Sentencia Contencioso-Administrativo 481/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1115/2022 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- El recurrente, nacido en Siria el NUM000 de 1994, con residencia en Arabia Saudita, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas que le deniegan su solicitud de visado tipo C, de corta duración, con la finalidad de hacer turismo desde el 18 de octubre al 25 de octubre de 2022.

La resolución originaria deniega el visado por los motivos siguientes:

.- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia no resulta fiable.

.- Hay dudas razonables en cuanto a la intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado.

La resolución desestimando el recurso de reposición no añade nueva motivación.

SEGUNDO.- La parte recurrente articula como primer motivo de impugnación la falta a su entender de motivación de los actos impugnados, lo cual le ha causado efectiva indefensión. En segundo lugar, señala que el recurrente ha presentado toda la documentación necesaria para poder obtener el visado solicitado.

La defensa del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, solicita la confirmación de los actos administrativos recurridos por entender que se ajustan a derecho.

TERCERO.- Una correcta sistemática procesal ha de llevar a examinar y resolver en primer lugar el motivo de impugnación articulado por la parte actora de falta de motivación de los actos impugnados.

Ha de señalarse que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

Los actos recurridos, como luego se expondrá más ampliamente, contienen unos motivos de denegación del visado conforme a la normativa estatal y comunitaria que igualmente se dirá seguidamente. Además, la parte, como ya se dijo, indica que el recurrente cumple con todos los requisitos legalmente previstos para obtener un visado de estancia de corta duración como el solicitado. Es decir, la misma conoce las razones fácticas y jurídicas de la denegación y ha podido combatirlas con esos argumentos y en su caso proponer prueba, por lo que no concurre ese requisito de la efectiva indefensión necesario para poder anular un acto por falta de motivación ( artículo 35 en relación con el 42.2, ambos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre). Otra cuestión que se resolverá a continuación con el fondo del asunto es si esa decisión de la administración con apoyo en esos dos motivos concretos se ajusta o no a derecho.

El artículo 6.1,c) del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), que reproduce íntegramente el anterior artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, vigente cuando se dicta el RD 557/2011, de 20 de abril, exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de " Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

El artículo 14 del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), que dispone: " Documentos justificativos

1. Al solicitar un visado uniforme, el solicitante presentará:

a) documentos en los que se indique el motivo del viaje;

b) documentos justificativos del alojamiento, o prueba de que dispone de medios suficientes para costearlo;

c) documentos que muestren que el solicitante dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso a su país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, de conformidad con el artículo 5, apartado 1, letra c), y apartado 3, del Código de fronteras Schengen;

d) información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

A su vez el Anexo II del Reglamento (CE) n o 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados) señala en su apartado B), bajo la rúbrica " DOCUMENTACIÓN QUE PERMITA EVALUAR LA INTENCIÓN DEL SOLICITANTE DE ABANDONAR LOS ESTADOS MIEMBROS

1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta.

2) Prueba de medios económicos en el país de residencia.

3) Prueba de empleo: extractos bancarios.

4) Prueba de propiedad inmobiliaria.

5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional."

El mismo Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que " Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado "

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

"Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre".

El artículo 30 de dicha norma establece que " El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea". Asimismo, prescribe a continuación: " 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición".

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto impugnado contiene unos motivos de denegación de la solicitud coincidentes con dos de los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

En la solicitud del recurrente se especifica que tiene 22 años, es soltero, de profesión doctor en la entidad Gentle Touch Medical. Se aporta con la solicitud carta en inglés al parecer explicando el plan de viaje (folio 4 del expediente) y también en inglés del empleador de 28 de agosto de 2022 (folio 5).

Destacar que en la solicitud no se indica la dirección de su residencia en Arabia Saudita ante cuya embajada de España presentó la solicitud.

Igualmente, se aporta con la solicitud la siguiente documentación en relación con el solicitante, que interesa al caso y que en copia consta en el expediente administrativo:

.- Email de Invitación de la entidad DSD Educatión, en inglés (folios 6 y 7)

.- Carta de invitación en inglés de DSD invitatión (folio 8).

.- Billetes de avión Riad Abu Dhabi Madrid y Madrid Abu Dhabi Riad, de 18 y 19 y 25 de octubre de 2022(folios 9 y 10).

.- Reserva en EXE Zarzuela Park 19 a 25 de octubre (folio 11).

.- Seguro médico (folio 12).

.- Pasaporte sirio de 2021 (folio 13)

.- Tarjeta residencia en Arabia Saudita (folio 14).

.- Visado electrónico de salida y entrada en Arabia Saudita (folio 15).

.- Tarjetas de residencia en Arabia Saudita de la madre y tres hermanos del solicitante (folios 17 a 20).

.- Extracto de cuenta bancaria en Alinma Bank con un balance a 30 de agosto de 2022 de 36.558,30 riales saudíes o 9.731,81 euros en esa fecha (folios 22 a 30).

.- Recibo en inglés de pago en tres veces de la suma de 3000 euros de la entidad DSD Planinng Center SL, en Pozuelo de Alarcón (Madrid) de fecha 1 de octubre de 2022 (folio 38).

.- Carta del empleador de fecha 18 de septiembre de 2022.

En primer lugar, se ha de destacar que el solicitante, en su solicitud, dice que el visado lo pide por razones turísticas pero lo acompaña de una carta y restante documentación en inglés en la que se puede traducir que esencialmente va a realizar un curso en Pozuelo de Alarcón, Madrid. En la propia demanda se indica que ha pagado su coste, pero no existe documento de efectivo pago sino uno indicando su coste en tres veces. En la demanda no se concreta en qué consiste dicho curso que según la documentación presentada en inglés se presume que tiene que vez con la formación del solicitante, que afirma en su solicitud que es doctor, pero no se sabe si en el área de la medicina, pues no se adjunta titulación alguna en tal sentido.

Es decir, el visado solicitado, de estancia de corta duración, nada tiene que ver con el de estancia por estudios que se regula en otros preceptos del reglamento de extranjería mencionado que la propia demandante relata en la demanda, pero se insiste, son totalmente diferentes a lo que regulan el citado de corta duración .

Todo ello evidencia lo razonado por los actos recurridos de que la información presentada sobre la finalidad y condiciones de la visita no ese fiable.

Por otro lado, en autos no consta documentación suficiente sobre la exacta situación económica, social y familiar del solicitante del visado en tanto garantía de que retornará a su país de residencia al final de la visita.

Sólo se aporta tarjetas de residencia en Arabia Saudita de la madre y tres hermanos del solicitante y una cuenta bancaria con dicho saldo y cartas de su empleador, pero, aparte de lo expuesto de que no se aporta título de doctor en medicina del solicitante, no obstante tampoco especificar si es esta la disciplina, tampoco se adjunta ningún documento sobre su exactos ingresos, propiedades (no se indica el domicilio en Arabia Saudita), con quién vive, aportaciones a la Administración saudí en orden a Seguros Sociales, impuestos, etc. De su familia tampoco nada se sabe.

Por todo ello, los actos recurridos, en estos términos debatidos, se ajustan plenamente a derecho, por lo que el presente recurso se ha de desestimar.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.