Sentencia Contencioso-Administrativo 341/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 480/2021 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO. Con carácter previo a cualquier otra consideración es preciso determinar el objeto del presente recurso y el alcance de la nulidad solicitada en el suplico de su demanda.

El recurso se interpuso inicialmente contra dos resoluciones de la Dirección General de la Función Pública de 13 de junio de 2019: la primera establece la relación de las especialidades incluidas dentro del sistema de clasificación profesional regulado por el Convenio Colectivo Único para el Personal laboral de la Comunidad de Madrid de 2018-2020; la segunda referida a la forma y condiciones de integración del personal en las especialidades incluidas dentro del sistema de clasificación profesional.

Posteriormente el recurso se amplió a otras dos resoluciones:

1º La resolución nº 5031/2019 de 26 de noviembre de 2019 dictada por la Secretaria General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales de la Comunidad de Madrid, por la que se aprueba y publica el Acuerdo de 31 de julio de 2019 suscrito entre la Secretaria General Técnica y las organizaciones sindicales con representación en la Comisión Paritaria del Convenio colectivo del Personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid, relativo a la problemática existente en los centros base con el colectivo de titulados superiores, nivel 9, área D, Psicólogos, derivado del reconocimiento como servicios sanitarios en organizaciones no sanitarias de las unidades de psicología y se desarrolla el procedimiento para la solicitud y adjudicación de los destinos previsto en el mencionado Acuerdo.

2º La resolución nº 390/2020 de 10 de febrero de 2021, dictada por la Secretaria General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales de la Comunidad de Madrid, por la que se da por finalizado el proceso de adjudicación de destinos convocado por la anterior resolución.

En la demanda se aducen diferentes motivos de impugnación, referidos a cada uno de los dos bloques de resoluciones impugnadas y, tras la integración del suplico de dicha demanda a requerimiento de la Sala sin que conste oposición de la parte contraria, en el suplico de la misma se solicita la nulidad de las dos primeras resoluciones (aunque con pretensiones principales y subsidiarias), y la declaración de disconformidad a Derecho de las dos últimas con reposición de los recurrentes en sus puestos e indemnización económica. también por diferentes motivos de impugnación.

Siendo, pues, doble el objeto del recurso, examinaremos por separado las dos primeras resoluciones impugnadas mediante el recurso, para abordar después las dos últimas.

SEGUNDO. Respecto de las dos primeras resoluciones dictadas por la Dirección General de la Función Pública de 13 de junio de 2019.

El adecuado análisis de esta impugnación exige realizar algunas consideraciones iniciales.

El Estado, haciendo uso de su competencia que le atribuía el artículo 149.1.30. de la CE ("regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales), aprobó el Decreto 2490/1998, de 20 de noviembre por el que se creaba y regulaba el título oficial de "Psicólogo Especialista en Psicología Clínica", necesario para ocupar puestos de trabajo cuyas funciones consistieran en realizar diagnóstico y tratamientos de carácter psicológico.

Así pues, el ejercicio de las funciones sanitarias consistentes en el diagnóstico y tratamiento del paciente se reservaban a esta especialidad. Aunque la norma preveía el acceso a esta especialidad a los que siendo licenciados en psicología hubiesen estado en puestos de trabajo o plaza en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, "cuyo contenido funcional se corresponda con el ámbito profesional del Especialista en Psicología Clínica".

La normativa parte de la vinculación entre profesiones sanitarias con las actividades relacionadas con la atención de la salud. Así, el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, define la actividad sanitaria como "el conjunto de acciones de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación, dirigidas a fomentar, restaurar o mejorar la salud de las personas realizadas por profesionales sanitarios".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 6 de noviembre de 2003, asunto Christoph- Dornier-Stiftung C-41/01 ap. 48), aunque en un asunto de carácter fiscal, consideró que la expresión "asistencia sanitaria", referida a las actividades desarrolladas por los titulados en psicología, deben "tener por objeto diagnosticar, tratar y, en la medida de los posible, curar enfermedades o anomalías de la salud".

Y la estrecha vinculación de las profesiones sanitarias con actividades relacionadas con la atención de la salud se recordaba también en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, cuyo artículo 6 en su apartado primero establecía que "Correspondía a los licenciados sanitarios , dentro del ámbito de actuación para el que les faculta su correspondiente título, la prestación personal directa que sea necesaria en las diferentes fases del proceso de atención integral de salud y, en su caso, la dirección y evaluación del desarrollo global de dicho proceso".

