Sentencia Contencioso-Administrativo 485/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 591/2022 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Orden nº 628/22 del VICECONSEJERO DE ASISTENCIA SANITARIA Y SALUD PÚBLICA, de fecha 29 de abril de 2022, por la que se resuelve DESESTIMARla reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por HOTEL WELLINGTON, S.L., con NIF B28054609, al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid por los motivos previamente expuestos (Expediente NUM000).

Esta resolución da respuesta al escrito presentado con fecha 18 de junio de 2021, por la representación de la mercantil HOTEL WELLINGTON, S.L., por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para hacer frente a la situación sanitaria provocada por el COVID19.

Según se pone de manifiesto en la reclamación presentada la parte actora es titular de un negocio hotelero (HOTEL WELLINGTON) sito en la calle Velázquez nº 8 de Madrid.

En su escrito, en síntesis, solicita una indemnización económica como consecuencia de los daños y perjuicios que relata y que atribuye a las medidas preventivas de carácter sanitario adoptadas por las autoridades sanitarias como consecuencia de la gestión de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La mercantil interesada determina la cuantía de la indemnización solicitada en la cantidad de 6.198.712,08 euros, aportando a la misma, entre otra documentación, un informe pericial de parte sobre la cuantificación de los daños aducidos.

De conformidad con el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, a los efectos de la resolución de la reclamación interpuesta, se emitió por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, como superior órgano consultivo de esta Comunidad Autónoma, adoptado por unanimidad en sesión del Pleno celebrada el 19 de abril de 2022, que obra incorporado al expediente en el que la Comisión Jurídica Asesora formula las siguientes CONCLUSIONES:

"PRIMERA.- Desestimar la reclamación formulada contra la Comunidad de Madrid por los daños y perjuicios aducidos desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020, por falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDA.- Desestimar la reclamación, al no ser antijurídicos los daños alegados por la reclamante a partir del 21 de junio de 2020".

Con fecha 29 de abril de 2022, se dictó por el VICECONSEJERO DE ASISTENCIA SANITARIA Y SALUD PÚBLICA, Orden nº 628/22 por la que se resuelve DESESTIMARla reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por HOTEL WELLINGTON, S.L., con NIF B28054609, al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid por los motivos previamente expuestos (Expediente NUM000).

Contra dicha Resolución se interpuso el recurso contencioso-administrativo que aquí se dilucida.

SEGUNDO.- Antecedentes de la crisis sanitaria producida por el virus SARS-COV-2 y la respuesta normativa. En particular referencia a las concretas medidas adoptadas para el sector empresarial dedicado a la hostelería y restauración.

No procede que por esta Sala y Sección se realice una exposición pormenorizada de los hechos que dieron lugar a una crisis sanitaria de escala mundial producida por la expansión del virus SARS-COV-2, también denominado COVID-19. Esta cuestión ya ha sido expuesta de forma exhaustiva por el Tribunal Supremo en su STS 1360/2023, de 31 de octubre (rec. 453/2022), ponente Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, (la " STS 1360/2023 "),a la que nos remitimos a estos efectos, así como a las sentencias que se han dictado con posterioridad al enjuiciar reclamaciones de análoga naturaleza.

En la STS 1360/2023 se realiza asimismo un estudio de la respuesta normativa por parte de los poderes públicos para evitar o mitigar la propagación de la pandemia. En particular, los Reales Decretos relativos al estado de alarma.

Respuesta normativa por parte del Estado

De forma resumida, puede indicarse que nuestra Constitución prevé en el artículo 116 un Derecho de Excepción o de Emergencia para abordar situaciones extraordinarias, que se desarrollan en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio(la "LOEAES").

El estado de alarma, que atribuye poderes de excepción menos invasivos que en los otros estados, no se basa en la LOEAES en la existencia de actos contrarios a la convivencia originados por la conducta de personas o grupos, es decir en alteraciones del orden público, sino en las situaciones provocadas por hechos extraordinarios que no dependen de la voluntad de las personas, tales como catástrofes, situaciones de desabastecimiento, paralización de servicios esenciales y, por lo que ahora interesa, crisis sanitarias y situaciones de contaminación grave.

Estos poderes de excepción ya estaban contemplados en cierto modo en la normativa específica en materia sanitaria, que prevé actuaciones de necesidad para hacer frente a las epidemias y crisis sanitarias (por ejemplo, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública o la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública).

Sin embargo, el Gobierno de la Nación, pese a disponer de esos otros instrumentos normativos para el abordaje de la pandemia, decidió utilizar el estado de alarma como herramienta central y primaria del combate jurídico que puso en marcha en el mes de marzo del año 2020 para frenar la expansión del virus.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (BOE de esa misma fecha), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (el " RD 463/2020")define el ámbito territorial de la declaración del estado de alarma, a todo el territorio nacional (art. 2 ). Por lo que se refiere a su ámbito temporal, establece la duración del estado de alarma que se proclama a quince días naturales, a computar desde la fecha de su publicación (recordemos que lo fue el día 14 de marzo de 2020) (art. 3). En lo que se refiere a la identificación de quién sea la autoridad competente, se señala al Gobierno, a los efectos de la declaración del estado de alarma. A su vez y como autoridades competentes delegadas, siempre bajo la superior dirección del presidente del Gobierno a la Ministra de Defensa; Ministro del Interior; Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y Ministro de Sanidad, en sus respectivas áreas de responsabilidad, sin perjuicio de que este último tenga tal condición respecto de aquellas áreas para las que los restantes Ministros, no resultasen competentes (art. 4). Se establece un deber de colaboración con las autoridades competentes delegadas y se remite a cada Administración competente la gestión ordinaria de los servicios, "para adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma y sin perjuicio de lo establecido en los artículos 4 y 5."Se prevén limitaciones a la libertad de circulación (art. 7) y se incluyen medidas concretas acordadas por sectores de actividad.

El Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, responde a la finalidad de reforzar los instrumentos de protección de la salud pública y garantizar la prestación de los servicios públicos esenciales, en un contexto caracterizado por la rápida evolución de la crisis sanitaria.

El Real Decreto 463/2020 fue objeto de distintas prórrogas. La primera de ellas fue la declarada por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, publicada por el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, en el BOE núm. 86, de 28 de marzo de 2020. La segunda prórroga la realiza el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril (BOE núm. 101, de 11 de abril de 2020). La tercera prórroga acordada por el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, se acomete por el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, publicado en el BOE núm. 115, de 25 de abril de 2020 y opera la extensión del estado de alarma declarado desde las 00.00 horas del día 26 de abril de 2020 hasta las 00.00 horas del día 10 de mayo de 2020. El Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, materializa la cuarta prorroga (BOE, núm. 129, de 9 de mayo de 2020) que se extendería desde las 00:00 horas del día 10 de mayo de 2020 hasta las 00:00 horas del día 24 de mayo de 2020, sometiéndose a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y en las disposiciones que lo modifican, aplican y desarrollan, sin perjuicio de lo que se explica a continuación (art. 2 ).

Se debe significar por su importancia, que el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020,aprobó el Plan de Transición hacia una Nueva Normalidad o Plan de desescaladacuyo propósito era reactivar la actividad económica del país programando al efecto la salida gradual de España de la etapa más aguda de la crisis generada por la enfermedad COVID-19 y poner el país en marcha, protegiendo, la salud y la vida del conjunto de la ciudadanía.

