Sentencia Contencioso-Administrativo 580/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 112/2024 de 24 de julio del 2024

PRIMERO.- Don Danko, con N.I.E. NUM000, nacional de Marruecos, dirige su recurso de apelación contra la sentencia de 16 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 405/2021, por la que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 9 de julio de 2021 dictada en el expediente nº NUM001, que acordó su expulsión del territorio nacional, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Dicha sentencia, en su fundamentación jurídica, expresó las consideraciones en atención a las cuales desestimó el recurso interpuesto. Después de referirse a la normativa de aplicación así como a la jurisprudencia de aplicación, en lo que estimamos más relevante para el análisis del presente caso, dice lo siguiente:

"De los datos obrantes en el expediente administrativo y vista la documental aportada junto con el escrito de demanda, consta que el recurrente al ser requerido por fuerzas policiales, el día 16/04/2021 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se comprueba que el interesado ha sido condenado en virtud de sentencia firme en España, por una conducta dolosa sancionada con una pena privativa de libertad de 7 años de prisión, por sentencia de fecha 05/11/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, seccion n° 2, ejecutoria 85/2019 por un delito de homicidio y seis meses de prisión por tenencia de armas prohibidas.

Dicho esto, y como consecuencia de esa condena, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual "(...) constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados",la Administración demandada decretó su expulsión del territorio nacional. Y, frente a dicha expulsión, se alza el recurrente alegando infracción del Art. 57.5 de la Lo 4/2000, de 11 de enero por cuanto es residente legal en España, y goza de arraigo familiar, social y laboral en España.

Pues bien, al respecto de la aplicación del art. 57.2 LO 4/2000, sobre en todo, en relación con residentes de larga duración, como es el caso, deben hacerse las siguientes puntualizaciones.

Régimen jurídico y jurisprudencia aplicable

Expuesta la resolución recurrida así como las posiciones de las partes y los antecedentes fácticos más relevantes, es conveniente efectuar unas pinceladas del régimen jurídico y jurisprudencia aplicable a la medida de expulsión regulada en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, que es el precepto legal aplicado por la Administración para fundamentar la medida de expulsión impuesta al recurrente, establece: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

Pena privativa de libertad superior a un año

En la reciente STS, Contencioso sección 5 del 22 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 4016/2018- ECLI:ES:TS:2018:4016), el Alto Tribunal reitera el criterio sentado en la sentencia 2041/2018, de fecha 31 de mayo de 2018, RCA 1321/2017, relativa a cómo tiene que interpretarse el artículo 57.2 LOEX, que regula la expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, del extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. En primer lugar, la Sala establece que la pena a la que se refiere dicho artículo es la prevista en abstracto en el Código Penal para el delito cometido, y no la pena concreta impuesta al afectado en sentencia. Y, en segundo término, indica que la referencia a la pena superior a un año, debe interpretarse como la pena mínima que recoja el Código para cada delito. Por tanto, se fija como doctrina jurisprudencial relativa a la correcta interpretación del artículo 57.2 LOEX que dicho precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, solo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea una pena privativa de libertad superior a un año,esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 (Sección 5ª, recurso n° 1321/2017, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS 2041/2018) ha venido a establecer la siguiente doctrina jurisprudencial sobre el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000: "DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año" --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial".

- Protección reforzada contra la expulsión de los residentes de larga duración

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

La Directiva 2003/109/CE regula en su art 12 la "protección contra la expulsión" en relación a los nacionales de terceros países que gocen del estatuto de residente de larga duración. El Considerando 16° de la Directiva afirma, a tal efecto, que:

"Los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión. Esta protección se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La protección contra la expulsión implica que los Estados miembros deben establecer la posibilidad de interponer recursos efectivos ante las instancias jurisdiccionales".

El art. 12 de la Directiva 2003/109/CE establece:

"1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a)la duración de la residencia en el territorio;

b)la edad de la persona implicada;

c)las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d)los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".