Es más, el art. 6.4 de la Ley 44/2003 exigía que la creación de una profesión sanitaria titulada debería determinar las funciones que le correspondían. Por ello, cuando la Ley 33/2011, de 4 octubre General de Salud Pública en su Disposición adicional séptima, creo la profesión titulada denominada "Psicólogo General Sanitario", a la que reservaba el desarrollo de la actividad profesional por cuenta propia o ajena en el sector sanitario se encargó de definir las funciones que le correspondía ejercer a esta especialidad en el inciso segundo de esta misma Disposición Adicional Séptima en los siguientes términos: "De conformidad con lo previsto en el artículo 6.4 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , corresponde al Psicólogo General Sanitario, la realización de investigaciones, evaluaciones e intervenciones psicológicas sobre aquellos aspectos del comportamiento y la actividad de las personas que influyen en la promoción y mejora del estado general de su salud, siempre que dichas actividades no requieran una atención especializada por parte de otros profesionales sanitarios".

Se concluye, por tanto, que a la profesión titulada denominada "Psicólogo General Sanitario", se le reserva el ejercicio de actividades sanitarias en centros sanitarios destinadas a tratar el comportamiento y actividad de las personas relacionadas con la mejora de su salud. En definitiva, el diagnóstico y tratamiento para diagnosticar y eventualmente curar enfermedades o anomalías de la salud.

De modo que si bien la Psicología ("general") no tiene la consideración de profesión sanitaria regulada su ejercicio profesional abarca otras muchas áreas o servicios (servicios sociales, empresas, educación...). Pero aquellos puestos y funciones que desarrollen una actividad profesional sanitaria exigen disponer de la especialidad como "psicólogo general sanitario".

Por ello, lo decisivo para determinar si un determinado puesto exige o no la titulación de "psicólogo general sanitario" o basta con ostentar el título de licenciado/graduado en psicología, será el ejercicio de las funciones que se desarrollen, con independencia del centro o establecimiento en que se ejerzan, puesto que el ejercicio de una actividad en un centro sanitario no implica necesariamente que se desarrollen funciones propias de la actividad sanitaria. No cabe duda de que pueden existir actividades en un centro sanitario que no impliquen el ejercicio de una actividad sanitaria.

TERCERO. Hechas estas precisiones, procede analizar la legalidad de las resoluciones cuya nulidad se solicita.

La primera resolución objeto de análisis es la resolución dictada por la Dirección General de la Función Pública de 13 de junio de 2019 por la que se establece la relación de las especialidades incluidas dentro del sistema de clasificación profesional regulado por el Convenio Colectivo Único para el Personal laboral de la Comunidad de Madrid de 2018-2020.

El Anexo I enumera las nuevas especialidades por áreas de actividad, grupo y categoría profesional. Debe tomarse en consideración que las áreas de actividad contempladas en el Convenio (art. 26.2) son cuatro: Área A: Administración; Área B: Oficios y servicios generales: Área C: Educativo-cultural; Área D: Sanitario-Asistencial.

El Anexo II enumera las especialidades procedentes del antiguo sistema que se declaran a "extinguir".

El Anexo III establece las equivalencias entre las especialidades del antiguo sistema de clasificación profesional y las nuevas previstas en el Anexo I.

Esta relación de especialidades por áreas de actividad, grupo y titulación académica es relevante dado que los órganos competentes en materia de personal de las diferentes Consejerías, organismos autónomos y entes públicos, debían remitir las propuestas de adecuación de las relaciones de puestos de trabajo al contenido de esta resolución en el plazo de seis meses (artículo Sexto de dicha resolución). De modo que los diferentes puestos de trabajo de los entes públicos de la Comunidad de Madrid deben respetar las especialidades y la categoría profesional diseñada para cada grupo profesional y área de actividad.

Pues bien, los cambios operados respecto a la psicología son dos:

En primer lugar, el Anexo II considera la "psicología" como una especialidad "a extinguir" en el área de actividad A, esto es, en el área de actividad de Administración.

En segundo lugar, dentro del área de actividad D, esto es, la Sanitario-Asistencial se mantiene como Titulación Superior especialista la "psicología clínica" y como titulado superior la "Psicología General Sanitaria" y la "Psicología".

Los recurrentes entienden que la "psicología" ha pasado a quedar definida, en todas sus especialidades profesionales, como actividad de carácter "sanitario- asistencial", lo que tiene una trascendencia decisiva para la ordenación del ejercicio profesional de los psicólogos en el ámbito del empleo público, pues se excluye a todos los licenciados y graduados en Psicología que carezcan del título de especialista en "Psicología Clínica" o del "Master en Psicología General Sanitaria", lo que implica la erradicación del empleo público a la profesión de "psicólogo generalista (psicología general). Y ello, aunque se siga manteniendo la "Psicología" como titulado superior del área D porque al estar adscrita al área sanitario- asistencial (área D) los licenciados/graduados en Psicología no podrán ejercer como tal en el área sanitario asistencial si no ostentan la titulación de especialista en psicología general sanitaria".