La quinta prorroga es acordada por el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo (BOE núm. 145, de 23/05/2020), que se extendió desde las 00:00 horas del día 24 de mayo de 2020 hasta las 00:00 horas del día 7 de junio de 2020.

Designa como autoridad competente delegada al Ministro de Sanidad, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno y con arreglo al principio de cooperación con las comunidades autónomas (art. 6), levanta la suspensión de los plazos procesales suspendidos con efectos del día 4 de junio de 2020 (art. 8) y la correlativa de los plazos administrativos, con efectos del día 1 de junio de 2020, previendo ya su reanudación, ya su reinicio, "si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas." (art. 9)

Proclama la vigencia de las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones dictadas por las autoridades competentes delegadas previstas en el art. 4.2 del Real Decreto 463/2020, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en otras posteriores, ni a lo establecido en el propio Real Decreto (art. 11).

La sexta y última prórroga tuvo lugar con la publicación en el BOE núm. 159, de 6 de junio de 2020, del Real Decreto 555/2020, de 5 de junio que, según su artículo 2 , abarcó el periodo comprendido, desde las 00:00 horas del día 7 de junio de 2020 hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020.

Una vez que decayó el estado de alarma adoptado por Real Decreto 463/2020, resulta de aplicación en toda España el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19(actualmente sustituido por la Ley 2/2021, de 29 de marzo), hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta nueva situación jurídica implica que, desde esa fecha, se restablece el marco jurídico ordinario y las comunidades autónomas vuelven a ejercer las competencias atribuidas que habían sido ejercidas por la Administración General del Estado durante el estado de alarma.

Dada la naturaleza e imprevisible evolución de la situación sanitaria en aquel momento, así como el estado de la investigación científica y la incertidumbre en relación con las formas de contagio y propagación del virus, se imponía la necesidad de adoptar una serie de medidas sanitarias de prevención y contención que permitieran seguir haciendo frente a la crisis y asegurar el adecuado control de la propagación de la enfermedad mientras se prolongue la crisis sanitaria, es decir, hasta que el Gobierno de España no la declare formalmente finalizada conforme a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 21/2020 (actual Ley 2/2021).

El 25 de octubre de 2020, como consecuencia del desbordamiento de los contagios por la segunda ola de la pandemia, el Gobierno previo acuerdo del Consejo de Ministros, declara un nuevo estado de alarma en toda España, que se plasma en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2,al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartado b), de la LOAES, publicado en el BOE núm. 282 , de 25 de octubre de 2020, fecha en la que comenzó su vigencia (el "RD 926/2020 ").

A diferencia de lo ocurrido en el estado de alarma declarado en el mes de marzo de 2020 donde las competencias de su gestión fueron asumidas por la Administración General del Estado, en este nuevo estado de alarma, y pese a que la autoridad competente es el Gobierno de la nación, se designa como autoridades competentes delegadas a los presidentes de las comunidades autónomas.

Según su art. 4, el estado de alarma declarado finalizará a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020, sin perjuicio de las prórrogas que puedan establecerse.

Se estableció una limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, de modo que durante el periodo comprendido entre las 23:00 y las 6:00 horas, sólo se podría circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las concretas y muy específicas actividades que relaciona y que damos aquí por reproducidas (art. 5).

Habilita a la autoridad competente delegada correspondiente -Presidente de la Comunidad Autónoma o Ciudad Autónoma- para determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas y adicionalmente, para limitar la entrada y salida de personas en ámbitos territoriales de carácter geográficamente inferior a la comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, con las excepciones previstas, habilitación que se amplía para imponer en su ámbito territorial la realización de las prestaciones personales obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito de sus sistemas sanitarios y sociosanitarios para responder a la situación de emergencia sanitaria que motiva la aprobación del Real Decreto.

La limitación a la libertad de circulación se refirió también a la entrada y salida en las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía, salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados que respondan a alguno de los motivos previstos en el art. 6. Sin embargo, no queda sometida a restricción alguna la circulación en tránsito a través de los ámbitos territoriales en que resulten de aplicación las limitaciones previstas en el precepto.

Se limita a través de su art. 7 la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, sin que queden afectadas las actividades laborales e institucionales, ni aquellas para las que se establezcan medidas específicas en la normativa aplicable.

El art. 8 contiene una expresa habilitación a la autoridad competente delegada correspondiente, para limitar la permanencia de personas en lugares de culto mediante la fijación de aforos para las reuniones, celebraciones y encuentros religiosos, atendiendo al riesgo de transmisión que pudiera resultar de los encuentros colectivos, sin que ello implicare la afectación en ningún caso, del ejercicio privado e individual de la libertad religiosa.

Por su parte los arts. 9 y 10 se dedican a determinar la eficacia de las limitaciones y la flexibilización y suspensión de las limitaciones, respectivamente.

Si bien - art.12- cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal siempre para el cumplimiento de la finalidad que persigue el Real Decreto, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud -art. 13-, con la finalidad de garantizar la necesaria coordinación en la aplicación de las medidas contempladas, bajo la presidencia del Ministro de Sanidad, podrá adoptar a estos efectos, cuantos acuerdos procedan incluidos en su caso, el establecimiento de indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo.

Para el incumplimiento del contenido del Real Decreto o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes, el art. 15 contiene la previsión de un régimen sancionador con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el art. 10 de la LOAES.

En virtud de lo previsto en el art. 2 del RD 926/2020 en cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en el real decreto quedando habilitados para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los arts. 5 a 11.

Comprobado el riesgo de aumento de contagios que se producen en horario nocturno de acuerdo con la información facilitada por las comunidades autónomas, circunstancia esta que reduce sustancialmente la eficacia de otras medidas de control implementadas, se publica el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (BOE núm. 291, de 4 de noviembre de 2020) por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, con la finalidad de que la medida de limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, prevista en el art. 5 del Real Decreto 926/2020, conserve su eficacia, como medida proporcionada y con un potencial impacto positivo en el control de la transmisión, al evitarse situaciones de contacto de riesgo vinculadas a encuentros sociales, "(...) en los términos previstos con anterioridad al comienzo de la prórroga autorizada, en tanto que la autoridad competente delegada que corresponda no determine, de acuerdo con el artículo 10 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, su modulación, flexibilización o suspensión."

La duración de la prórroga se fija en su art. 2 y se extendió desde las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021.

A su vez, publicado en el BOE núm. 268, de 9 de octubre de 2020, el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, con una duración de 15 días naturales para los siguientes municipios de la Comunidad de Madrid: Alcobendas; Alcorcón; Fuenlabrada; Getafe; Leganés; Madrid; Móstoles; Parla y Torrejón de Ardoz.

Finalmente, debe mencionarse la Orden SND/726/2023, de 4 de julio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2023, por el que se declara la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. Por parte del Gobierno se dictaron asimismo otras disposiciones para hacer frente a la pandemia.