Sobre la interpretación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE existen distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión que resultan particularmente relevantes en relación a esta materia.

La sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C-636/16, Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra, apartados 22 a 29), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE en relación a la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 establece:.

"25Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40 , establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen".

La STS, Contencioso sección 5 del 12 de noviembre de 2020 desestima el recurso de casación interpuesto en el que la cuestión casacional a resolver consistía en determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el apartado 12 de la Directiva 2003/109/CE (25) del Consejo, debiendo precisarse, en este caso, cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, a efecto de lo dispuesto en el referido art. 57.2 y teniendo en cuenta, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de diciembre de 2011, asunto C- 371/08, y 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16. En respuesta a la cuestión de interés casacional formulada, se dice: en los casos de expulsión de extranjeros residentes de larga duración, artículo 57.2 LOEX, es aplicable la protección reforzada del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, tal y como ha resuelto las sentencias del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08y de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16.

Igualmente, a destacar es la STS, Contencioso sección 5 del 05 de noviembre de 2020 en la que la Sala estima el recurso de casación. La cuestión que presenta interés casacional es la incidencia del artículo 12 (apartados 2 y 3) de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuando por parte de la Administración se procede a la expulsión (de conformidad con el artículo 57.2 de la LOEX) de un ciudadano extranjero considerado como "residente de larga duración". De conformidad con la jurisprudencia expuesta en la sentencia de casación, no podemos ratificar el contenido de la sentencia impugnada, pues la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea supone un rechazo total del automatismo en la aplicación de la sanción administrativa de expulsión, sin atender, previamente, a las circunstancias personales y familiares, así como a la veraz y concreta peligrosidad que pueda representar actualmente. y en la resolución de expulsión podemos apreciar una simple referencia inicial al artículo en que la expulsión se fundamenta (57.2 de la LOEX) , pero sin la más mínima valoración de las circunstancias personales del recurrente. Y lo mismo sucede con la sentencia del Juzgado y la sentencia de apelación. El contraste de la citada motivación debe realizarse de conformidad con los referentes normativos y jurisprudenciales reseñados en la sentencia del Alto Tribunal, con la finalidad de poder comprobar si el recurrente representa una amenaza real y suficientemente grave.

Dicho esto, en este caso, la Administración se limita a citar la condena penal del recurrente y no entra a valorar, como es preceptivo, que su conducta constituya una "amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad" así como "la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen." Nada ha valorado, ni tampoco las circunstancias del recurrente en cuanto que es residente legal; la resolución impugnada se limita a citar su condena penal. Ahora bien, de ello no cabe concluir que no constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público.

Por el contrario, de la documental aportada, consta probado que el recurrente reside en España desde hace más de 12 años, le constaba un permiso de residencia concedido en septiembre de 2011 a la fecha de la incoación del expediente y en ese momento se encontraba ingresado en centro penitenciario, según alegaciones consta tiene familiares en España, padre, madre y hermana.

En primer lugar, es necesario poner de relieve que el apelante fue condenado por la comisión de un delito de los que llevan aparejada una pena privativa de libertad superior a un año de prisión. En concreto, el aquí apelante fue condenado por sentencia de 5 de noviembre de 2019 dictada por la Audiencia Provincial Sección de Madrid, por un delito de homicidio.

También ha sido condenado en sentencia de 15 de marzo de 2019 dictada por el juzgado de lo Penal 22 de Madrid, por un delito de robo con violencia tenencia siendo que no consta ni cumplida al tiempo de incoarse el expediente de expulsión, ni en el momento actual ni que se hayan cancelado los antecedentes, toda vez no se aporta prueba alguna de ello.