Tal conclusión no puede compartirse, pues parte de lo que, a nuestro juicio, es un erróneo entendimiento de la clasificación profesional por especialidades y su incidencia en los puestos de trabajo concretos.

El que la Comunidad Autónoma, por lo que respecta al ejercicio de la profesión de psicólogo, mantenga como único Título superior especialista en el área sanitaria/asistencial la especialidad de "Psicología clínica", es una consecuencia lógica que deriva de las titulaciones existentes y su grado de especialización.

Es lógico que regule como único título superior especialista en psicología el de "Psicólogo General Sanitario" puesto que, según establece la Disposición Adicional Séptima de la Ley 33/2011, de 4 octubre General de Salud Pública, se trata de una profesión sanitaria titulada que, además del título de licenciado o graduado en Psicología, requiere un título oficial de Máster especifico en Psicología General Sanitaria.

Por el contrario, al tiempo de regular la categoría profesional de "titulado superior" se incluye la "psicología", pues aun siendo licenciado o graduado superior no constituye una especialidad.

La objeción que se formula a esta clasificación viene motivada por el hecho de que todas las especialidades profesionales referentes a la psicología se encuadran dentro del área de actividad "sanitario asistencial".

Lo cierto es que si bien la actividad de psicología sanitaria, (entendida como la actividad referida al diagnóstico y tratamiento para restaurar o mejorar la salud de las personas), solo puede ser ejercida, por exigencia de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 33/2011, de 4 octubre General de Salud Pública, por los "Psicólogos General Sanitarios", ello no implica que todos los puestos del sector público incluidos en área de actividad sanitaria/asistencial estén reservados a dicha especialidad.

Por el contrario, la propia resolución impugnada al incluir la "Psicología" dentro de los titulados superiores que pueden desarrollar su actividad profesional en el área de actividad "D" (sanitaria-asistencial) pone de manifiesto que pueden existir puestos de trabajo en este área que no requieran ser ejercidas por estos especialistas y baste con ser "psicólogos generalistas". Como ya dijimos anteriormente lo decisivo para determinar si un determinado puesto exige o no la titulación de "psicólogo general sanitario" o basta con licenciado/graduado en psicología será el ejercicio de las funciones que se desarrollen, con independencia del centro o establecimiento en que se ejerzan, puesto que el ejercicio de una actividad en un centro sanitario no implica necesariamente que se desarrollen funciones propias de la actividad sanitaria. No cabe duda de que pueden existir actividades en un centro sanitario que no impliquen el ejercicio de una actividad sanitaria.

Conviene recordar en este punto que ya la Audiencia Nacional en dos sentencias - SAN, de 4 de noviembre de 2010 (Recurso: 677/2008) y SAN de 4 de febrero de 2011 (rec. 68/2008, f.j3)- analizó si la actividad desarrollada por un psicólogo en un Centro Base, consistente en la elaboración de informes técnicos sobre el grado de minusvalía, requería o no la especialidad en psicología clínica y si el desarrollo de esta función podía computarse como tiempo de ejercicio de las actividades propias de esta especialidad a los efectos de obtener el reconocimiento como especialista en lo que antes se denominaba "psicología clínica".

Las sentencias consideraron que era necesario establecer si, al margen del desempeño de su actividad por un tiempo determinado en un puesto de trabajo o plaza en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, "su contenido funcional se corresponde con el ámbito profesional de la especialidad, y por tanto es necesario que determine a una formación análoga a la exigida por dicho programa". Las citadas resoluciones acogieron el parecer de la Comisión Nacional de Psicología Clínica (órgano consultivo formado por especialistas), en el que se afirmaba que "en estos supuestos la actividad desarrollada no se considera incluida en el campo propio y específico de la especialidad de Psicología Clínica por entender que, las funciones desempeñadas se circunscriben a la elaboración de informes técnicos sobre el grado de minusvalía, tal y como se indica en la normativa oficial al respecto, que regula el ejerció profesional de los psicólogos en estas instituciones, ejercicio que no requiere disponer de una formación sanitaria especializada en Psicología Clínica".

Finalmente, no existen razones jurídicas que justifiquen que la titulación de psicólogo debe por su preparación técnica y capacitación ser considerado un titulado superior en el área de actividad administrativa. Y que, por tanto, su exclusión, resulta contraria a las funciones que de acuerdo con su titulación académica debe ejercer.

CUARTO. Sobre la vulneración de las competencias del Estado.

Los recurrentes consideran, en primer lugar, que la aprobación de esta relación de especialidades incluidas dentro del sistema de clasificación profesional infringe diferentes competencias del Estado.

