Sentencia Contencioso-Administrativo 578/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1162/2023 de 24 de julio del 2024

PRIMERO.- Don Mariano, nacional de Honduras, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 29 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 772/2022, por la que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 17 de junio de 2022 dictada en el expediente nº NUM000, que acordó la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Mariano solicitando la estimación del recurso de apelación pues considera que la interpretación que sostiene la sentencia apelada vulnera el principio de proporcionalidad, principio de proporcionalidad que también ha sido vulnerado por la administración al imponer la sanción de expulsión del territorio nacional a pesar de que no se expresaron en la resolución sancionadora circunstancias negativas que justifiquen su imposición. También pone de relieve su recurso de apelación el arraigo que considera tiene en España, que ha acreditado a través de la documental obrante en el expediente administrativo, en la demanda y la aportada en el juicio, que acreditan el arraigo social y familiar. Manifiesta que tal y como quedó acreditado en el acto del juicio (con la documental actualizada aportadas), don Mariano sigue conviviendo con su esposa (que tiene residencia legal en España) y con su hija, nacida en NUM002 de 2022. También manifiesta que ha acreditado los medios de vida: tiene un techo en el que alojarse (se aportó el contrato de arrendamiento de la vivienda en la que reside con su mujer y su hija) y un contrato de trabajo actualizado de su esposa.

En definitiva, considera que el recurso de apelación debe de ser estimado y anulada la resolución administrativa recurrida.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación pues considera que la sentencia apelada ha realizado una correcta interpretación de la normativa y jurisprudencia de aplicación, sin que de las alegaciones formuladas en el recurso de apelación resulte la existencia de error en la aplicación de dicha normativa.

TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición formulados en el escrito de contestación; cita y transcribe la legislación y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente en los que se ha acordado la expulsión del territorio nacional por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social. Y, en sus fundamentos de derecho la sentencia apelada realizó las siguientes consideraciones en relación con el caso analizado:

"CUARTO.- En el presente caso se invoca por la actora la existencia de arraigo en España, aportando a tal efecto volante de empadronamiento junto con su esposa (que tiene permiso de residencia y trabajo fijo), además de aportar copia del contrato de arrendamiento y certificado de nacimiento de su hija.

Alega que carece de antecedentes penales y la expulsión del territorio español le supondría un perjuicio de difícil o imposible reparación, puesto que se vería separada de su familia y contribuye a su mantenimiento.

Frente a ello, la Abogacía del Estado se opone alegando que concurren circunstancias agravantes tales como no cumplir voluntariamente la obligación de salida en periodo establecido, estar indocumentado y no acreditar la entrada, así como el no constar solicitud de permiso.

Pues bien, ha de tenerse en cuenta que mediante auto 299/2022 de 20 de octubre se estimó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión hasta tanto se tramite el procedimiento principal, siempre condicionado a lo que en el mismo se decida.

Así pues, en su momento y con el marcado carácter cautelar, se apreció la existencia de arraigo. Sin embargo, en el presente momento, atendiendo a la documentación obrante en autos, no habiendo aportado documentación actualizada en el momento de la vista y relevante a efectos de acreditar el arraigo invocado, dado el tiempo transcurrido, procede analizar en cuanto al fondo en primer lugar la concurrencia de circunstancias agravantes. Analizando las circunstancias expuestas resulta acreditado que concurren circunstancias negativas para considerar procedente la sanción de expulsión, toda vez que como se ha indicado, ante la imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje, lo que es una de las circunstancias que la jurisprudencia anteriormente invocada considera como agravante a efectos de cualificar la estancia irregular en España. Asimismo, resulta también del expediente administrativo que en el momento de su detención no aportó documentación alguna que desvirtúe los hechos por los que se ha tramitado el procedimiento; no acredita medios económicos en el país; e incumple una salida obligatoria previa (folio 1 EA), extremos no controvertidos ni tampoco desvirtuados por la parte recurrente.