Por tanto, no se puede afirmar que, en la fecha actual, el transcurso del tiempo haya borrado totalmente las consecuencias de su actuación delictiva, y de su condena, por hechos graves, pues los antecedentes penales no constan se encuentran cancelados y, además, el desvalor de los hechos cometidos es lo que hay que tener en consideración a los efectos resolver la expulsión aquí suscitada, sin perjuicio de su ponderación con las circunstancias concretas del recurrente.

A la vista de la documentación obrante, la conducta personal de la recurrente constituye ciertamente una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público.

El recurrente ha sido condenado penalmente por delitos que revelan clara y nítidamente la existencia de dicha amenaza, siendo que el robo con violencia o intimidación sobre las personas no es precisamente un dato revelador de una integración social determinante.

Aunque es cierto que el recurrente reside en España desde hace muchos años, no acredita mas que tiene padre, madre y hermana que dependan de él. Lo cierto es que resulta inexistente el arraigo social en atención a la gravedad de los delitos sí que revela el peligro para el orden público y la convivencia.

Así, la mera estancia prolongada y el arraigo familiar que pudiera tener el interesado en España, no reviste entidad suficiente para enervar el riesgo para el orden público que la conducta del recurrente ha representado y representa. La interrupción de esos vínculos familiares no sería, por tanto y en las circunstancias descritas, una consecuencia desproporcionada.

Así las cosas, la decisión de expulsión en el supuesto que nos ocupa resulta procedente habida cuenta de que la conducta delictiva, en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, revela la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y

En definitiva, en las circunstancias expresadas, la protección del orden público debe prevalecer frente a la vida familiar del extranjero en nuestro país y frente al resto de sus circunstancias personales a que se ha hecho alusión.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de recurso y la confirmación de la resolución apelada."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la dictada el 9 de julio de 2021 en el expediente nº NUM001, por la Delegación del Gobierno en Madrid, que dice:

"El día 16/04/2021 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de Madrid VI-Aranjuez, donde se encuentra vd. internado, cumpliendo una pena privativa de libertad de 1 año de prisión, por una sentencia de fecha 06/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Madrid, ejecutoria 1563/2019 , por un delito de robo con violencia o intimidación."

La dicha resolución, en base a la comprobación de dicha circunstancia, esto es, que el aquí apelante haya sido condenado por la comisión de un delito castigado con una pena privativa de libertad superior a un año de prisión, decretó la medida de expulsión del territorio nacional por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La expulsión del territorio nacional decretada administrativamente, cómo reiteraremos a lo largo de la presente sentencia, no constituye una sanción, sino que constituye una medida de expulsión. El procedimiento en el cual ha sido decretada dicha medida no es un procedimiento sancionador. La única posibilidad que anuda la ley, así como el reglamento de aplicación, para el supuesto típico contemplado en dicho precepto es la medida de expulsión, sin que se pueda adoptar entre una u otra medida. No estamos ante una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Ni, en consecuencia, nos encontramos ante la posibilidad de modular la respuesta sancionadora por la comisión de infracción, a la comprobación de la concurrencia de circunstancias negativas o agravantes que permitan optar entre una sanción de expulsión y una sanción de multa, tal y como la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo admite para dichos casos, representada por las SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, recursos de casación 1537/2022, y 2251/2021, así como en la sentencia, entre otras, de 6 de noviembre 2023, recurso de casación 1589/2022.

SEGUNDO.- El apelante solicita que se estime el recurso de apelación interpuesto, así como el recurso contencioso administrativo y que se anule la resolución por la que se acordó su expulsión del territorio nacional. Tras referirse a los hechos probados, denuncia error en la valoración de la prueba y de la legislación y jurisprudencia relativa al caso. Reiteradamente expresa en su recurso de apelación que la administración ha incurrido en determinadas infracciones procedimentales, así como infracciones de la normativa de aplicación, alegaciones que realiza sobre la base de que nos encontramos ante una infracción cuya respuesta administrativa puede está representada por una sanción de expulsión o por una sanción de multa. Insiste en esta instancia jurisdiccional en la denuncia de las infracciones en las que estima ha incurrido en administración, ya denunciadas con anterioridad en su demanda, y analizadas en la sentencia apelada. Así lo reconoce expresamente el apelante cuando dice que no se le dio la oportunidad de estar asistido de intérprete, y cuando dice que se ha infringido el principio de proporcionalidad de la sanción (2°). Principio Non bis in idem. 3°). En relación con el procedimiento sancionador: Prescripción de la infracción. Indebida notificación de la resolución. Asistencia Letrado e intérprete. Notificación de la Propuesta de Resolución. Falta de motivación de la resolución sancionadora)