1º En primer lugar, se aduce la vulneración de la competencia estatal en materia de legislación básica de la Seguridad Social (art. 149.1.16) dado que la determinación de una prestación de la Seguridad Social constituye una norma básica que corresponde al Estado y debe hacerlo de forma unitaria para todos los sujetos. Y la acreditación del grado de discapacidad tendrá validez en todo el territorio nacional. La regulación del acceso a la prestación incluye la composición de los órganos encargados de valorar el acceso a estas prestaciones que viene establecida en el art. 8.2 del RD 1971/1999.

Esta alegación debe rechazarse. Las previsiones de la resolución impugnada no guardan relación alguna con este motivo de impugnación ya que no establece cual es la composición concreta de los órganos técnicos encargados de evaluar las discapacidades, sino que se limita a establecer las categorías profesionales por áreas y especialidades y no la composición concreta de estos puestos de trabajo. Y, tal y como hemos señalado, la clasificación establecida no excluye la posibilidad de que existan puestos de trabajo concretos en centros sanitarios que no impliquen el ejercicio de una actividad sanitaria propiamente dicha y, por lo tanto, no exijan la especialidad en "Psicología General sanitaria"

Es cierto que la ejecución de esta normativa corresponde a la Comunidad de Madrid (véase el RD 938/1995 sobre transferencia de competencias del Instituto Nacional de Servicios Sociales a la Comunidad de Madrid). Pero la competencia autonómica para crear el órgano encargado de valorar el acceso a las prestaciones no comprende la posibilidad de alterar la decisión del Estado sobre las disciplinas técnicas de sus miembros.

2º Sobre la vulneración de la competencia del Estado sobre bases y coordinación general de la sanidad ( art. 149.1.18 CE) , al considerar que ni el convenio colectivo ni las resoluciones impugnadas dan carta blanca a la Administración autonómica para determinar qué servicios o actividades tienen naturaleza sanitaria y cuáles no.

Es cierto que la competencia el art. 149.1.16 CE atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad, lo que implica definir un marco general de lo que se considera actividad sanitaria, en los términos que ya han quedado expuestos, y las titulaciones exigidas para prestar estos servicios.

Ahora bien, la Comunidad Autónoma de Madrid en el ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo y ejecución tiene, según el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero en sus artículos 27, apartados 4 y 5 y 28.2, la potestad reglamentaria y la ejecución en materia sanitaria. Y además tiene competencia respecto a su personal laboral y la organización de sus puestos de trabajo al disponerlo así la Ley 1/1986, de 10 de abril de la Función Pública de la Comunidad de Madrid.

Por ello, la resolución que establece la relación de especialidades vigentes a los efectos de la posterior configuración de los puestos de trabajo entra dentro de sus competencias siempre que se respete la legislación básica del Estado en materia sanitaria y la titulación reconocida para ejercer determinadas actividades profesionales, y, por tanto, no vulnera este título competencial. Por otra parte, ya hemos razonado que los títulos definidos y sus especialidades no contradicen ni cuestionan la legislación del Estado en la materia sanitaria ni de titulación académica y profesional.

3º Sobre la vulneración de la competencia del Estado sobre régimen jurídico de titulaciones académicas y profesionales ( art. 149.1.30 CE) en cuanto pertenece a la competencia exclusiva del Estado determinar si el ejercicio de una profesión titulada precisa la adquisición de una formación complementaria que acredite la capacitación a tal efecto. En el caso de la psicología general sanitaria sus funciones vienen delimitadas por la Disposición Adicional séptima de la Ley General de Salud Pública, sin que sea posible una interpretación expansiva de las funciones reservadas a una concreta profesión titulada.

Estando de acuerdo con lo afirmado en esta alegación lo que no se advierte son las razones, a tenor de lo ya expuesto, por las que la resolución impugnada vulnera este título competencial, pues en dicha resolución no se realiza interpretación expansiva alguna sobre las titulaciones exigibles a los posteriores puestos de trabajo que se configuren, limitándose a prever las titulaciones posibles en relación con las áreas correspondientes.

QUINTO. Sobre la vulneración de los derechos fundamentales de acceso al empleo público ( art. 23.2 CE) y a la libertad profesional y reserva de ley sobre la regulación de su ejercicio ( art 35 y 36 CE) y científica ( art. 20.1.b) CE) .

Varios son los derechos fundamentales que se consideran infringidos por esta resolución: el acceso al empleo público ( art. 23.2 CE) , la libertad profesional y reserva de ley sobre la regulación del ejercicio de profesiones tituladas el ejercicio ( arts. 35 y 36 de la CE) y la interferencia del poder público en la producción y creación científica y técnica ( art. 20.1.b) CE) .