Principales medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid

En el ejercicio de su responsabilidad como autoridad sanitaria la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid estableció una serie de medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria por el COVID-19, principalmente recogidas, aunque no exclusivamente, en la Orden 668/2020, de 19 de junio y sus posteriores modificaciones mediante la Orden 920/2020, de 28 de julio, de la Consejería de Sanidad, la Orden 1342/2020, de 14 de octubre de la Consejería de Sanidad; la Orden 1404/2020, de 22 de octubre de la Consejería de Sanidad y la Orden 1736/2020, de 18 de octubre de la Consejería de Sanidad.

Dentro de esas medidas preventivas en materia de salud pública, se recogen una serie de limitaciones temporales al ejercicio de determinadas actividades (limitaciones de aforo en establecimientos y para el desarrollo de actividades, obligación del uso de mascarilla, respeto y observancia de la distancia de seguridad interpersonal, etc...), que afectan a la práctica totalidad de la actividad social y económica y, en particular, a la actividad de restauración desarrollada por el actor como relata en su demanda cuya observancia se configura como una obligación para sus destinatarios.

En uso de la habilitación contenida en el art. 2 Real Decreto 926/2020 por el que se declara el Segundo Estado de Alarma se han dictado varios decretos por la Presidenta de la Comunidad de Madrid, en su calidad de autoridad competente delegada. Pueden citarse, como más relevantes, el Decreto 29/2020, de 26 de octubre, el Decreto 30/2020, de 29 de octubre, el Decreto 34/2020, de 23 de noviembre, el Decreto 42/2020, de 18 de diciembre, el Decreto 3/2021, de 15 de enero, el Decreto 4/2021, de 22 de enero, el Decreto 5/2021, de 5 de febrero, el Decreto 7/2021, de 12 de febrero, el Decreto 9/2021, de 26 de febrero, el Decreto 22/2021, de 12 de marzo, el Decreto 27/2021, de 9 de abril, el Decreto 32/2021, de 23 de abril y el Decreto 33/2021, de 28 de abril.

Asimismo, a partir del mes de septiembre de 2020 y ante la evolución de la epidemia en la Comunidad de Madrid en aquel momento que evidenciaba un incremento en la transmisión de la enfermedad, la Consejería de Sanidad, en ejercicio de sus competencias y conforme a la normativa sanitaria, adoptó nuevas medidas preventivas de mayor intensidad que implican restricciones específicas y temporales en aquellos núcleos de población o zonas básicas de salud en las que la enfermedad tiene una mayor incidencia. En este sentido, y sin ánimo exhaustivo, se puede citar la Orden 1178/2020, de 18 de septiembre, la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, la Orden 1274/2020, de 1 de octubre, o la Orden 1352/2020, de 18 de septiembre, y la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, de la Consejería de Sanidad, modificada en sucesivas ocasiones, que establece con carácter temporal y excepcional determinadas medidas adicionales específicas de contención y prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ante su evolución en determinados núcleos de población.

Posteriormente, se adoptaron otras Órdenes que afectaban al ejercicio de la actividad del actor y que sustituyeron a la Orden 668/2020 como es el caso de la Orden 572/2021, de 7 de mayo de la Consejería de Sanidad o la Orden 1244/2021, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad.

STC y STC

A continuación, procede hacer referencia a la STC 183/2021, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 5342/2020 (ECLI:ES:TC:2021:183), ponente Excmo. Sr. Narváez Rodríguez que resolvió el recurso interpuesto por más de cincuenta diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra los arts. 2 (apartados 2 y 3), 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 14 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; contra los apartados 2, 4 y 5 de la Resolución de 29 de octubre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el citado real decreto; y contra el art. 2, la disposición transitoria única y la disposición final primera (apartados uno, dos y tres) del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 (en adelante, la " STC 183/2021 ")

Esta sentencia declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, en relación a la competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara inconstitucional el Real Decreto 956/2020.

La STC 183/2021 utiliza la doctrina del Tribunal contenida en la STC 148/2021, en relación con el tema de suspensión o limitación de derechos.

En relación a los razonamientos que en ella se contienen respecto de las medidas limitativas de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, a que se refiere el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020, extendida en su vigencia a la prórroga del estado de alarma, se reputa como una medida adecuada, necesaria y proporcionada y se considera conforme al bloque de constitucionalidad. Respecto de las limitaciones referentes a la movilidad territorial, también se desestima la pretendida declaración de inconstitucionalidad. Por lo que se refiere a la restricción de las reuniones en grupo se considera que no son contrarias a la Constitución.

En cuanto a la duración de la prórroga del estado de alarma autorizada por 6 meses se afirma por el TC que "la duración de la prórroga del estado de alarma se acordó sin fundamento discernible y en detrimento, por ello, de la irrenunciable potestad constitucional del Congreso de los Diputados para decidir en el curso de la emergencia, a solicitud del Gobierno, sobre la continuidad y condiciones del estado de alarma, intervención decisoria que viene impuesta por la Constitución (art. 116.2 ) y que por lo demás concuerda, para la crisis extrema que se padece, con lo considerado por el Parlamento Europeo, e instado a los Estados miembros, en su resolución de 13 de noviembre de 2020 sobre el "Impacto de las medidas relacionadas con la COVID-19 en la democracia, el Estado de Derecho y los derechos fundamentales" (en particular, apartados 2 y 4 de esta resolución, en los que respectivamente se "subraya que las medidas extraordinarias deben ir acompañadas de una comunicación más intensa entre los Gobiernos y los Parlamentos" y se pide a los Estados miembros, entre otros extremos, que "estudien la manera de elevar las garantías del papel decisivo de los Parlamentos en situaciones de crisis y emergencia, en particular en la supervisión y el control de la situación a escala nacional")".

En relación con las autoridades competentes delegadas, es decir, la designación en lo que aquí nos interesa a la presidenta de la Comunidad de Madrid como autoridad delegada para la adopción de las medidas durante el estado de alarma, se considera que esta decisión contraviene la ley orgánica a la que reserva el art. 116.1 CE la regulación de los estados de crisis y las competencias y limitaciones correspondientes. Se entiende que con esta decisión se ha desconocido lo que es de esencia a la posición institucional del Congreso y del Gobierno y a las relaciones entre ambos órganos con ocasión y durante la vigencia de un estado de alarma y de su prórroga. Tampoco sus efectos jurídicos fueron, en correspondencia con ello, conciliables con aquellas posiciones y relaciones institucionales por las razones expuestas en la STC 183/2021.

Sobre el alcance de las declaraciones de inconstitucionalidad, la propia STC 183/2021 establece que "Esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido, específicamente, en el art. 40.1 LOTC ".

Por otro lado, debemos volver a mencionar la STS 1360/2023, en la que la Sala desestima el recurso interpuesto frente a la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la mercantil recurrente por los daños derivados de las medidas de contención adoptadas tras la declaración del primer estado de alarma durante la pandemia COVID-19, fundamentalmente el cierre de establecimiento. La Sala concluye, sobre la base de sendos pronunciamientos del TC, que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora, de las que deduce los daños patrimoniales sufridos, fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente. De igual forma estima que tales medidas estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. Por último, la Sala rechaza que, sobre la base del artículo 3.2 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio, existiese un régimen de responsabilidad patrimonial diferente del recogido en la Ley 40/2015 y del que no resultase de aplicación, en los estados de alarma, excepción y sitio, la exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.