Resulta también que no consta solicitud de autorización de residencia pendiente de resolver. Constatada la existencia de tales elementos negativos, debe determinarse si el arraigo alegado resulta suficiente para desvirtuar la proporcionalidad de la expulsión impuesta.

Invoca en definitiva la parte recurrente la ausencia de elementos negativos para la imposición de una sanción de expulsión ante la situación de residencia irregular.

No se sabe cuándo, ni cómo entró en España. Se desconocen sus medios de vida, puesto que no se aporta contrato de trabajo, ni tan siquiera se hace mención al mismo.

En cuanto a la hija menor de edad nacida en España, tan solo se aporta certificado de nacimiento, sin que resulte acreditado en modo alguno el cumplimiento de las obligaciones paterno filiales del recurrente con respecto a su hija.

Por tanto, la documentación aportada no tiene la eficacia probatoria pretendida pues no es relevante a efectos de acreditar la existencia de arraigo suficiente como para la estimación del presente recurso.

Pues bien, ningún arraigo del recurrente en este país queda acreditado suficientemente de la prueba practicada, puesto que el mero empadronamiento no justifica el arraigo familiar y social pretendido. Tampoco consta la existencia de solicitud o intento alguno de regularizar la situación con carácter previo a la incoación del procedimiento, máxime cuando consta incumplida una salida obligatoria previamente acordada, y ello pese a haberse estimado en su día la medida cautelar (momento en que no se disponía del expediente administrativo) y haber tenido la parte recurrente la oportunidad de haber acreditado la existencia de arraigo suficiente, puesto que la documentación aportada en el acto de la vista supone una actualización de la ya obrante en autos (contrato indefinido e informe de vida laboral de la esposa y volante de empadronamiento). No constando acreditado el modo de vida, difícilmente resulta probado el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales con respecto a su hija menor.

En este sentido, la Sentencia 715/2018, de 24 de julio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, señala que "Ahora bien, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, la carga de la prueba de la existencia de tal arraigo, y con independencia de cuestiones tales como la referida a la proporcionalidad de la medida aplicada, cuyo tratamiento no corresponde en esta fase procesal, en el presente supuesto no ha acreditado arraigo sustancial de especie alguna, que no cabe desprender de la mera residencia o empadronamiento, ni del mecánico informe de arraigo social aportado, ni de la escasísima actividad laboral que pretende haber desarrollado, sin acreditación suficiente alguna."

Así pues, el arraigo le corresponde acreditar a quién lo alega, tal y como entiende el TS en Sentencia de 23 de marzo de 1999 y el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017 (recurso 279/2016).

En cuanto al arraigo, ha de tenerse en cuenta que conforme a lo previsto en el art. 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local prevé que "La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España."

Asimismo, se desconoce también la existencia de relaciones familiares en su país de origen.

Teniendo en cuenta lo anterior, no resultando acreditada la existencia de arraigo suficiente como para desvirtuar la resolución de expulsión, incoado procedimiento de expulsión y no habiendo acreditado intento de regularizar su situación con anterioridad a la incoación de este procedimiento, habiendo incumplido una salida obligatoria y no acreditado su modo y medios de vida, de la documentación obrante en autos se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes que justifican suficientemente la imposición de la sanción de expulsión, ello a la vista de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, número 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación para unificación de la doctrina número 2870/2020, que interpreta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 en el asunto C-568/19, teniendo además en cuenta la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022, en el asunto C 409/20 y la reciente STS 337/2022 de 16 de marzo de 2022.

Carece de suficiente arraigo familiar, económico o laboral y social acreditado en España y, en consecuencia, acreditada la infracción del art. 53.1.a) LOE, de acuerdo con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión y del Tribunal Supremo antes citadas, ante las circunstancias de agravación reseñadas en el apartado anterior, resulta conforme a Derecho y proporcionada la sanción de expulsión impuesta. Por ello, se estima proporcionada la sanción de expulsión, sin que ello vulnere el principio de proporcionalidad, pues se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes, quedando a salvo el derecho de la parte de solicitar autorización a la Administración en la modalidad que corresponda.

