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, las entidades responsables de ejecutar los programas de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados deberán realizar por sí mismas".

"Artículo 24. Justificación de la subvención: Costes, imputación y certificación

(...)

26. Con el fin de comprobar los rendimientos financieros brutos obtenidos y que la subvención recibida se ha aplicado a los fines para la que ha sido concedida, la entidad beneficiaria ha de presentar certificación emitida por la entidad financiera donde se ha ingresado el importe de la subvención en el que consten los rendimientos implícitos y explícitos obtenidos y los movimientos de fondos efectuados en dicha cuenta, así como las fechas de los mismos. Los pagos directamente relacionados con la actividad subvencionada se realizarán únicamente desde esta cuenta restringida".

"Artículo 25. Gastos subvencionables

(...)

4. Del total de subvención concedida se deberá destinar, al menos, un 40 por ciento del total de la misma al coste de los formadores o tutores-formadores que impartan las acciones formativas. Para el cálculo del cumplimiento del porcentaje exigido se tendrá en cuenta el coste justificado por acción formativa, según el número de participantes subvencionados certificados para principal.

Si no se alcanza este porcentaje se ajustará el importe subvencionado reduciendo del importe justificado por impartición la diferencia entre lo exigido y lo justificado. Por impartición se entiende docencia, preparación, tutorías y evaluación".

Finalmente, por la remisión al mismo que contiene el artículo 22 que hemos reproducido más arriba, también será preciso dejar constancia del contenido del artículo 33.5 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto

395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación:

"Artículo 33. Calidad y evaluación de la formación.

(...)

5. Las entidades responsables de ejecutar los planes de formación regulados en el capítulo II de esta orden deberán realizar una evaluación y control de la calidad de la formación que ejecuten. Los beneficiarios deberán destinar a dicha finalidad hasta un 5 por ciento de la subvención concedida. Las convocatorias determinarán los criterios e indicadores básicos de dicha evaluación. Estas actuaciones de evaluación y control deberán cubrir una muestra representativa de al menos el 5 por ciento de los grupos de formación que se impartan".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

Expuesto ya todo lo anterior, procede que entremos a examinar y decidir sobre estas bases necesarias las cuestiones debatidas en el proceso.

1.- Sobre la incidencia relativa a la realización, por una entidad externa, de la actividad de evaluación y control de la formación

La Administración demandada imputa a la recurrente un incumplimiento de las condiciones de la subvención al haber realizado la citada actividad de evaluación y control de la calidad a través de la entidad FORO TRAINING, S.L. en lugar de hacerlo por sí misma, por sus medios propios.

Sobre esta misma cuestión, y en relación con la misma entidad aquí recurrente, esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en Sentencias de 10 de octubre de 2023 (PO 1224/2022) y 26 de enero de 2024 (PO 1117/2022) con razonamientos que, en unidad de doctrina y en aras del principio de seguridad jurídica, aquí habremos de reiterar. Así, dijimos en la primera de las citadas Sentencias que

"Esta interpretación de la Administración se funda en lo establecido en el artículo 33.5 de la Orden TAS/718/2008 y en el artículo 22 de la Orden de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por la que se convocan para el año 2016 subvenciones para la financiación de programas de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados; se añade en la resolución recurrida que la forma en que ha de justificarse dicho coste, se halla recogida en el apartado 4.3.1 del Anexo XVI de la citada Orden.

La Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, en el artículo 33.5 dispone:

"(...)"

Por su parte, el art. 22 de la Orden de Convocatoria en lo que aquí particularmente interesa dispone:

"(...)

... la recurrente sostiene que la referencia de estas normas reglamentarias a la necesidad de que las beneficiarias "realicen por si mismas" la evaluación y control de la calidad de la formación debe interpretarse como la necesidad de realizar un control propio y distinto del que también debe llevarse a cabo por los propios órganos de la administración o entidad designada por la Administración para ello, pero no que deba hacerse material y personalmente por la beneficiaria o su personal, y en este sentido, señala también, como hemos visto, que la misma orden de convocatoria prevé la presentación de facturas para la justificación de estos gastos.

(...)

En este sentido, el artículo 14 de la Ley 38/2003 , general de subvenciones establece como la primera de las obligaciones del beneficiario "Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones", debiendo entenderse que tal obligación de hacer incluye la actividad principal y cualesquiera otra establecida en la convocatoria con carácter general.

Por su parte, el Artículo 29 de la misma Ley señala que "a los efectos de esta ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.