En la STS 1360/2023, tras realizar un pormenorizado análisis de los antecedentes relevantes de la crisis sanitaria producida por el virus SARS-COV-2, se expone cuál fue la respuesta normativa por parte de los poderes públicos para evitar o mitigar la propagación de la pandemia. En particular los Reales Decretos relativos al estado de alarma. Se indican cuáles fueron las concretas medidas adoptadas para el sector empresarial dedicado a la hostelería y restauración. Y se analiza la responsabilidad patrimonial derivada del impacto de la normativa COVID-19 en las actividades económicas del recurrente. En el análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, se analiza el alcance de las SSTC 148/2021 y 183/2021.

Respecto de la STC 183/2021, en la STS 136/2023 se indica lo siguiente:

"Esta sentencia declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, en relación a la competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara inconstitucional el Real Decreto 956/2020.

Esta sentencia utiliza la doctrina del Tribunal contenida en la STC 148/2021 , en relación al tema de suspensión o limitación de derechos.

En definitiva y para lo que aquí interesa, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente."

Por lo razonado en ella, la STS 1360/2023 concluye que los daños se imputan a las normas jurídicas dictadas para frenar la expansión de la pandemia, muy especialmente los Reales Decretos de estado de alarma, y esas disposiciones han sido juzgadas por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva de los principios y valores constitucionales, llegándose a unas conclusiones diferentes de las sostenidas por la parte demandante. La actuación administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la STC148/2021 con el mismo resultado.

Rechazadas todas las alegaciones de la parte actora, el TS desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Consejo de Ministros de la reclamación de responsabilidad patrimonial enjuiciada.

TERCERO.- Planteamiento principal del recurso: Responsabilidad patrimonial derivada del impacto des medidas COVID-19 en las actividades económicas de la recurrente.

Posición de la parte actora

En su escrito de demanda la parte actora,tras referirse a la actividad del Hotel Wellington, en la demanda se recogen las medidas normativas que han generado los daños (primer estado de alarma, desescalada o transición hacia una "nueva normalidad", segundo estado de alarma) y se expone el impacto económico que han tenido tales medidas.

Defiende la procedencia de la indemnización de los daños causados por el Estado y la Comunidad Autónoma de Madrid en virtud de la responsabilidad patrimonial de configuración legal prevista en el artículo 3.2 de la de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Se refiere a la efectiva realización del dañoo perjuicio ocasionado al reclamante y concretado en la efectiva lesión de sus derechos y libertades, con la consiguiente obligación de cierre y suspensión de la actividad comercial y económica del reclamante, con ocasión de los actos y disposiciones adoptadas durante el estado de alarma y fases posteriores. Respecto de tales daños defiende que consta su realidad materializado por la imposibilidad de ejercer el reclamante su actividad empresarial; considera que el daño resulta también individualizado para el reclamante y que se trata de un daño evaluable económicamente.

Se expone la relación de causalidad de los daños ocasionados al reclamante con los actos y disposiciones adoptados durante la vigencia del estado de alarmadeclarado mediante RD 463/2020 y sus sucesivas prórrogas y medidas limitativas subsiguientes y alega que no existe el deber jurídico de soportar el daño causado.

Denuncia la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración Pública en la adopción de tardías medidas reclusivas de la población y cierre indiscriminado de establecimientos comerciales.

Considera que las normas dictadas tanto por el Estado como por la Comunidad de Madrid no pasan de realizar un conjunto de afirmaciones absolutamente genéricas, que además suelen referirse de manera global al conjunto de las medidas adoptadas en las normas, sin particularizar en ningún momento los concretos motivos a los que responde la adopción de cada una de las limitaciones, y sin justificar tampoco por qué unas mismas medidas se han ido arrastrando sistemáticamente a lo largo del tiempo pesar de la evolución de la situación e la pandemia. En definitiva, concluye que las normas dictadas no ofrecen una justificación que fundamente la adopción de unas medidas restrictivas y generadoras de daños como las adoptadas.

Afirma que se ha producido una vulneración del principio de eficacia y que existió una conducta omisiva con absoluto desprecio de las recomendaciones de los organismos internacionales por parte de la Administración Pública.

Señala que no tiene la obligación jurídica de soportar el daño que se le ha ocasionado por la ausencia de fuerza mayor y por la no concurrencia del estado de la ciencia como causa de exoneración de la responsabilidad patrimonial.

Defiende la procedencia de la indemnización por haber existido "requisa civil" y la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 120 de la ley de expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954.

Junto a su demanda, la parte actora aportó informe pericial elaborado por D. John y D. Alonso, de ERNST & YOUNG (EY FORENSIC AND INTEGRITY SERVICES), de fecha 17 de junio de 2021 en el que se delimita el objeto del informe, se presenta a los firmantes, se relata la situación, se indica el alcance del trabajo, se identifican las fuentes de información, se formulan manifestaciones, se exponen los fundamentos del informe y los resultados de los procedimientos realizados, y se alcanzan las conclusiones recogidas del informe. En el dictamen pericial se afirma, entre otras cuestiones, lo siguiente:

- De haber podido desarrollar su actividad "normal" en las mismas condiciones que en el ejercicio 2019, el Hotel Wellington ha sufrido un perjuicio económico total de 6.137.823,88 euros entre los meses de marzo de 2020 y abril de 2021 como consecuencia de las medidas y restricciones impuestas por las Autoridades, correspondiendo 2.994.437,95 euros al periodo 1, 2.248.591,47 euros al periodo 2 y 894.794,46 euros al periodo 3. (escenario principal).

- De haber podido desarrollar su actividad "normal" con el mismo crecimiento experimentado sobre la cifra de negocios entre los años 2018 y 2019 sobre el periodo objeto de análisis (4,6%), el Hotel Wellington ha sufrido un perjuicio económico total de 6.198.712,08 euros entre los meses de marzo de 2020 y de abril de 2021 como consecuencia de las medidas y restricciones impuestas por las Autoridades, correspondiendo 3.048.033,25 euros al periodo 1, 2.269.212,67 euros al periodo 2 y 881.466,16 euros al periodo 3. (escenario alternativo primero).

Consta en el procedimiento la formulación de aclaraciones por escrito a distintas cuestiones abordadas en el informe pericial.

En su escrito de conclusionesla parte actora insiste en la responsabilidad solidaria de la Comunidad Autónoma de Madrid y el Consejo de Ministros del Gobierno de España. Defiende la procedencia de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la Comunidad Autónoma. Afirma que no puede confundirse el deber jurídico de soportar una medida con el deber jurídico de soportar el daño derivado de esa medida y considera que las medidas adoptadas en relación con la hostelería y su cierre no tenían un carácter general sino concreto e individualizado por lo que el daño causado fue específico a dicho sector. Se refiere a las conclusiones del informe pericial aportado y a los documentos que lo acompañan, así como a las aclaraciones formuladas.

Posición de la Comunidad de Madrid

En su contestación a la demanda la Administración demandada delimita el objeto del recurso y realiza una sucinta consideración sobre la pandemia causada por el coronavirus COVID-19 así como una breve cronología de los hechos.