En atención a lo expuesto procede la desestimación de la demanda y, por ende, una vez firme la presente queda sin efecto la medida cautelar acordada mediante auto 299/2022 de 20 de octubre, dictado en las presentes actuaciones (que estima la petición de medida cautelar y, en consecuencia, se suspende la ejecutividad de la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha 17 de junio de 2022)."

CUARTO.- Recordamos la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:

"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Y, en cuanto a la sanción de dicha infracción, el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por (art. único 58) la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO.-Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ("Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"),infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021. Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023.

En ambas sentencias de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular "por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente",analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.

En su STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, y su aplicación directa en nuestro país, es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación",y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".Y, cita dichas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).

Esta doctrina es, precisamente, la que vienen ahora a rectificar las STS de 18 de septiembre de 2023.

Así, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional"(séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 declara que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

La STS de 18 de septiembre de 2023 (noveno de sus fundamentos de derecho) recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 .»

Dicha cuestión casacional ha sido resuelta por la STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."

SEXTO.- Para dar una respuesta a las cuestiones que se nos plantean en el presente recurso de apelación consideramos importante transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de septiembre de 2023, en la que el Tribunal Supremo analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, recuerda las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SEPTIMO.- El análisis que procede efectuar debe tener en cuenta los criterios de interpretación sentados en las SSTS de 18 de septiembre de 2023, a las que hemos hecho referencia en los precedentes fundamentos de derecho.

Procede tener en cuenta dichos criterios reiterados por el Tribunal Supremo, lo que implica, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que debemos rectificar el criterio que esta Sala y Sección ha mantenido en anteriores sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que ha venido siendo fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos.

De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrán de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la STS de 17 de marzo de 2021 y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias, esto es, las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias agravantes, y de aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ha de realizarse singularmente en cada caso y de forma separada habida cuenta de que el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, ha declarado que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión. Asi, dice dicha sentencia:

"...la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Un examen del expediente administrativo sancionador revela que la resolución que le puso fin expresó en su fundamentación fáctica lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos deextranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Las circunstancias expresamente tenidas en cuenta por la administración al motivar la decisión de expulsión se refieren, por una parte, a la falta de permiso o autorización administrativa de residencia, y a la falta de pendencia administrativa de solicitud que hubiera formulado el interesado tendente a obtener una autorización de residencia o trabajo en España, cuestiones ambas que no son objeto de discusión habida cuenta de que el apelante reconoce que carecia de permiso o autorización de residencia en España, y que en el momento de la resolución no había presentado solicitud a tal fin, que se encontrará pendiente de resolución; y, finalmente, la resolución cuestionada se refiere a la falta de acreditación de circunstancias de arraigo familiar o social en nuestro país.

Las circunstancias relativas a la situación de irregularidad que el extranjero tiene en España, así como a la falta de pendencia administrativa de solicitud tendente a obtener la regularización en España, y, a la falta de arraigo en España, a tenor de la jurisprudencia que resulta de aplicación, no constituyen, en sentido propio, datos negativos de conformidad con la jurisprudencia a la que nos hemos referido, ni tampoco son de análoga significación a los en dicha jurisprudencia citados. Por tanto, no pueden ser valorados como circunstancias desfavorables o negativas que justifiquen, desde la perspectiva de la proporcionalidad de la respuesta sancionadora, la expulsión que le ha sido impuesta a la aquí apelante.

Como ha quedado expuesto, el análisis de la concurrencia de los datos negativos, o circunstancias desfavorables, susceptibles de ser interpretadas como circunstancia de agravación debe de ser realizado con prioridad respecto del análisis de aquellas otras circunstancias que pudiera ser representativas de una situación de arraigo en España.

Ello determina que en el caso de que no resulta acreditada la concurrencia del dato desfavorable o negativo, y en el caso de que proceda estimar el recurso interpuesto por tal motivo, resultará innecesario continuar el análisis de las circunstancias de arraigo alegadas por el interesado. En el análisis de circunstancias negativas o desfavorables nos hemos de centrar en primer lugar para determinar si por dicho motivo procedería estimar el recurso de apelación, pues en tal caso resultaría superfluo el análisis de la concurrencia de otros motivos, como las circunstancias de arraigo que pudieran representar la concurrencia de una excepción a la expulsión por razones de vida familiar, de salud, o razones humanitarias, a las que se refiere la citada Directiva 2008/115/CE.

Para valorar la concurrencia de circunstancias negativas o desfavorables hemos de atender a la jurisprudencia sentada en las referidas SSTS de 18 de septiembre de 2023.

El análisis de la concurrencia de circunstancias negativas corresponde a la administración debiendo expresar en la resolución sancionadora cuáles son las circunstancias negativas o desfavorables que considera concurren, sin que sea procedente atender a aquellas otras circunstancias que, aún cuando consten en el expediente administrativo, no han sido consideradas por la administración en la resolución recurrida.

La valoración de la procedencia de imponer una sanción de expulsión se ha de efectuar, en consecuencia, analizando únicamente aquellas circunstancias citadas por la administración en la resolución sancionadora, sin añadir otras circunstancias que pudieran resultar del contenido del expediente administrativo, pero que no han sido apreciadas por la administración expresamente en la resolución sancionadora; y tampoco resulta procedente imponer en vía jurisdiccional una sanción de multa, en sustitucion de la sancion de expulsion, aun cuando la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo considere que la multa constituye una sanción que puede ser impuesta por la administración en casos como el presente en los que se ha aplicado el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tipifica, como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

La jurisprudencia a la que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho insiste en reiterar que los únicos datos negativos que pueden ser objeto de consideración como datos negativos son los expresados por la propia administración en la resolución administrativa sancionadora, sin que puedan ser valorados en via jurisdiccional otras circunstancias que, aun constando en el expediente administrativo, no hayan sido consideradas como tales por la administración. No resulta posible, en consecuencia, hacer referencia a otros hechos o circunstancias diferentes de los que ha considerado la administración al dictar la resolución sancionadora en virtud de la cual se optó por la sanción de expulsión del territorio nacional.

Dando aplicación a los criterios expresados por el Tribunal Supremo en las citadas STS de 18 de septiembre de 2023, consideramos que procede estimar el recurso de apelación que venimos analizando dado que en vía jurisdiccional no es posible sustituir la inicial valoración de las circunstancias negativas que concurren en el caso, ni tampoco sustituir la sanción de expulsión impuesta por la administración por una sanción de multa, labor que el Tribunal Supremo ha reiterado en diversas sentencias dictadas con posterioridad, STS de 6 de noviembre de 2023, recurso de casación 1589/2022, que no procede realizar dicha labor de sustitución de la sanción impuesta. Tampoco para el caso en el que se reconozca expresamente la situación de irregularidad que afecta al apelante, expresamente contemplada por la administración en la resolución sancionadora. Ni procederá sustentar la proporcionalidad de la sanción de expulsión que, en su caso, pudiera resultar procedente, en atención a circunstancias obrantes en el expediente administrativo que no han sido contempladas por la administración que la resolución sancionadora.

Los datos negativos, por referencia a los que constan en el expediente administrativo, no pueden ser valorados en vía jurisdiccional sustituyendo de esta manera a la administración en la función que le corresponde realizar. Y dicha labor, de conformidad con dicha jurisprudencia, no puede ser realizada, por primera vez y sustituyendo así la labor que compete a la administración, en vía jurisdiccional.

Por tanto, aun cuando se observe que la sentencia apelada ha hecho un esfuerzo de motivación y análisis de las circunstancias concurrentes en el expediente administrativo, al citar y poner de relieve aquellos datos negativos que resultan del contenido del expediente administrativo, no es posible confirmar la sentencia habida cuenta de que los únicos datos consignados por la administración en la resolución recurrida, la falta de intentos de regularización de la situación de irregularidad, no constituye, de conformidad con la jurisprudencia a la que nos hemos referido, circunstancia agravante o desfavorable.

Tal conclusión determina la innecesariedad de analizar las circunstancias relativas a la vida familiar, y sin que proceda en fase jurisdiccional sustituir la sanción procedente habida cuenta de que dicha labor compete a la administración.

Las mencionadas SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, rec. 1537/2022 y 2251/2021, nos han dicho al respecto, en respuesta a las alegaciones formuladas en aquellos recursos de casación por el abogado del estado: "El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."

Con mayor razón no pueden ser atendidas las razones del Abogado del Estado quien, con esfuerzo argumentativo, trata de aportar motivos que justifiquen la sanción impuesta, cuando tales motivos no aparecen en la resolución administrativa impugnada, por lo que no fueron tenidos en cuenta por la Administración para adoptar su decisión.

Por tanto sólo aquello ponderado puede ser aceptado como integrante del juicio de proporcionalidad que determine la corrección o no de la decisión de expulsión y no es posible introducir nuevos elementos en el debate.

Sobre la posibilidad de modificación de la sanción en vía judicial, el Tribunal Supremo no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada. Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas. La STS de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/2019) fija la siguiente doctrina:

"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )". En conclusión, la constancia de nuevos hechos negativos que no figurasen en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015 , que además tiene relevancia constitucional."

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó la expulsión del territorio nacional de la aquí apelante. La estimación del recurso jurisdiccional entablado por don Mariano se realiza sobre la base de la constatación que se deriva del decreto de expulsión habida cuenta de que en dicha resolución no se menciona circunstancia desfavorable alguna que cualifica la situación de irregularidad que venía afectando al apelante, de nacionalidad hondureña.

Sin embargo se ha de significar, además, que en vía de recurso de apelación la defensa de don Mariano ha aportado a los autos acreditación de la resolución que ha acordado la autorización de residencia y trabajo del aquí apelante, habiendo aportado la defensa del aquí apelante copia de dicha resolución, así como de las gestiones que posteriormente han sido por el realizadas una vez que ha obtenido el permiso de residencia y trabajo por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo en España.

Nos informa el apelante que el día 26 de abril de 2024 ha obtenido el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social mediante resolución del día 25 de abril de 2024, habiendo sido dado de alta en la seguridad social el día 9 de mayo de 2024, habiendo concurrido la comisaría de Aluche para la obtención de la tarjeta de residencia el día 23 de dicho mes y año. Ha acompañado las copias correspondientes a dichos documentos.

Se observa que en la resolución del día 25 de abril de 2024 nada se dice en relación con la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 17 de junio de 2022 dictada en el expediente nº NUM000, que acordó la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Sin embargo, como hemos señalado en anteriores ocasiones, la existencia de una orden de expulsión no ejecutada no puede erigirse en un obstáculo insalvable para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo. Así, por ejemplo y en relación a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, sentencias de esta Sala y Sección de 6 de octubre de 2016 (recurso de apelación núm. 90/2016) y de 28 de abril de 2017 (recurso de apelación núm. 763/2016).

Procede recordar que el artículo 241, apartados 2º y 3º del Real Decreto 557/2011 que, bajo el título "Concurrencia de procedimientos", dispone lo siguiente:

"Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59 bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada.

3. Los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización".

Por tanto, la procedencia de estimar el recurso de apelación que venimos analizando, y la anulación de la resolución administrativa recurrida, resulta clara a tenor de las consideraciones que hemos expresado.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;