2. El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea."

En cuanto a la normativa específica, el artículo 20 de la Orden TAS/718/2008 , dispone que la ejecución de las acciones formativas será realizada directamente por el beneficiario cuando éste sea un centro o entidad de formación, sin que pueda subcontratarla con terceros, aunque expresamente se declara que la contratación del personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación.

En consecuencia, solo podemos interpretar que cuando la convocatoria exige que dicha actividad de evaluación y control debe ejecutarse por las beneficiarias "por si mismas", significa exactamente eso, sin que resulte posible la subcontratación de tal

servicio.

Por lo expuesto, debemos considerar que esta minoración es correcta, ya que no

basta con que la actividad señalada se haya llevado a cabo, sino que para que resulte un gasto subvencionable debe hacerse conforme a lo ordenado en la convocatoria y justificarse en la misma forma".

En aplicación de lo así razonado, el motivo impugnatorio que acabamos de examinar debe ser rechazado.

2.- Sobre la minoración de los gastos de formadores o tutores-formadores por no alcanzar los mismos el 40% de la subvención

Resulta destacable, en primer lugar, el que la recurrente reconozca en su demanda que " no queda ninguna duda de la exigencia que se establece de destinar al menos el 40% de la subvención concedida a financiar el coste de los formadores" y que, al tiempo, elabore en su demanda una tabla "para determinar la posible minoración", derivándose de ello el reconocimiento de que, en efecto, dicho porcentaje mínimo no fue respetado por ella para destinarlo, del total de la subvención concedida, a abonar los gastos derivados de la prestación de servicios por los docentes de las acciones formativas. Se entiende, pues, que la tabla que ofrece en el escrito rector es para apoyar la aplicación del párrafo segundo del artículo 25.4 de la Orden de convocatoria que, recuérdese, dice que "Si no se alcanza este porcentaje se ajustará el importe subvencionado reduciendo del importe justificado por impartición la diferencia entre lo exigido y lo justificado. Por impartición se entiende docencia, preparación, tutorías y evaluación".

Ocurre, sin embargo, que los cálculos ofrecidos por la actora en la repetida tabla - para ajustar el importe subvencionado y para determinar lo que denomina el "máximo financiable" por este concepto- son sólo eso, meros cálculos de contraste con los realizados por la Administración en los Anexos correspondientes de la Orden de reintegro en los que se indica por la demandada, de modo detallado, no sólo el número de la Acción Formativa al que van referidos sino también la identificación nominal -y por NIF- del docente en cuestión, el número de horas trabajadas por cada uno, el coste de la hora trabajada, el coste de las horas de impartición (recuérdese que la convocatoria incluye en estos costes no sólo la impartición sino también la preparación de la docencia, las tutorías y evaluación del alumnado).

En cualquier caso, ha de recordarse que la demandada, en el propio texto de la Orden recurrida y tal como quedó literalmente recogido más arriba, explicaba una por una, para cada acción formativa, las cuantías consideradas, la operación realizada para el ajuste de la subvención en cada caso y el resultado obtenido.

Además, también en la resolución desestimatoria del recurso de reposición (en el cual la demandante ya había incluido los mismos cálculos que reitera en su demanda) se le había ofrecido una concreta motivación que no rebate en el escrito rector de este proceso. Y es que la Orden resolutoria de la reposición, con aplicación del artículo 25.4 de la Orden de convocatoria, razonaba del modo siguiente:

"... el importe resultante de multiplicar el número de horas de la acción por el módulo económico por el número de participantes subvencionados que la entidad beneficiaria certifica para principal. De este modo, el importe que debería destinar la beneficiaria a costes de docentes sería el resultante de aplicar el porcentaje en función del número de participante certificados por la entidad en la forma anteriormente indicada.

Por tanto, la primera diferencia que encontramos respecto con los cálculos realizados por la entidad es el importe de la subvención por acción que la entidad debería destinar a gastos de docencia, ya que la entidad considera sólo los participantes certificados válidos (no anulados) y, conforme a la Orden, se deben considerar los participantes subvencionados certificados por la entidad a principal.

De este modo en las acciones 9, 10, 11 [...], 15, 16, [...]19...aparecen diferencias, respecto al cálculo realizado por la entidad.