Alega la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid por las medidas de prevención adoptadas hasta el 21 de junio de 2020. Respecto de esta cuestión afirma que durante la vigencia el estado de alarma declarado, fueron el Gobierno de España y las autoridades delegadas, esto es, los titulares de los Ministerios señalados, los únicos órganos competentes para la adopción de las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, dentro del ámbito de actuación de Departamento, resultaran necesarias para la prestación de todos los servicios, ordinarios y extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante cualquiera de las medidas previstas en el artículo 11 de la citada Ley Orgánica 4/1981.

Considera que la respuesta a la pandemia desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020, a los efectos que nos ocupan y respecto de las medidas restrictivas que se reprochan en la demanda, correspondió exclusivamente a las autoridades de la Administración General del Estado designadas como competentes por el Real Decreto 463/2020 y, en ningún caso, a la Comunidad de Madrid. En efecto, la Comunidad de Madrid, que no tenía competencias, no fue responsable de las medidas limitativas que se adoptaron durante la vigencia del primer estado de alarma, por lo que carece de legitimación pasiva para la reclamación de los supuestos daños derivados de las medidas adoptadas en el primer periodo señalado en la demanda

En consecuencia, señala que el análisis de la reclamación que se dirige frente a la Comunidad de Madrid, debe centrarse, exclusivamente, en aquellos daños alegados que pudieran derivarse de las medidas adoptadas por esta Administración desde el 21 de junio de 2021, en que decayó el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, momento a partir del cual esta Administración recupero el ejercicio de sus competencias en la materia sin que se pueda añadir nada en relación con la supuesta inactividad de la Administración General del Estado a la que se achaca imprevisión en las semanas previas a la declaración oficial de la pandemia en marzo de 2020.

Denuncia la configuración errónea del presupuesto de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada lo contrario. Señala que la parte actora basa su pretensión en lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/1981. Indica que este artículo no permite sostener la demanda contra la Comunidad de Madrid por cuanto que la responsabilidad patrimonial bajo este precepto resultaría exigible únicamente frente a la Administración General del Estado, única competente para apreciar y declarar los referiros estados de alarma, excepción y sitio. Todo ello sin que el precepto invocado establezca un derecho absoluto a la indemnización de cualquier afectación de derechos a los ciudadanos al margen de la normativa reguladora de la responsabilidad patrimonial. Rechaza asimismo la equiparación que pretende la actora en su reclamación frente a la figura de la expropiación forzosa o de las requisas. Niega que estemos ante un daño individualizable, pues la propia naturaleza de las medidas adoptadas advierte que nos encontramos con la imposición de restricciones que afectan al conjunto de la ciudadanía.

Tras referirse a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, indica que en el caso de autos falta la concurrencia de los requisitos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid.

En la contestación a la demanda, se formulan consideraciones previas y se niega la antijuridicidad de los daños. Considera que no puede prescindirse, como trata de hacer la demanda, de las circunstancias extraordinarias y excepcionales que motivaron la adopción de las medidas preventivas y la finalidad que las mismas perseguían de cara a la protección de la salud pública y colectiva, ni de su alcance, contenido y proporcionalidad.

Se refiere a la proporcionalidad y necesidad de la adopción de las medidas, así como también a la observancia en todo momento a la evidencia científica disponible.

Conocida la justificación, idoneidad y proporcionalidad de la actuación llevada a cabo por la Comunidad de Madrid para que el daño reclamado resultara indemnizable se indica que cuando la actuación supuestamente lesiva de la Administración se encuentra debidamente justificada, no puede hablarse del carácter antijurídico del daño, de tal manera que el perjudicado tiene el deber jurídico de soportarlo.

Señala que en el presente caso no se debe olvidar que la actuación administrativa objeto de reproche viene amparada por el ordenamiento jurídico, tanto a nivel autonómico como estatal, que faculta y obliga a la autoridad sanitaria a adoptar medidas preventivas en una situación de evidente riesgo y peligro para la salud pública, como es la epidemia causada por el COVID-19.

Se refiere a los pronunciamientos judiciales derivados de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que formularon determinados particulares afectados por medidas preventivas en materia de salud pública durante la crisis sanitaria del Ébola y a las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional que no implica por sí sola la nulidad de los actos y disposiciones dictadas por las autoridades de la Comunidad de Madrid.

Al margen de lo expuesto sobre la falta de antijuridicidad del daño, cuestiona la relación de causalidad entre la actuación o medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid y el daño cuyo resarcimiento se solicita.

Considera que la demanda olvida que la crisis sanitaria y sus efectos no fueron provocados por las medidas de protección y que no es lógico pensar que, de no haberse adoptado las medidas de protección, los comportamientos individuales y la actividad económica y social se habrían desarrollado pese a la pandemia de manera idéntica o parecida al año 2019. Todo ello al margen de las importantes y graves consecuencias que para la salud pública y el sistema sanitario se hubieran podido derivar de la no adopción de ninguna de estas medidas.

Asimismo, y por lo que se refiere a la concurrencia de fuerza mayor, se alega el carácter extraordinario y sobrevenido del COVID-19, de origen absolutamente extrínseco a la Comunidad de Madrid.

Por tanto, se afirma que la situación derivada de la pandemia causada por el SARS-CoV-2 permiten conceptuarla como fuerza mayor, entendida como suceso imprevisible, insólito y de efectos inevitables.

En último término, se rechaza la acreditación del daño por cuanto que la lectura del informe pericial, y sin perjuicio de la valoración que se haga de aquél en conclusiones, no contiene una determinación individualizada y pormenorizada de los daños efectivamente producidos sino unas estimaciones globales difícilmente admisibles.

Se indica, por ejemplo, que la valoración principal del importe de la indemnización se realiza extrapolando los resultados del año 2019 (que curiosamente es el más favorable para la mercantil) pero restando importancia a que el primer mes del año 2020 la facturación se redujo un 8,65%. Por otro lado, las conclusiones del informe pericial sobre el lucro cesante (punto 8.5) se basarían en meras hipótesis que no tienen en cuenta el comportamiento de la ciudadanía, y ello al basarse exclusivamente en la facturación de años precedentes, pero ignorando completamente la situación de pandemia. No aplicar corrección alguna como si la crisis sanitaria no hubiera existido resulta, cuanto menos, sorprendente.

Además, los gastos que se reclaman por los conceptos de restaurantes, spa y espacio wellness y otros espacios destinados a vitrinas (244.195,45 euros) y que son explotados de forma externa por entidades terceras (es decir, que la recurrente es arrendadora de los locales explotados por otros) no deben ser integrados en el cauce de la responsabilidad patrimonial al tratarse de relaciones contractuales cuyas vicisitudes deben dirimirse inter partes.

En definitiva, y a modo de síntesis final, se subraya que en el presente caso no cabe la imputación de legitimación pasiva a la Comunidad de Madrid durante el primer periodo temporal señalado en la demanda, del 14 de marzo al 21 de junio de 2020, puesto que la Comunidad Autónoma de Madrid no tenía la condición, durante la vigencia del estado del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 marzo, de autoridad competente para la adopción de las medidas preventivas de salud pública.