También insiste en su recurso de apelación en consideraciones relativas al comportamiento pacífico que ha desarrollado durante el largo tiempo de su residencia en España, durante algo más de 11 años, habiendo estado trabajando en reformas y pequeñas reparaciones domésticas sin figurar dado de alta en la Seguridad Social ni en el censo tributario. Igualmente cursó estudios básicos de ESO. Dice el apelante que, durante aquellos años, su comportamiento social fue correcto y pacífico.

En relación con su entorno familiar dice el apelante, reiterando lo anteriormente expresados su demanda, que siempre ha residido en Madrid junto con su núcleo familiar formado por su madre Angie, su padre Said y su hermana mayor de edad Rayén, que disfrutan de permiso de residencia de larga duración.

La Administración demandada ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación en el cual solicita que se dicte sentencia desestimando totalmente el recurso pues la sentencia apelada realiza una correcta valoración de las circunstancias concurrentes, analizando que no concurren los vicios procedimentales que denuncia el apelante.

TERCERO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

"Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Esta Sala y Sección mantiene como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de origen.

Sobre el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 debe tomarse en consideración la STS 753/2020, Sala tercera, de 4 de marzo de 2020 - ROJ: STS 753/2020- ECLI:ES:TS:2020:753, en la que se concluye que "los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país --que es el concepto exigido por la Directiva--, para cuya constatación se requiere y exige --por la Directiva y por la LOEX-- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX".

Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la STS número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo fundamento décimo se dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"--- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre, recurso de casación 3058/2017, y, más recientemente, la STS 2534/2021, de 17 de junio de 2021, recurso de casación 2597/2020.

Por otro lado, relación con el orden público debemos recordar que se trata de un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000, recurso 407/1996, y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: "Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión".

Debemos traer a colación asimismo la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...".Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En el presente supuesto la sentencia recurrida ha desestimado el recurso sobre la base de los razonamientos antes reproducidos, en los que se ha rechazado que la administración haya incurrido en las irregularidades procedimentales denunciadas, considerando la correcta interpretación que del citado precepto o ha realizado la administración.

De conformidad con la información que se deriva del expediente administrativo se acordó la incoación del mismo mediante acuerdo de incoación, notificado al aquí apelante, quien presentó escrito formulando alegaciones. El inicio del procedimiento administrativo se produjo cuando el aquí apelante se encontraba interno en centro penitenciario, cumpliendo la pena privativa de libertad que le había sido impuesta. También consta que en el momento en el que se notificó la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional se encontraba interno en centro penitenciario cumpliendo la pena privativa de libertad que le había sido impuesta y a la cual se refiere el primero de los fundamentos fácticos de la resolución administrativa recurrida. El aquí apelante formuló escrito o de alegaciones, escrito presentado en castellano. En el momento de la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador no consta dato alguno que permita considerar que el interesado no conocía el idioma en el cual fue redactado el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. Sus alegaciones respecto de la necesidad de intérprete en aquel momento o no aparecen corroboradas por dato alguno habida cuenta de que ninguna objeción se apreció por los funcionarios actuantes, y ninguna objeción se expuso por el interesado, asistido correctamente de abogado. Como pone de relieve el abogado del estado en su escrito de oposición al recurso de apelación, "conoce el español y presenta en el procedimiento escrito de alegaciones en nuestro idioma", por lo que no podemos considerar que se le haya causado indefensión alguna pues dicha alegación está ausente de prueba y no existe el más mínimo indicio que permita estimar que el aquí apelante no conocen nuestro idioma. Especialmente si tenemos en cuenta el arraigo que manifiesta tener en España, país en el que manifiesta reside desde hace más de once años.