A modo de ejemplo, en la acción 9, cuya duración son 160 horas y el módulo económico son 5€, fueron subvencionados 15 participantes, de los cuales la entidad certificó para principal 8 participantes, es decir el importe certificado asciende a 6.400.-€. Por tanto, conforme a normativa, debería destinar a docencia el 40% de dicho importe, es decir 2.560.-€. Al haber destinado a docencia para esos participantes certificados 665,80.-€, el ajuste que debe realizarse en los costes de dicha acción asciende a 1.894,20.-€, y conforme a lo expuesto en el hecho sexto de la Orden recurrida, esa operación se ha realizado en los soportes T0011, F0022 y F0023 y en la minoración de 270,35€ en el soporte F0005.

Por otro lado, la beneficiaria afirma que el máximo financiable sería el menor de los siguientes importes: importe certificado, el importe justificado presentado por la entidad y el ajuste de la subvención.

De acuerdo con lo establecido en el art. 26 de la Orden de convocatoria La liquidación económica de las subvenciones concedidas se realizará en función de lo establecido en el artículo 15 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, así como lo dispuesto en esta Orden sobre alumnos finalizados y/o subvencionables. La subvención resultante tendrá como límite máximo del cálculo los módulos económicos fijados en la convocatoria o la cuantía solicitada por la entidad si ésta fuese menor [...]. Una vez presentada la documentación señalada para la justificación de la subvención, se realizará por la Dirección General de Formación la correspondiente comprobación técnico-económica y el cálculo de la liquidación del plan formativo teniendo en cuenta los alumnos formados que sean computables, los gastos imputados válidos y las posibles minoraciones o penalizaciones a aplicar".

Considerando lo anterior, para realizar la liquidación del plan formativo, se tiene en cuenta los alumnos formados computables (participantes certificados válidos), es decir la "ayuda certificada válida según costes máximos financiables" y los "costes financiables justificados", tal y como aparece en la propuesta de liquidación".

En definitiva, habiendo resuelto la Administración, de modo razonado y explícito, el mismo argumento impugnatorio que la actora se limita a reiterar en su demanda, en relación con la incidencia que ahora nos ocupa, la repetición del citado motivo en esta sede jurisdiccional sin crítica jurídica a la resolución recurrida -que, además, no se olvide, goza de presunción iuris tantum de legalidad- no puede tener favorable acogida a los efectos pretendidos de imponer un cálculo de cantidades alternativo sin prueba alguna que lo avale y sin rebatir la motivación al respecto de las Órdenes aquí impugnadas.

Al igual que el primero examinado, este motivo impugnatorio debe ser también rechazado.

3.- Sobre la incidencia relativa a la realización de pagos desde otra cuenta bancaria que no es restringida para gestionar los cobros y pagos de la subvención conforme al artículo 26.7 de la Orden de convocatoria

Sostiene la mercantil actora en este motivo que, si el anticipo de la subvención se entrega en el 60% de la cantidad total concedida y que si dicha cantidad va a la cuenta restringida, es lógico que el resto de pagos hasta completar el 100% de los costes se realice desde otra cuenta diferente, de titularidad de la misma beneficiaria, se entiende.

Tal argumento, sin embargo, no puede tener favorable acogida en esta Sentencia [como tampoco lo tuvo, planteado en idénticos términos por la misma demandante, en nuestras anteriores Sentencias de 19 de julio de 2021 (P.O. 1310/2019) y 18 de octubre de 2021 (P.O. 118/2020] puesto que en el artículo 17.7 de la Orden de convocatoria ya se establecía que la recepción de los ingresos de la subvención y la realización de los pagos relacionados directamente con la actividad subvencionada, deberían tener lugar en una cuenta abierta en entidad financiera, restringida, con estas únicas finalidades, añadiendo que "En caso de que la entidad realice pagos por importe superior a los cobros anticipados de la subvención, se recomienda traspasar el saldo necesario para realizar el correspondiente pago desde una cuenta bancaria de la beneficiaria a esta cuenta restringida, y desde ella realizar el correspondiente pago relacionado con la actividad subvencionada, y cuando se cobre el resto de la subvención, en su caso, realizar la compensación de dicho traspaso".

Esta disposición, además de obligatoria -por constituir una base de la convocatoria de la que aquí se trata-, resulta lógica al objeto de garantizar la necesaria transparencia y control de la correcta inversión de los fondos públicos en cuya entrega consiste la subvención concedida, máxime si la anticipación de parte de los costes se hace a cuenta del beneficiario y posteriormente procede a compensarla.

En conclusión, el rechazo de los motivos impugnatorios examinados debe conducir a la desestimación del presente recurso por las razones hasta aquí expuestas.

SEXTO. - Costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser " a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima" y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,