En lo que refiere al segundo de los periodos identificados en la demanda, desde el 21 de junio de 2020 hasta el 28 de febrero de 2021, partiendo siempre de la base de que no es posible la imputación de responsabilidad patrimonial a la Comunidad de Madrid sobre la exclusiva fundamentación de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/1981, no cabe apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, puesto que la lesión o daño reclamado no es antijurídico, sino que por el contrario fueron daños o lesiones que la actora tenía el deber jurídico de soportar. En este sentido, las medidas preventivas de salud pública frente a la crisis sanitaria del COVID-19 acordadas por la Comunidad de Madrid, lo han sido siempre conforme a la legalidad vigente, ajustadas a las necesidades y urgencias de salud pública concurrentes en cada caso, proporcionales y ajustadas al marco territorial que, en su caso, fuera estrictamente necesario para la salvaguarda de la salud pública. Por otra parte, la constitucionalidad de la adopción de dichas medidas ha sido confirmada por el Tribunal Constitucionalidad.

Alega que no cabe tampoco apreciar que el supuesto daño producido a la actora tenga como causa inmediata y directa las medidas de protección adoptadas por la Comunidad de Madrid. La relación de causalidad última de los daños fue la propia crisis sanitaria, la virulencia del COVID-19, su rápida transmisión y su grado de letalidad, virus desconocido, de súbita aparición, mutante y con una evidencia científica y médica que hubo de construirse al mismo ritmo que la súbita aparición de la enfermedad a él asociada y esta circunstancia reviste todos los caracteres de fuerza mayor. A mayor abundamiento, las no adopciones de las medidas protección de salud pública habrían producido, según la evidencia científica disponible, una más rápida transmisión del virus y un importante daño a la salud pública, así como una situación de mayor alerta generalizada en cuyo contexto difícilmente puede sostenerse que las recurrentes hubieran podido mantener el nivel de ingresos y ganancias que ahora se reclaman a la Administración.

Finalmente, la demanda para la acreditación de los daños se remite únicamente al informe adjunto a la misma. Dicho informe no realiza, con las condiciones exigibles, una concreta y precisa individualización del daño sufrido ni del lucro cesante que se reclama.

En su escrito de conclusiones la Administración demandada indica que se trata de una cuestión ya resuelta por la STS de 31 de octubre de 2023, ref. Nº 453/2022, que se refiere a la antijuridicidad y a la fuerza mayor,

Formula una consideración inicial e insiste en la procedencia de la desestimación del recurso por cuanto en el contexto de la grave situación padecida y los riesgos para la salud pública constatados, la Comunidad de Madrid no sólo tenía la competencia para adoptar medidas de protección, sino que legalmente se encontraba obligada a ejercerla.

Señala que se desdibuja de contrario la situación de crisis padecida, sin afrontar así la pregunta necesaria de qué habría sucedido de no adoptar ninguna medida ni ofrecer alternativa alguna a las actuaciones desplegadas. Baste recordar en este punto que, hasta diciembre de 2020 que se empezaron a inocular las primeras vacunas contra el COVID19, no se disponía de otros medios preventivos o terapéuticos.

Así las cosas y ante ese escenario concluye que se han aplicado correctamente los principios de pertinencia y precaución o cautela, ya que en caso de duda la Administración puede adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública sin esperar a que se demuestren previamente la realidad y la gravedad de los riesgos.

Señala que la demandante concluye de forma totalmente desenfocada que las medidas preventivas adoptadas son la causa única y exclusiva de la totalidad de daños y lesiones que se dice sufridos, soslayando, repetimos, la propia objetividad y realidad de la situación de pandemia. Esto determina, a su juicio, que la situación derivada de la pandemia causada por el SARS-CoV-2 encaje en el concepto de fuerza mayor, entendida como suceso imprevisible, insólito y de efectos inevitables.

Por lo demás, insiste y reprocha la insuficiencia probatoria existente en cuanto al quantum indemnizatorio, y ello porque el informe pericial no contiene una determinación individualizada y pormenorizada de los daños efectivamente producidos sino una traslación meramente hipotética de estimaciones de ganancias.

CUARTO.- Legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid.

Con carácter previo al análisis de la reclamación de daños aquí suscitada, conviene analizar la falta de legitimación pasiva esgrimida por la Comunidad de Madrid en su contestación a la demanda.

La Administración demandada alega que no cabe la imputación de legitimación pasiva a la Comunidad de Madrid durante el primer periodo temporal señalado en la demanda de 14 de marzo a 21 de junio de 2020, puesto que la Comunidad Autónoma de Madrid no tenía la condición, durante la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de autoridad competente para la adopción de las medidas preventivas de salud pública.

Durante el segundo de los periodos desde el 21 de junio de 2020 hasta el 28 de febrero de 2021, descarta asimismo la imputación a la Comunidad de Madrid sobre la exclusiva fundamentación de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/1981.

Pues bien, más que ante una causa de inadmisibilidad por falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, lo que debe apreciarse es la falta de competencia de la Comunidad de Madrid y, por ende, de este Tribunal, para enjuiciar una reclamación de responsabilidad patrimonial basada en los actos y disposiciones adoptados por la Administración General del Estado durante la pandemia.

Como se indica en la resolución recurrida, en relación a los reproches que se realizan a la actuación de la Comunidad de Madrid cabe oponer que la Administración autonómica no puede conocer ni es competente para entrar a valorar los daños aducidos derivados de las medidas adoptadas durante el estado de alarma declarado por el RD 463/2020 dado que, como se ha indicado, en virtud de la normativa excepcional que constituía el marco jurídico durante dicho periodo, las medidas restrictivas en materia de salud pública adoptadas durante su vigencia, -desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020- eran competencia exclusiva de las autoridades de la Administración General del Estado designadas para ello conforme al artículo 4 del citado Real Decreto 463/2020.

Por tanto, durante el periodo temporal que va desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020 la competencia para la adopción de medidas restrictivas y limitativas para la gestión de la crisis sanitaria, incluidas las que la parte actora denuncia que afectaron a su actividad, correspondía en exclusiva a la Administración General del Estado y es por tanto ante dicha Administración ante quien en su caso se han de interponer las correspondientes reclamaciones de responsabilidad patrimonial por los daños que se considere que se han causado como consecuencia de la adopción de dichas medidas.

Lo anterior determina que deba confirmarse la resolución recurrida en lo que se refiere a esta cuestión y que en el presente procedimiento únicamente deban enjuiciarse los daños que la parte actora considera que le han sido causados por las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid desde el 21 de junio de 2020, fecha en la que decayó el estado de alarma declarado por el RD 463/2020, momento en el que la Administración autonómica recuperó el ejercicio de sus competencias en la materia.

No corresponde, por tanto, que este Tribunal enjuicie las alegaciones contenidas en el escrito de conclusiones de la parte actora relativas a la responsabilidad patrimonial por el estado legislador y debemos centrarnos en determinar si debe declararse la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid por los daños que la parte actora atribuye a la actuación de esta Administración en la lucha contra el COVID-19.

QUINTO.- La responsabilidad de las Administraciones públicas.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non,esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

Nos encontramos, pues, ante una responsabilidad de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por tanto, de la idea de culpa: basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar, lo cual no significa que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos a los que nos hemos venido refiriendo.

SEXTO.- Ausencia de los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid

A la vista de cuanto antecede, procede determinar si concurren o no en este caso los requisitos legalmente establecidos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración pública actuante.