Se ha incorporado al expediente administrativo la sentencia penal condenatoria de 15 de marzo de 2019, así como mandamiento de prisión, dictada por el juzgado de lo penal número 22 de los de Madrid. Los hechos probados declarados en dicha sentencia fueron cometidos en el año 2015 y en aquel momento no se apreció que el aquí apelante tuviera antecedentes penales en su contra.

También consta en el expendio administrativo el informe relativo a los antecedentes penales del aquí apelante, antecedentes que han sido valorados en la sentencia apelada y de los que se deriva que el aquí apelante ha incurrido en responsabilidad penal por la comisión de diferentes hechos delictivos, tal y como ha apreciado la sentencia apelada. Dichos antecedentes han sido valorados al efecto de acreditar el compromiso que para el orden público representa su conducta, así como para valorar el afirmado arraigo social del aquí apelante.

Consta en el expediente administrativo que el apelante presentó escrito formulando alegaciones al expediente administrativo. Dicho escrito, como hemos dicho, resultó huérfano de cualquiera aportación probatoria habida cuenta de que no propuso la práctica de prueba alguna ni acompañó el escrito con documentación alguna, especialmente en relación con las circunstancias familiares personales que ha alegado en su demanda y en su recurso de apelación, a fin de que pudiera ser examinada por la administración demandada. Al igual que ha ocurrido con el recurso de apelación, y anteriormente en la demanda, el escrito de alegaciones insiste indebidamente en afirmar la falta de proporción de la sanción de expulsión, solicitando una minoración de la responsabilidad.

La falta de aportación de documentación de algún tipo de prueba, referida a sus circunstancias de vida en España, a su situación de arraigo en España, ha determinado, evidentemente, la imposibilidad de que la administración haya podido entrar a valorar dichas circunstancias. La notificación de la resolución que puso fin al expediente se realizó al letrado del aquí apelante, en el domicilio designado para recibir las notificaciones. Ninguna objeción al respecto se ha formulado por el recurrente. Al respecto o procede recordar que en el momento de notificación del acuerdo de inicio del procedimiento de expulsión el aquí apelante se negó a firmar, así como facilitar un domicilio personal de notificación, habiendo quedado consignado el domicilio del letrado que le asistió en aquel momento.

Como antes hemos señalado obra en el expediente administrativo el certificado del Registro Central de Penados en el que se indica las diversas ocasiones en las que el actor ha sido condenado, por la comisión de delitos de muy diversa naturaleza, y, entre ellos, el delito contemplado en la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, que decretó su expulsión del territorio nacional conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

No cuestiona el apelante, y tampoco lo cuestionó en la instancia, que el delito por el que fue condenado, y expresamente contemplado en la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional, cumpla las exigencias jurisprudenciales de aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, esto es, que se trate de un hecho delictivo para el cual, en abstracto, la pena prevista sea superior a un año de privación de libertad.

Al hilo de las alegaciones que, en defensa de su pretensión, ha formulado el apelante, por el contrario, procede reiterar que la expulsión del territorio nacional decretada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, se trata de una medida, que no tiene naturaleza sancionadora, ni tampoco tiene naturaleza sancionadora el procedimiento en el cual ha sido acordada la medida, la cual tiene su base, como expresa la resolución recurrida, en la comisión de un delito que, en abstracto, lleva aparejada una pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad, derivándose de la comisión delictiva un compromiso real, actual y grave para el orden público y la seguridad pública.