No se aprecia que la resolución impugnada vulnere ninguno de estos derechos fundamentales.

Del contenido de la resolución impugnada no puede advertirse ni remotamente que se vulnere el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos en las condiciones previstas en la ley. La relación de especialidades que pueden acceder al empleo público de la Comunidad de Madrid en el área sanitario/asistencial no solo incluye a los psicólogos que ostenten la especialidad en "psicología general sanitaria" sino también a los licenciados y graduados en "psicología" -lo que los recurrentes denominan "psicólogos generales"- y la concreta exigencia de una u otra titulación dependerá del puesto de trabajo concreto y las funciones que deba desempeñar, que no se concretan en esta resolución.

No puede considerarse tampoco que dicha resolución vulnere la libertad profesional y la reserva de ley sobre la regulación de su ejercicio ( art 35 y 36 CE) , pues ni los psicólogos se ven impedidos en ejercer su profesión ni dicha resolución les margina de ejercer una actividad profesional concreta para la que están cualificados por el título que ostentan.

Ninguna consistencia jurídica tiene la alegación referida a la vulneración del art. 20.1.b) de la CE, pues del contenido de la resolución impugnada no se atisba ni remotamente la interferencia en la producción y creación científica y técnica de la profesión de psicólogo o su ejercicio profesional.

SEXTO. Sobre las infracciones de la normativa laboral.

Varias son las infracciones de normas laborales:

a) En primer lugar se alega la infracción de los artículos 4.1.b) y 23 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar deber de la empresa ofrecer la formación profesional para la adecuación al puesto de trabajo.

El articulo 4.2 b) del Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho a la "promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo", que tiene su reverso el deber impuesto al empleador en el art. 23.1.d) de establecer a cargo de la empresa el coste necesario para su adaptación. La modificación puede responder a una modificación del régimen legal, lo que sucede con la creación o introducción de nuevos requisitos legales para su ejercicio. Se considera que la exigencia legal de una nueva titulación desencadena el deber del empresario de facilitar a los recurrentes la formación necesaria para mantenerse en el desempeño del puesto de trabajo que viene ocupando.

Pero, conforme afirma el Letrado de la Comunidad de Madrid el master habilita para obtener una especialidad, pero no es requisito necesario para el desempeño de las funciones de titulado superior nivel 9, psicólogo de la Comunidad de Madrid, motivo por el que no puede entenderse cómo formación de perfeccionamiento necesaria.

b) Se alega también la infracción del art. 56.1.e) del EBEP, por cuanto implicaría la revisión encubierta de los actos administrativos favorables que motivaron la contratación del empleado con infracción del principio de irretroactividad y el principio de confianza legítima, máxime cuando los empleados accedieron al puesto en el régimen transitorio que salvaguardaba la eficacia de la antigua titulación hasta la implantación generalizada de los nuevos títulos universitarios del llamado plan Bolonia.

c) Vulneración del artículo 81.2 in fine del EBEP . Derechos de los empleados afectados por la reordenación profesional del apartado undécimo de la resolución de integración del personal laboral a la indemnización por traslado forzoso.

La resolución impugnada viene a provocar el traslado forzoso de todo el personal laboral que, en su actual puesto de trabajo, no reúna la titulación de "Psicólogo General Sanitario". El resultado inevitable consistirá en su destino a otros puestos y, en su caso, a otros centros de trabajo de la misma Administración autonómica y, sin embargo, ninguna previsión se contempla aquí respecto al correlativo derecho a indemnización que sí exige el art. 81.2 in fine del EBEP para los traslados forzosos.

Estas dos últimas alegaciones no pueden ser estimadas remitiéndonos a lo ya expresado anteriormente acerca de que la resolución impugnada no determina la inevitable remoción a la que alude el recurrente de todo el personal laboral que no reúna la condición de psicólogo general sanitario y al no producirse tal consecuencia a partir de la Resolución tampoco pueden entenderse vulnerados tales preceptos.

SEPTIMO. La segunda de las resoluciones impugnadas. Sobre la pretendida nulidad de la Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 13 de junio de 2019 referida a la forma y condiciones de integración del personal en las especialidades incluidas dentro del sistema de clasificación profesional.

El reproche que se dirige al conjunto de esta resolución, reiterando los motivos de impugnación, es que, en lo relativo a la psicología, no se expresan los criterios a los que se somete la Administración para identificar y diferenciar los puestos de trabajo de naturaleza sanitaria de aquellos otros que no lo son.

Pero, lo cierto es que esta resolución no tiene por objeto identificar que puestos de trabajo tienen o no naturaleza sanitaria sino establecer los requisitos de integración del personal laboral en especialidades con o sin cambio de categoría profesional.