En su escrito de demanda, la parte actora atribuye los daños que reclama al funcionamiento anormal de la Comunidad de Madrid por las restricciones impuestas que recoge en concurrencia con la posible responsabilidad del Estado.

Pese a la insistencia de la parte actora en su escrito de conclusiones, no procede que por este Tribunal se enjuicie la actuación llevada a cabo por la Administración General del Estado al carecer este Tribunal de competencia y tratarse, en todo caso, de una cuestión que ya ha sido enjuiciada y resulta, en sentido desfavorable para las pretensiones de la parte actora, por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, nº 405/2024 (rec. 652/2022), de 7 de marzo de 2024, se por la que se acuerda; "1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 652/2022, interpuesto por la representación procesal de la mercantil HOTEL WELLINGTON, S.L., frente a la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Consejo de Ministros de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 18 de junio de 2021."

Respecto de la inacción que se denuncia, además de que no se acredita ni se justifican las medidas que, con arreglo al estado de la ciencia, pudo haber adoptado la Administración demandada, no se compadece con el relato fáctico y jurídico que se ha expuesto en los fundamentos anteriores respecto de la actuación, en el ámbito de sus competencias, de la Comunidad de Madrid antes de la declaración del primer estado de alarma, y tras la declaración del segundo estado de alarma.

Pues bien, centrándonos en el análisis de las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid durante el periodo en el que las decisiones fueron adoptadas por esta Administración, debe indicarse que, contrariamente a lo defendido por la parte actora, no concurren los requisitos para que se pueda imputar responsabilidad a la Administración autonómica por los daños que se consideran derivados de tales medidas.

Sobre la antijuridicidad de los daños

La primera consideración que debe realizarse, y que podría determinar que no resultara necesario analizar el resto de cuestiones alegadas, es que los daños que se reclaman, que no han sido debidamente acreditados, no pueden considerarse antijurídicos.

La resolución recurrida concluye, sobre la base de los exhaustivos razonamientos que en ella se contienen, que no concurre en este caso el requisito legal de la antijuridicidad del daño objeto de reclamación.

La parte actora en su demanda defiende la antijuridicidad del daño por cuanto que considera que no tiene el deber jurídico de soportar el daño "por la sencilla razón de que estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas de configuración legal, o sea dimanante de un criterio expreso de imputación de tal responsabilidad que se contiene en el propio artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma excepción y sitio".

Pues bien, además de insistir en que no procede enjuiciar en este procedimiento los daños que la parte actora anuda a la declaración del estado de alarma, contrariamente a lo alegado por la parte actora sobre este particular, debe indicarse que los daños que alega y que vincula a las medidas adoptadas durante la pandemia por la Comunidad de Madrid no pueden reputarse antijurídicos.

Como indica la Comunidad de Madrid en su contestación a la demanda, el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular es si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, sin que pueda hablarse de daño antijurídico en los supuestos en los que la actividad supuestamente lesiva se encuentre debidamente justificada.

Pues bien, en el presente supuesto, debe recordarse que la STC 183/2021, respecto de las medidas limitativas de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, a que se refiere el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020, extendida en su vigencia a la prórroga del estado de alarma, se reputa como una medida adecuada, necesaria y proporcionada y se considera conforme al bloque de constitucionalidad. Respecto de las limitaciones referentes a la movilidad territorial, también se desestima la pretendida declaración de inconstitucionalidad. Por lo que se refiere a la restricción de las reuniones en grupo se considera que no son contrarias a la Constitución.

La concreción de estas medidas en las Órdenes adoptadas por la Comunidad de Madrid en una situación tan extraordinaria y excepcional como la vivida durante la pandemia y la finalidad perseguida por tales medidas de cara a la protección de la salud, determina que no pueda aceptarse la denuncia de que tales medidas no resultaban proporcionales ni se ajustaban al principio de racionalidad. Es más, la propia demandante denuncia la demora en su adopción, lo que parece traslucir que reconoce su necesidad.

El estado de la ciencia, los datos de fallecidos durante la pandemia y el principio de precaución determinan la proporcionalidad y la necesidad de la adopción de las medidas discutidas y eliminan el carácter antijurídico de las lesiones que se puedan vincular a tales medidas que, por otro lado, fueron adoptadas al amparo de la normativa que resultaba aplicable en ese momento.

Como se indica en la STS 1360/2023:

"(...) para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 , al señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006 ; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997 ) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.

La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes daños que se estaban produciendo.

No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020, de 30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.

Así las cosas, este Tribunal considera que atendiendo al estado de la ciencia en el momento en el que fueron adoptadas debe apreciarse la necesidad, proporcionalidad e idoneidad de las medidas controvertidas lo que determina que no puedan reputarse antijurídicos los daños que a tales medidas se vinculan.

Tampoco cabe acoger la denuncia formulada por la parte actora de que se trata de un sacrificio singular no ya porque la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no altera el principio de responsabilidad de las Administraciones Públicas, sino porque además, las restricciones y limitaciones impuestas tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.

En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva.

La STS 1360/2023 analiza esta cuestión y señala que, "La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable."

No estamos, por tanto, ante un sacrificio personal e individualizado impuesto a la mercantil demandante, sino ante una carga general de la población impuesta por el derecho excepcional que tenía por objeto combatir la propagación del COVID 19 en la Comunidad de Madrid, sin que de lo alegado pueda apreciarse discriminación alguna.

Las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid a partir del 21 de junio de 2020, en cuanto que le impusieron a la demandante la obligación de cierre y suspensión de la actividad comercial y económica de hostelería y restauración, o limitaciones a su pleno ejercicio, se ampararon en el marco jurídico estatal y autonómico, y en el ejercicio de las facultades y obligaciones derivadas del mismo, sin que ninguna de dichas medidas autonómicas haya sido anulada; fueron necesarias, adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de cada momento de la pandemia y al objetivo de interés general de garantizar la salud y la vida de los ciudadanos; su grado de generalidad, en cuanto a sus destinatarios y ámbito de actividad, excluye que puedan ser consideradas como un sacrificio particular o una lesión singular de los derechos consagrados en los artículos 17 y 38 de la Constitución Española; y los daños y perjuicios derivados de esas medidas no pueden reputarse antijurídicos, al tener la demandante la obligación de soportarlos sin generar derecho a indemnización, como resulta de las sentencias del Tribunal Constitucional número 148/2021, de 14 de julio, y número 183/2021, de 27 de octubre.

Sobre el nexo causal

La parte actora considera en su demanda que el elenco principal de normas reguladoras de la declaración del estado de alarma, sus modificaciones y sucesivas prórrogas, adoptadas por el Consejo de Ministros y autorizadas (las seis prórrogas señaladas) ex post por el poder legislativo (mediante Resolución del Congreso de los Diputados), así como, el plan de desescalada y restricciones impuestas en las sucesivas fases de la conocida como desescalada, son la causa directa e inmediata de los daños y perjuicios ocasionados al reclamante en la esfera jurídica de sus derechos y libertades empresariales y de ejercicio de actividad que cuenta con todas los parabienes y autorizaciones administrativas, al haberse visto imposibilidad al desarrollo de la misma en un primer momento de forma total y absoluta y con posterioridad sometido a las restricciones marcadas por el plan de desescalada entre las fechas que van desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020 y posterior segundo estado de alarma desde octubre de 2020.