En el presente caso, como también se pone de relieve la sentencia apelada, el aquí apelante fue condenado por la comisión de un delito de los que llevan aparejada una pena privativa de libertad superior a un año de prisión. En concreto, fue condenado por sentencia de 5 de noviembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial Sección de Madrid, por un delito de homicidio. Y ha sido condenado en sentencia de 15 de marzo de 2019 dictada por el juzgado de lo Penal 22 de Madrid, por un delito de robo con violencia, tenencia, siendo que no consta ni cumplida al tiempo de incoarse el expediente de expulsión, ni en el momento actual ni que se hayan cancelado los antecedentes, toda vez no se aporta prueba alguna de ello.

Resulta, por tanto, evidente que se cumple con el requisito exigido por el precepto de haber sido condenado por un delito cuya pena en abstracto, según la jurisprudencia invocada, resulta superior a un año. La gravedad del delito y la repulsa social que genera determina que resulte indubitado que el actor supone una amenaza grave, real y actual contra el orden público. A lo que, como decimos, se añaden las condenas que le constan y que se recogen en el certificado de antecedentes penales que obra en el procedimiento y que refuerzan la anterior conclusión.

Por lo demás, no ha acreditado suficientemente el arraigo que invoca en relación con su trabajo y su familia.

Recordemos al respecto que la sentencia apelada analiza las relaciones familiares del recurrente, así como el tiempo de su residencia en España, analiza su comportamiento y la dependencia intrínseca relativa a esas relaciones familiares, concluyendo que al margen de los evidentes lazos familiares que determina la relación paterno filial o la relación con los hermanos, el aquí apelante carece de otros elementos de dependencia o vinculación con sus familiares directos. Las consideraciones expresadas en la sentencia apelada, que pasamos a reproducir, no han sido desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional, habida cuenta de que lo único que pone de relieve el apelante en su recurso de apelación, es la existencia de dichos vínculos, que no aparecen discutidos, pero no aporta elementos de prueba que indiquen que existe algo más, alguna relación de dependencia diferente de la constatación de una relación familiar que, como decimos, no resulta discutida. Pero lo que sí resulta evidente es el comportamiento contrario al respecto de las normas sociales en el que ha incurrido repetidamente el aquí apelante, como denotan las condenas que le han sido impuestas. El hecho de que tenga a sus padres y a sus hermanos, con permiso de residencia de larga duración en España, que respeten las normas sociales de convivencia en España, no implica, de suyo, que el aquí apelante puedan verse beneficiado por la conducta que desarrollan y desempeñan sus padres y sus hermanos. Recordemos que el aquí apelante ha incurrido en hechos delictivos que resultan muy reprobables, habiendo sido condenado en varias ocasiones, de tal modo que la existencia de esos vínculos familiares no resulta decisiva para contrarrestar el desvalor y repulsa que generan sus actos delictivos.

La sentencia apelada parte de la base de que el recurrente reside en España desde hace muchos años, pero concluye que no ha acreditado que tiene padre, madre y hermana dependan de él. Y valora el inexistente el arraigo social del recurrente en atención a la gravedad de los delitos por él cometidos que sí revelan el peligro para el orden público y la convivencia.

La mera estancia prolongada del recurrente en España, y la presencia de sus familiares en España no se revela, pues el recurrente no ha aportado pruebas suficientes ni relevantes al respecto, de entidad suficiente para enervar el riesgo para el orden público supone su conducta, por lo que razonablemente se concluye que la interrupción de esos vínculos familiares como consecuencia de la expulsión decretada administrativamente no sería una consecuencia desproporcionada. Al respecto hemos de reiterar que ninguna prueba contundente ha sido aportada por el interesado, a quien incumbe la carga de acreditación de los hechos que afirma y sobre quién recae en las consecuencias de dicha falta de acreditación.

Como consecuencia de lo dispuesto en la jurisprudencia a la que nos hemos referido, no procede llevar a cabo una aplicación automática del artículo 57.2, sino que es preciso limitar el alcance de la medida de expulsión de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de la persona en cuestión, la duración de su residencia en España, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.

Razonablemente concluye la sentencia apelada que teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos cometidos por el recurrente según la certificación de antecedentes penales, el recurrente no lleva una vida acorde a las normas del país de acogida, y es indudable gravedad del delito cometido, para considerarlo que supone una amenaza para el orden público y la seguridad ciudadana, pues la pena privativa de libertad impuesta así lo refleja, y hacen que se pueda afirmar que en fecha reciente su actividad sea la atentar contra las normas del país que le ha acogido.

Resulta también relevante en el análisis del arraigo familiar que estamos efectuando, que el apelante no ha acreditado dato alguno en relación con las visitas familiares que haya podido recibir en el centro penitenciario. Ni tampoco podemos conocer su conducta en libertad una vez que haya cumplido las penas privativas de libertad, habida cuenta de que la resolución que acordó su expulsión del territorio nacional se dictó cuando aún se encontraba interno en el centro penitenciario.

Por otra parte, tampoco ha acreditado cuál es su arraigo laboral, ni que tenga acreditado domicilio.

Procede concluir, en definitiva, que el actor supone una amenaza grave, real y actual para el orden público y que las circunstancias de vida familiar en las que se pretende amparar para evitar la expulsión del territorio nacional, no resultan acreditadas ni de ellas se puede predicar que tengan el peso suficiente para evitar la expulsión del territorio nacional habida cuenta de la escasísima acreditación aportada por el apelante. En definitiva, en las circunstancias expresadas, la protección del orden público debe prevalecer frente a la vida familiar del extranjero en nuestro país y frente al resto de sus circunstancias personales que se rebelan de escasa entidad a tenor de la prueba aportada por el aquí apelante.

Por lo demás, tampoco procede estimar que la sentencia apelada incurra en la falta de motivación pues en ella se han explicado de forma clara los motivos por los cuales no resultaba procedente estimar el recurso jurisdiccional interpuesto contra la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional. En la sentencia apelada no solamente se valoran los antecedentes penales que han dado lugar a la aplicación del precepto o, sino también el certificado de antecedentes penales que obran el expediente administrativo, analizando la implicación de los intereses familiares del recurrente.

Tampoco cabe estimar que la resolución administrativa recurrida incurra en un defecto de motivación habida cuenta de que refleja la gravedad del delito cometido, así como de la actividad delictiva en la que ha incurrido el recurrente, quien, como mas arriba hemos expresado, no ha llevado al procedimiento administrativo, que no tiene naturaleza sancionadora, dato alguno en relación con sus circunstancias de vida en España. La carga de la prueba de dichas circunstancias, es evidente, que sólo corresponde al interesado, aquí apelante, y que, en consecuencia, la falta de prueba de dichas circunstancias no le favorece.

Tanto de la resolución recurrida, como en la información que obra en el expediente administrativo, se derivan los datos y los motivos tomados en consideración por la Administración demandada para adoptar la decisión de expulsión.

Reiteramos que carecen de virtualidad las alegaciones formuladas por el apelante cuando se refiere al procedimiento sancionador así como a la quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción pues, reiteramos, que de acuerdo con la jurisprudencia del tribunal supremo, no nos encontramos ante una sanción, ni nos encontramos ante un procedimiento sancionador, ni nos encontramos ante una infracción propiamente dicha, de la legislación de extranjería. La expulsión decretada administrativamente se trata de una medida, no estando previsto por el legislador la posibilidad de optar la expulsión o una respuesta diferente.

Por tanto, y al cumplirse el requisito exigido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar su expulsión, procede desestimar íntegramente las alegaciones formuladas por el actor por cuanto que una valoración ponderada de las circunstancias concurrentes determina la imposición de la expulsión decretada y la prohibición de entrada de cinco años impuesta, que queda plenamente justificada por la gravedad del delito que ha sido considerado.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;