Esta resolución no excluye a los psicólogos de los puestos de trabajo de empleo público, ni se pronuncia sobre el carácter sanitario de un puesto concreto. Se trata de una resolución aplicable a todo el personal laboral y permite la integración en numerosas especialidades, sin que se refiera a los psicólogos, salvo la previsión de la disposición undécima a la que nos referiremos a continuación.

La demanda no establece la necesaria correspondencia entre los diferentes motivos de impugnación con el contenido concreto y alcance de esta resolución, por lo que se trata simplemente de reiterar, de forma genérica, los motivos planteados respecto a la primera resolución y, en consecuencia, se reitera lo ya argumentado anteriormente.

Finalmente, el recurrente cuestiona de forma específica el apartado undécimo de dicha resolución, referido a la integración en la especialidad de psicología general sanitaria, en el que se establece: "El personal laboral, fijo o temporal, que a la fecha de efectos de la presente resolución desarrolle las funciones previstas en el párrafo segundo del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y cuente con la formación académica contemplada en el primer párrafo de dicho apartado o reúna las condiciones establecidas en el apartado 6 de la misma, queda integrado en la especialidad de psicología general sanitaria, de la categoría de titulado superior, área D".

El reproche que se dirige a esta previsión consiste en que en ella no se identifican los puestos de trabajo- de entre todos los desempeñados por psicólogos en la Comunidad de Madrid- que se corresponden con funciones previstas en la Ley General de Salud Pública. Y esta falta de concreción ampara una potencial interpretación expansiva de las funciones que la norma estatal reserva a la competencia profesional del psicólogo general sanitario.

Tal argumentación ha de rechazarse.

Esta previsión no tiene por objeto identificar puestos de trabajo en los que los psicólogos ejerzan funciones sanitarias ni es necesario que especifique caso por caso cuando es de aplicación, lo que pretende es permitir la integración en la especialidad al personal laboral que venía desarrollando funciones de carácter sanitario y cuando cumpla el resto de los requisitos previstos, en aplicación de los contenidos en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 33/2011, de 4 octubre General de Salud Pública. La determinación de si en cada caso concreto se tiene o no derecho a dicha integración es una cuestión distinta y posterior que exigirá determinar si el solicitante ha prestado o no servicios de carácter sanitario.

Por otra parte, no puede sostenerse que esta previsión propicie una interpretación expansiva de la exigencia de una titulación de especialista a supuestos ajenos al ámbito previsto en la ley estatal, pues nada de ello se desprende de su tenor y esta alegación desborda el contenido concreto de lo en ella previsto para conectarse con conductas o resoluciones posteriores cuya legalidad habrá de juzgarse de forma autónoma.

OCTAVO. Infracciones que imputa a las resoluciones de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales de la Comunidad de Madrid nº 5031 y 390/2020. Centros Base.

El recurrente cuestiona finalmente la resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales de la Comunidad de Madrid nº 5031, de 26 de noviembre de 2019 por la que se acuerda: 1º Hacer efectiva la integración en la especialidad de psicología general sanitaria en los términos previstos en el apartado décimo primero de la resolución de 13 de junio de 2019; 2º Ofertar destinos en el ámbito de la Consejería a aquellos trabajadores (fijos o temporales) que no cumpliendo los requisitos para ostentar la especialidad, y que figuran en el Anexo II, no pueden continuar ejerciendo sus funciones en los equipos de valoración de los Centros Base; 3º se establece el procedimiento para hacer efectiva la opción de los destinos; 4º se acuerda remitir a la Dirección General de la función Pública el presente acuerdo para su ratificación, si procede, por la Comisión Paritaria de vigilancia, control, interpretación y desarrollo del vigente convenio colectivo.

Y se impugna también la resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales de la Comunidad de Madrid nº 390/2020 de 10 de febrero de 2020 por la que se da por finalizado el proceso de adjudicación de destinos y se acuerda el traslado de los trabajadores afectados.

El objeto de estas dos resoluciones es resolver lo que la Comunidad Autónoma considera como la problemática existente en relación con los titulados superiores, nivel 9, área D "psicólogos" que venían ejerciendo funciones de valoración y evaluación a los efectos del reconocimiento legal del grado de discapacidad en las unidades de psicología de los Centros Base.

La Administración parte de que las actuaciones de valoración y evaluación a efectos del reconocimiento legal del grado de discapacidad corresponden, en aplicación de la Disposición Adicional séptima de la Ley 33/201, de 4 de octubre, General de Salud pública, al Psicólogo General Sanitario sin que el título de grado de psicólogo habilite por sí mismo para el ejercicio de la psicología en el sector sanitario.

Estas unidades de psicología forman parte de lo que la Administración considera "servicios sanitarios en organizaciones no sanitarias".

Ahora bien, el hecho de que estos Centros base recibiesen la autorización como centro sanitario, lo que permitía que se ejerciesen actividades sanitarias en los mismos, no implica necesariamente que todos los puestos de trabajo y funciones que se desarrollen en el Centro impliquen el ejercicio de actividades sanitarias.

Por ello, en primer lugar, resulta preciso analizar si la actividad desplegada por los psicólogos en los llamados "Centros Base" puede o no ser considerada una actividad sanitaria en los términos antes definidos.

No existe controversia entre las partes en torno al hecho de que los centros Base de la Dirección General de Atención a personas con Discapacidad han contado hasta el momento con una plantilla de Psicólogos que han venido realizando valoraciones y evaluaciones a los efectos de reconocimiento legal del grado de discapacidad. Sin que los psicólogos de los Centros Base que forma parte de los equipos de valoración y orientación (EVOS) hubiesen necesitado para acceder a este puesto ostentar el título de Psicólogo Especialista en Psicología Clínica.

Según el artículo 8.2 del RD 1971/1999 las funciones que desempeñan estos psicólogos en los equipos de valoración y orientación consisten básicamente en:

a) Efectuar la valoración de las situaciones de minusvalía y la determinación de su grado, la revisión del mismo por agravación, mejoría o error de diagnóstico, así como también determinar la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria y las dificultades para utilizar transportes públicos colectivos.

b) Determinar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión del grado de minusvalía por agravación o mejoría.

c) Aquellas otras funciones que, legal o reglamentariamente sean atribuidas por la normativa reguladora para el establecimiento de determinadas prestaciones y servicios".

Pues bien, consideramos que la calificación y reconocimiento del grado de discapacidad mediante la aplicación del baremo correspondiente no implica el ejercicio de funciones de carácter sanitario en cuanto no está destinada ni tiene por objeto posible, curar enfermedades o anomalías de la salud.

De hecho, conforme se señalaba más arriba, ya la Audiencia Nacional en dos sentencias - SAN, de 4 de noviembre de 2010 (Recurso: 677/2008) y SAN de 4 de febrero de 2011 (rec. 68/2008, f.j3)- analizó si la actividad desarrollada por un psicólogo en un centro base, consistente en la elaboración de informes técnicos sobre el grado de minusvalía, requería o no la especialidad en psicología clínica y si el desarrollo de esta función podía computarse como tiempo de ejercicio de las actividades propias de esta especialidad a los efectos de obtener el reconocimiento como especialista en lo que antes se denominaba "psicología clínica" y ahora se denomina "Psicólogo General Sanitario", para llegar a la conclusión, acogiendo el criterio de la Comisión Nacional de Psicología Clínica (órgano consultivo formado por especialistas) de que en estos supuestos la actividad desarrollada no se considera incluida en el campo propio y específico de la especialidad de Psicología Clínica por entender que las funciones desempeñadas se circunscriben a la elaboración de informes técnicos sobre el grado de minusvalía, tal y como se indica en la normativa oficial al respecto, que regula el ejercicio profesional de los psicólogos en estas instituciones, ejercicio que no requiere disponer de una formación sanitaria especializada en Psicología Clínica.

En conclusión, la actividad desarrollada por los psicólogos en los Equipos de Valoración y Orientación de los Centros Base, consistente en emitir los dictámenes técnico-facultativos para el reconocimiento del grado de discapacidad, no implica el ejercicio de una actividad sanitaria que requiera el título "Psicólogo General Sanitario".

A ello ha de añadirse que los Centros Base y sus Equipos de Valoración no forman parte del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid. Como bien alega la parte actora, el sistema sanitario autonómico se regula en la Ley 12/20021, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid y en desarrollo de esta ley el Decreto 52/2010 en su art. 2 establece las dos estructuras sanitarias básicas que son la Zona Básica de Salud y los Centros de Salud, entre las cuales no se encuentran los Centros Base, por lo que la autorización de funcionamiento como centros sanitarios a que hace referencia la Administración en su contestación a la demanda no implica que el personal de dichos centros tenga que tener la condición de personal sanitario.

Y, por último, pero no menos importante, las funciones encomendadas al personal psicólogo de los Centros Base no son de naturaleza sanitaria.

El concepto de "asistencia sanitaria" utilizado en la Directiva 77/388/CE ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia ( STJUE de 6 de noviembre de 2003, asunto Christoph- Dornier-Stiftung C-41/01 ap. 48) afirmando que, para poder atribuirle una naturaleza sanitaria, las actividades desarrolladas por los titulados en psicología deben "tener por objeto diagnosticar, tratar y, en la medida de los posible, curar enfermedades o anomalías de la salud".

La tarea de los titulados en psicología en un "Centro Base" no sirve a un fin terapéutico, sino que contribuye, con sus conocimientos técnicos, a la adopción de actos y resoluciones administrativas como es la valoración del grado de discapacidad. El diagnóstico de la patología constituye un paso previo a la valoración de la discapacidad que no se efectúa con arreglo a criterios sanitarios o terapéuticos sino conforme a las pautas recogidas en una circular o instrucción interna conocida como "método VOIL".

Y por ello se ha negado en otros ámbitos también, la condición de personal sanitario a quienes, pese a ostentar la titulación sanitaria, desempeñan funciones administrativas; como el caso del médico inspector en servicios de Inspección sanitaria o los médicos de sanidad marítima encargados de valorar las incapacidades antes de enrolarse (STJ de Cataluña de 11 de mayo de 2010, rec. 15/2008).

Sentado lo anterior, ha de darse la razón a los recurrentes en cuanto a que las dos últimas resoluciones impugnadas mediante el recurso, que exigen a los psicólogos que ejercen sus funciones en los Centros Base una especialidad en psicología clínica (actualmente psicología general sanitaria) y que acuerdan su remoción y elección de otro puesto de trabajo en caso de no contar con ella, no pueden ser consideradas conformes a Derecho.

No lo son porque, al margen de los defectos formales en su elaboración que indica la parte (carencia de ratificación por la Comisión Paritaria y omisión de la audiencia al Colegio de Psicólogos), resultan contrarias al art. 149.1. 16 y sobre todo al art.149. 1. 30 y 23.2 de la Constitución Española.

Respecto del primer precepto indicado, porque el art. 149.1.16 establece la competencia del Estado sobre la legislación básica en materia de Seguridad Social y aunque la ejecución y desarrollo corresponda a la Comunidad de Madrid, ello no puede implicar que la Comunidad pueda alterar y modificar el contenido de la composición del órgano o el equipo de valoración que con vocación de uniformidad establece la legislación estatal que, como ya hemos reseñado en el Real Decreto 1971/1999 en su exposición de motivos y en los arts. 1, 2 y 8 establece de manera uniforme con la presencia de, al menos, un psicólogo en los equipos de valoración y orientación. El termino psicólogo no aparece aquí adjetivado por la especialidad en modo alguno.

En cuanto al art. 149.1 30, determina la competencia exclusiva del Estado para establecer la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales entendiendo incluida la determinación de las profesiones tituladas ( STC 122/1989) así como la determinación de si el ejercicio de una profesión titulada precisa de la adquisición de una formación complementaria que acredite la capacitación a tal efecto ( SSTC 170/2014 de 20 de octubre y 190/2014, de 20 de noviembre). En el caso de la psicología general sanitaria es la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, la que establece en su Disposición Adicional Séptima apartado 1 que corresponde a la Psicología General Sanitaria (especialidad) "...la realización de investigaciones, evaluaciones e intervenciones psicológicas sobre aquellos aspectos del comportamiento y la actividad de las personas que influyen en la promoción y mejora del estado general de su salud...", por lo que la actividad de los psicólogos en los Centros Base que, conforme se ha razonado anteriormente no comprende funciones de estas características, no pueda ser exigida mediante la necesidad de la especialización conforme se realiza en las resoluciones que se impugnan.

Finalmente, en lo que respecta al derecho de igualdad en el acceso y mantenimiento en las funciones y cargos públicos (ex art. 23.2 CE) , los dos últimos acuerdos impugnados inciden claramente en el mantenimiento en el cargo o función pública para aquellos profesionales que accedieron conforme a la titulación exigida a los Centros Base y que a consecuencia de estos dos actos son removidos de los mismos teniendo que optar por otros puestos o por realizar la correspondiente especialidad.

Por todos estos motivos, sin que se precise ya el examen de los restantes motivos que se esgrimen en la demanda, procede estimar parcialmente el recurso con relación a estas dos últimas resoluciones impugnadas, debiendo declararse nulas por su contravención a las normas citadas y debiendo reponer la Administración autonómica en sus puestos a los recurrentes que por mor de dichas resoluciones los hubiesen abandonado, así como resarcir en las cantidades que se determinen en ejecución de esta Sentencia a los que acrediten el importe de los gastos que hayan efectuado como consecuencia de la realización de la especialización exigida. El recurso se desestima en todo lo demás.

NOVENO. En materia de costas procesales, visto el art. 139 LJCA, siendo la estimación del recurso parcial, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad.

Por lo expuesto,