Pues bien, por lo razonado anteriormente, no procede enjuiciar en el marco de este procedimiento, la actuación de la Administración General del Estado a las que la parte actora vincula los daños que reclama. Por lo que se refiere a las medidas de cierre y de restricciones impuestas por la Comunidad de Madrid debe traerse a colación la STS 1360/2023 en la que se indica que "(...) la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas".

Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.

Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable.

No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.

Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo.

Ello así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103 CE ), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.

Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.

Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento, podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar.

(...)

Para la parte actora, la fuerza mayor no opera de ningún modo en relación con su reclamación de responsabilidad patrimonial. En este punto su razonamiento no discurre por el cauce que acabamos de expresar, sometiendo a discusión el acierto de la Administración, sino que entiende que las previsiones del artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 , de los estados de alarma, excepción y sitio, hacen innecesario el cumplimiento de los presupuestos y requisitos con que los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , configuran la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, entre ellos el de la inexistencia de fuerza mayor.

Sobre esta argumentación ya hemos razonado ampliamente con anterioridad, descartando que el citado artículo 3.2 establezca un régimen diferenciado de responsabilidad patrimonial que permita prescindir de los presupuestos recogidos en el propio artículo 106.2 de la Constitución , entre ellos el de fuerza mayor. La Administración General del Estado, por su parte, no duda en calificar de fuerza mayor la crisis generada por el COVID-19. La pandemia ha exigido una actuación excepcional de los poderes públicos frente a ella, sin que se pueda exigir a las Administraciones Públicas unas funciones de garantes universales que aseguren en una situación de fuerza mayor que los afectados no sufran ningún perjuicio personal o patrimonial, sino que solo puede exigirse cuando ante esa situación la actuación de la Administración no es correcta, de manera que los daños deben entenderse imputables a la propia pandemia y, por tanto, excluidos de indemnización. Esta tesis no puede tener acogida en nuestro caso ya que los daños que se reclaman no se imputan, en cuanto a su producción, a la pandemia, sino a la actividad desplegada por la Administración para combatirla.

Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad.

Por tanto, la propia existencia de la pandemia o su consideración como fuerza mayor no impide el análisis de la actuación de la Administración para determinar si hay o no responsabilidad patrimonial derivada de ella.

Ahora bien, como hemos indicado, una vez determinadas que las medidas adoptadas no fueron ni discriminatorias ni desproporcionadas ni arbitrarias, no podemos sino concluir que las medidas adoptadas durante el Segundo Estado de Alarma fueron adecuadas tomando en consideración los datos de los que se disponía en aquel momento por los que las consecuencias derivadas de la adopción de tales medidas, que por otro lado no han sido debidamente evidenciadas, no pueden dar lugar a responsabilidad de la Administración demandada sin que se pueda establecer, en consecuencia, un nexo causal entre tales medidas y los daños cuya indemización se solicita.

Improcedencia de la indemnización al amparo del instituto de la expropiación forzosa,

De forma subsidiaria, la parte actora reclama en su demanda la procedencia de la indemnización de los daños causados a Hotel Wellington, S.L. por tratarse de su supuesto especial que exige indemnización recogido en la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954.

Se trata de una cuestión sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, en su Sentencia nº 405/2024 (rec. 652/2022), de 7 de marzo de 2024, en el que la parte demandante es también HOTEL WELLINGTON, S.L. y en la que se justifican los motivos por los que la Sala no comparte la tesis de la recurrente respecto de este particular en los siguientes términos:

"El artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que por expropiación forzosa ha de entenderse cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio.

No hay expropiación forzosa sin privación singular, entendida ésta como sacrificio especial impuesto deliberadamente a uno o varios sujetos en sus bienes, derechos o intereses, de forma directa por causa de utilidad pública o interés social. Cuando estamos en presencia de limitaciones o regulaciones generales del contenido de un derecho, cuando se configura ex novo o bien se modifica partiendo de una situación normativa general anterior, no se puede sostener que se produzca una privación singular en el sentido expresado por la Ley de Expropiación Forzosa.

Es preciso, además, para que podamos hablar de expropiación que estemos en presencia de derechos y no de meras expectativas.

La finalidad perseguida por los Reales Decretos de estado de alarma era preservar la salud y la vida de los ciudadanos comprometida por la expansión indiscriminada de la pandemia provocada por el virus. Así se dice expresamente en el Preámbulo del RD 463/2020:

"La Organización Mundial de la Salud elevó el pasado 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional. La rapidez en la evolución de los hechos, a escala nacional e internacional, requiere la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura. Las circunstancias extraordinarias que concurren constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos. El artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio, habilita al Gobierno para, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución , declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias que supongan alteraciones graves de la normalidad. En este marco, las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico."

Esta finalidad fue confirmada por la STC 148/2021 cuando examinó la constitucionalidad del referido RD. En ningún caso se ha pretendido privar de derechos a los ciudadanos o a las empresas, aunque se hayan establecido limitaciones de carácter temporal a su ejercicio.

En cuanto a la previsión del artículo 120 LEF , a la que trata de acogerse la parte, no es aplicable al caso enjuiciado, además de por el motivo indicado, por dos razones adicionales: la primera, porque el precepto se refiere a medidas concretas adoptadas por autoridades civiles, pero no a la aprobación de medidas legislativas de general aplicación. Faltaría así el primero de los presupuestos de hecho que genera el derecho a obtener una indemnización prevista en el artículo 120 LEF . En segundo lugar, porque las medidas adoptadas por las autoridades civiles han de tener por objeto la destrucción, detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares, sin que ninguna de estas circunstancias se dé en el caso que juzgamos.

Además, una expropiación forzosa por regla general exige un procedimiento que aquí no ha existido, lo que nos llevaría a calificar como vía de hecho una medida legislativa lo que constituye una contradicción en sus propios términos.

No hay, por tanto, una expropiación forzosa que justifique el abono de la cantidad que se reclama.

En cuanto a la referencia al artículo 121 de la LEF , que contiene el régimen de la responsabilidad patrimonial como paralelo y complementario de la expropiación forzosa, únicamente señalar que dicho régimen se encuentra hoy desarrollado en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público como venimos destacando reiteradamente en esta sentencia."

Ausencia de acreditación del daño patrimonial producido

A lo anterior se añade que, contrariamente a lo defendido por la parte demandante, el informe pericial aportado, no acredita suficientemente el daño patrimonial producido, por cuanto que lo único que refleja es una disminución de los ingresos de la actora durante la época de la pandemia sin que de lo actuado se pueda discernir qué importe ha de atribuirse a las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid y cuánto obedece a la propia existencia de la pandemia y a la modificación de los hábitos de consumo que durante la misma se produjeron.

En definitiva, y por lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden nº 628/22 del VICECONSEJERO DE ASISTENCIA SANITARIA Y SALUD PÚBLICA, de fecha 29 de abril de 2022, por la que se resuelve DESESTIMARla reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por HOTEL WELLINGTON, S.L., con NIF B28054609, al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid por los motivos previamente expuestos (Expediente NUM000).

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las dudas de derecho que planteaba la controversia que han sido resuelta por la STS dictada en fechas recientes, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución