Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- Por D. Evelio se impugna la Resolución de 29/01/2.021 de la Subsecretaría del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico que confirmó en alzada la Resolución de 10/06/2.020 del Tribunal Calificador por la que se publicó la relación de aspirantes y sus respectivas puntuaciones que superaron el tercer ejercicio de proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre y promoción interna, en la Escala de Agentes Medioambientales de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, convocado mediante Resolución de 24/04/2.019.
El recurrente fue calificado en ese ejercicio con la nota de 29,817 puntos, no superando el mismo.
Según los antecedentes recogidos en la Resolución de la alzada, el recurrente "alegó indefensión y falta de transparencia producidas por un desconocimiento de los criterios de corrección utilizados por el Tribunal, solicitando la revisión de las calificaciones del tercer ejercicio, así como la indicación de los criterios de corrección utilizados en determinadas cuestiones del tercer ejercicio de la oposición".
Los razonamientos sustanciales de la desestimación del recurso de alzada son:
<< Primero.- La cuestión de fondo planteada por el interesado consiste en determinar si la resolución del Tribunal Calificador con la relación de aspirantes que han superado el tercer ejercicio del proceso selectivo, vulnera alguna disposición de nuestro ordenamiento jurídico.
Tras la publicación de dicha relación, el 10 de junio de 2020, el recurrente solicitó, mediante correo electrónico, el desglose de las calificaciones obtenidas en el tercer ejercicio, así como una copia de las respuestas proporcionadas y su corrección. De acuerdo con el escrito de recurso del Sr. Evelio, con fecha 19 de junio de 2020, la Secretaria del Tribunal responde a su solicitud, mediante correo electrónico, adjuntado las calificaciones obtenidas junto con las respuestas escaneadas, pero sin incluir indicación alguna relativa a los criterios de corrección utilizados. Alega el recurrente, que, una vez revisadas las calificaciones, así como las respuestas escaneadas, las calificaciones de las contestaciones que dio a las cuestiones 1.a), 1.b), 2.a) y 2.b) deberían haber sido superiores a las obtenidas. Continúa el Sr. Evelio manifestando que en fecha 21 de junio de 2020, solicitó del Tribunal Calificador mediante correo electrónico la revisión de las calificaciones obtenidas en el tercer ejercicio, así como los criterios de corrección utilizados, siendo contestado el 22 de junio de 2020 por la Secretaría del Tribunal mediante correo electrónico, indicándole que "no es posible realizar una revisión de una nota asignada. Un ejercicio de oposición corregido, calificado y publicada la calificación no es revisable".
La respuesta a dichas alegaciones debe basarse en el análisis de la doctrina de la "discrecionalidad técnica" de que gozan los órganos evaluadores o calificadores de méritos, y en comprobar si la actuación del Tribunal es o no ajustada a Derecho, pues el cometido y decisión de valorar tanto la fase de oposición como la de concurso corresponde en exclusiva al Tribunal Calificador, que goza de un amplio margen de discrecionalidad técnica, no siendo su juicio revisable ni sustituible dada la presunción de conocimiento científico que ha de reconocerse a sus miembros. Y así se deduce de la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo ( STS) de 17-12-1986 , 03-02-1987 , 20-12-1988 , 08-11-1989 , 18-01-1990 , 27-04-1990 , 07-12-1990 , 12-12-1991 , etc., pudiendo y debiendo, no obstante y solamente, ser revisadas sus decisiones por la conclusión de irregularidades relevantes en el procedimiento de su decisión ( STS de 02-02-1996 , entre otras); o cuando en el desempeño o desarrollo de su cometido se haya incurrido en infracción de las normas legales o reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria ( STS de 17-12-1986 , 08-06-1988 , 13-06-1988 , etc.); o cuando existan indicios de indefensión, arbitrariedad o desviación de poder en el desarropo de su cometido de valoración; o cuando en el desempeño o desarrollo de dicho cometido se haya incurrido en dolo o coacción; o cuando se constata o verifica la conculcación del efectivo respeto por la Comisión evaluadora de la igualdad de condiciones de los candidatos y de los principios de mérito y capacidad en el procedimiento de adjudicación de las plazas o puestos de trabajo ofertados en la correspondiente convocatoria; etc. Es decir, sólo cuando existen alguna o algunas de tales circunstancias invalidantes es posible la revisión de las actuaciones de tales órganos calificadores.
El Presidente del Tribunal Calificador emitió un informe de 29 de julio de 2020 en el que hacía alusión a un escrito remitido por el Sr. Evelio con fecha 24 de julio de 2020 en el que éste último solicitaba que le fueran facilitadas, por vía de correo electrónico preferentemente o dirección postal, las soluciones o plantillas de resultados del tercer ejercicio del mencionado proceso selectivo. En dicho informe de 29 de julio de 2020, destaca el Presidente del Tribunal que, "Después de responder a las diferentes peticiones planteadas en diversos correos, facilitándole, entre otras cuestiones, las notas obtenidas y el desglose de las mismas para cada respuesta de su examen, por último, con fecha 22 de junio del corriente el Sr. Evelio solicitó al Tribunal una reclamación contra las calificaciones obtenidas en varias preguntas del examen, la cual le fue igualmente respondida, indicándose que no era posible realizar una revisión de la nota asignada y se le facilitó la vía del recurso, sin que se tenga constancia de que se haya producido interposición de recurso alguno".
Y, a continuación, hace las siguientes consideraciones:
"- Ante los planteamientos efectuados por el solicitante, cabe indicar en primer lugar que dada la naturaleza del ejercicio (escrito y de desarrollo de diversas materias), no es posible la existencia de respuestas tipificadas en este tipo de exámenes. Tal circunstancia únicamente puede considerarse en exámenes tipo test, para los cuales sí que se publican plantillas de respuestas.
- Por otra parte, ante la solicitud de "la identificación de los elementos mínimos que debe tener la respuesta al objeto de valorarla como adecuada", hay que valorar los siguientes hechos:
Tal y como se recoge en las bases del proceso, convocado por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio para la Transición Ecológica de 24 de abril de 2019 (B.O.E. del día 30), el desarrollo del Tercer ejercicio quedaba definido de la siguiente manera: "Tercer ejercicio: Constará de dos partes, siendo ambas obligatorias y eliminatorias. Las dos partes se realizarán en una misma sesión. A) Primera parte: consistirá en la contestación de 10 preguntas, con respuestas abiertas, sobre el grupo de temas específicos del programa. Todas las preguntas tendrán el mismo valor. El tiempo máximo para la realización de esta parte será de 90 minutos. Se calificará esta parte con un máximo de 25 puntos. La puntuación mínima necesaria para superarla será de 12,50 puntos.A quien no supere esta primera parte no se le valorará la segunda parte.
B) Segunda parte: consistirá en la realización por escrito de un supuesto práctico, elegido por el aspirante de entre dos propuestos por el Tribunal. Cada supuesto estará desglosado en un máximo de 10 preguntas, con respuestas abiertas, y estará relacionado con el grupo de temas específicos del programa. El tiempo máximo para la realización de esta parte será de 2 horas. Todas las preguntas tendrán el mismo valor. Se calificará esta parte con un máximo de 25 puntos. La puntuación mínima necesaria para superarla será de 12,50 puntos."
Teniendo en cuenta que, como dice la convocatoria, los supuestos están desglosados en preguntas con respuestas abiertas, sobre el grupo de temas específicos del programa, únicamente se puede calificar el ejercicio valorando los conocimientos expresados en su examen por el opositor, en relación con las preguntas planteadas en el enunciado del ejercicio, libremente elegido por dicho aspirante, teniendo en cuenta lo dispuesto en normativa en que se basen las preguntas planteadas.
Así pues, a la vista del tipo de ejercicio planteado, únicamente cabe responder a la petición del Sr. Evelio indicando que los elementos mínimos que debe tener la respuesta al objeto de valorarla como adecuada se encuentran en los contenidos del temario recogido en el Anexo II de la convocatoria. Por otra parte, cabe añadir que las calificaciones obtenidas por el opositor se corresponden con los conocimientos mostrados por el mismo en su examen, no pudiendo considerarse completas aquellas en las que ha obtenido una puntuación menor de la máxima posible" [...] >>.
SEGUNDO .- Solicita el recurrente que con anulación de la resolución impugnada "se acuerde la retroacción de actuaciones y se ordene al Tribunal Calificador que proceda a la revisión del tercer ejercicio efectuado por el actor en la prueba de acceso libre en la Escala de Agentes Medioambientales de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, y se otorgue al mismo la puntuación que corresponda, cumpliendo con las exigencias de motivación de la misma; y para el caso de si la puntuación obtenida fuera suficiente para superar el ejercicio, la Administración tendrá la obligación de continuar con el proceso selectivo hasta su conclusión y, en su caso, realizar nombramiento a favor del demandante con todos los derechos económicos y profesionales que procedan y con efectos a la fecha en que se resolvió el proceso selectivo".
En la demanda se argumenta en síntesis: (i) que se ha producido indefensión al recurrente, toda vez que se le ha privado de su derecho de defensa, de su derecho a conocer el motivo de la puntuación obtenida en el tercer ejercicio de la oposición, así como de su derecho a conocer los criterios de corrección utilizados, y para el caso de no estar conformes con los mismos, poder discutirlos ampliamente y en igualdad de armas en el procedimiento correspondiente, pues tras solicitar tras solicitar en reiteradas ocasiones se le facilitasen los criterios de corrección, nunca fueron facilitados y se le remitió directamente a la totalidad del programa publicado bajo el Anexo II de la Convocatoria, lo cual equivale a no decir nada; (ii) que la afirmación del Tribunal Calificador de que un ejercicio de oposición corregido, calificado y publicada la calificación no es revisable, es totalmente falsa como lo demuestra la abundante Jurisprudencia existente en la materia, cuya cita resulta ociosa, transcribiéndose un extracto de la Sentencia de 9 de Octubre de 2.020 dictada por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que en un caso similar al presente estimó el recurso contencioso 635/2.019 frente a resolución del Tribunal Calificador de pruebas selectivas para el ingreso por el sistema general de acceso libre en la Escala de Agentes Medioambientales de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, anulando la resolución y ordenando la retroacción de actuaciones a fin de que el Tribunal Calificador procediera a revisar el tercer ejercicio de dichas pruebas; (iii) que una vez interpuesto el recurso contencioso administrativo, con data 20/05/2.021 sorprendentemente el Tribunal Calificador se reúne y emite un informe corrigiendo el examen correspondiente al tercer ejercicio de la oposición realizado por el recurrente y lo envía a esta Sala, produciéndose una ampliación del expediente administrativo remitido en su día; (iv) que este informe detallado, lejos de disipar cualquier tipo de falta de motivación o arbitrariedad cometida por el Tribunal Calificador en las calificaciones obtenidas por el recurrente, viene a ser una representación manifiesta de la arbitrariedad en la que incurrió el Tribunal Calificador en la corrección de los ejercicios del recurrente en lo que se refiere a la 2ª parte del examen, por cuanto que la calificación de la que ahora se tiene conocimiento por el informe de corrección de 20/05/2.021 es errónea; (v) que esta parte se muestra disconforme con la calificación obtenida en la Pregunta 1 y Pregunta 2 del supuesto práctico del turno libre, detallando a continuación los errores cometidos por el Tribunal Calificador en la corrección, en comparación con la calificación obtenida por otro opositor y considerando el informe pericial de Ingeniero Técnico Agrícola que se acompaña; (vi) y que por todo lo expuesto, quedan acreditados los amplios conocimientos demostrados por el actor sobre la materia objeto del proceso selectivo.
TERCERO .- Por el Abogado del Estado, representando al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, se insta la desestimación del recurso planteando sustancialmente que nos hallamos ante una disparidad de criterios en la cual, debido a la concurrencia de todos los requisitos de la discrecionalidad técnica de que gozan los órganos evaluadores o calificadores de los procesos selectivos, debe prevalecer la decisión del Tribunal Calificador por haber sido adoptada conforme al régimen jurídico que rige el proceso de selección de referencia y sin que su criterio se haya visto desvirtuado por lo manifestado de contrario, no constatándose la concurrencia de error, arbitrariedad o desviación de poder en la actuación administrativa.
CUARTO .- En orden a la resolución del presente recurso debemos partir de los criterios jurisprudenciales sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica administrativa y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible, que entre otros campos rige respecto de la calificación en procesos selectivos.
La doctrina jurisprudencial sobre tal control jurisdiccional ha ido evolucionando y matizando que la discrecionalidad técnica no excluye el deber administrativo de expresar las razones por las que se establece una determinada puntuación, de modo que no podrá entenderse motivada la decisión cuando el "informe técnico" únicamente contiene una cifra numérica sin añadir ninguna explicación relevante que haga comprensible el contenido del acto posterior.
Así, en la Sentencia de 26 de Mayo de 2.018 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (recurso 1785/2.015) se describe ilustrativamente cuál ha sido esta evolución, diferenciando, en primer lugar, entre el núcleo del juicio técnico sobre el que opera la discrecionalidad, de las razones para ese juicio técnico, que recaen fuera del ámbito del juicio de discrecionalidad técnica y pueden, en consecuencia, ser objeto de revisión y control en vía administrativa y posterior judicial. La evolución jurisprudencial culmina con la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Citando literalmente la Sentencia mencionada "la motivación del juicio técnico debe cumplir al menos tres exigencias: a) Expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico. b) Consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico. c) Especificar las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conduce a la concreta puntuación y calificación aplicada".
En el caso a que remite el enjuiciamiento que nos ocupa se trata de determinar si tales exigencias se cumplen con relación a la calificación numérica en puntos asignada al recurrente en el tercer ejercicio del proceso selectivo de referencia.
A tal puntuación se refiere el Informe del Presidente del Tribunal Calificador de 20/05/2.021 incorporado al expediente administrativo, que se reproduce a continuación:
<< Según se recoge en las bases del proceso, convocado por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio para la Transición Ecológica de 24 de abril de 2019 (B.O.E. del día 30), el desarrollo y contenido del Tercer ejercicio quedaba definido de la siguiente manera:
"Tercer ejercicio: Constará de dos partes, siendo ambas obligatorias y eliminatorias. Las dos partes se realizarán en una misma sesión.
A) Primera parte: consistirá en la contestación de 10 preguntas, con respuestas abiertas, sobre el grupo de temas específicos del programa. Todas las preguntas tendrán el mismo valor. El tiempo máximo para la realización de esta parte será de 90 minutos. Se calificará esta parte con un máximo de 25 puntos. La puntuación mínima necesaria para superarla será de 12,50 puntos.
A quien no supere esta primera parte no se le valorará la segunda parte
B) Segunda parte: consistirá en la realización por escrito de un supuesto práctico, elegido por el aspirante de entre dos propuestos por el tribunal. Cada supuesto estará desglosado en un máximo de 10 preguntas, con respuestas abiertas, y estará relacionado con el grupo de temas específicos del programa. El tiempo máximo para la realización de esta parte será de 2 horas. Todas las preguntas tendrán el mismo valor. Se calificará esta parte con un máximo de 25 puntos. La puntuación mínima necesaria para superarla será de 12,50 puntos."
Las calificaciones obtenidas en la primera parte del ejercicio por el aspirante, cuyo número identificativo de examen se corresponde con el 115, quedan recogidas en la siguiente tabla:
Preguntas Ejercicio 1ª Parte
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Total Total transformado
0,85 0,8 1 0,75 0.9 0,9 0,8 1 1 1 9,00 29,82
Teniendo en cuenta que, como dice la convocatoria, los supuestos están desglosados en preguntas con respuestas abiertas sobre el grupo de temas específicos del programa, únicamente se puede calificar el ejercicio valorando los conocimientos expresados en su examen por el opositor, en relación con las preguntas planteadas en el enunciado del ejercicio, libremente elegido por dicho aspirante, y teniendo en cuenta lo dispuesto en la normativa en que se basen las preguntas planteadas.
Las calificaciones obtenidas se corresponden, por tanto, con los conocimientos mostrados por el recurrente en su examen, no pudiendo considerarse completas aquellas en las que ha obtenido una puntuación menor de la máxima posible, bien por no completar en su respuesta el contenido íntegro de la materia preguntada, bien por ser éste inexacto, haber efectuado cálculos erróneos, o no ajustarse a lo preguntado.
A fin de ilustrar lo anterior, a continuación se indicarán, a título de ejemplo, las valoraciones efectuadas sobre algunas de las preguntas en la que el opositor ha obtenido las notas significativamente más bajas.
Así, se inicia con la valoración efectuada sobre la pregunta nº 1, calificada con 0,85 puntos, sobre un máximo de 1 punto:
" 1.- Según el artículo 135 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de Costas:
¿Qué plazos máximos de otorgamiento de una concesión se establecen de acuerdo con el objeto de la solicitud?
Dado que el título otorgado podrá fijar un plazo de duración inferior al máximo y prever, a su vez, prórrogas sucesivas dentro del límite temporal máximo, ¿qué se ha de tener en cuenta para determinar el plazo de duración de otorgamiento de la concesión?".
En su respuesta, el opositor hizo una relación de los diferentes plazos máximos de otorgamiento, según se recoge en el artículo del Reglamento General de Costas indicado en el enunciado, por lo que la primera parte de la pregunta está correcta, obteniendo una calificación parcial de 0,50 puntos sobre un máximo de 0,50 puntos, en este apartado.
En la segunda parte, circunstancias a tener en cuenta para determinar el plazo de duración, el opositor expuso lo siguiente:
"nivel de protección de la interacción tierra-mar ambiental
el impacto paisajístico del objeto de la concesión
la adaptación de la instalación al medio".
El Reglamento General de Costas, en el artículo considerado, indica para este segundo apartado de la pregunta lo siguiente:
"Asimismo, la determinación del plazo de la concesión tendrá en cuenta los siguientes criterios:
a) El impacto paisajístico del objeto de la concesión que se solicita.
b) La protección ecológica de la interacción mar-tierra derivada de las normas de gestión integral costera o de protección marina.
c) Los efectos del objeto de la concesión que se solicita en los planes de ordenación de los recursos naturales cuando las construcciones o instalaciones derivadas de las concesiones hubieran quedado fuera de ordenación o figura equivalente, o fueran, en general, contrarias a los criterios informadores de dichos planes.
d) Los efectos del objeto de la concesión que se solicita en la planificación de conjuntos históricos BIC cuando las construcciones o instalaciones derivadas de las concesiones hubieran quedado fuera de ordenación o figura equivalente, o fueran, en general, contrarias a la protección prevista en el correspondiente plan o en la declaración del BIC"
Tal y como puede apreciarse, el opositor no respondió en su totalidad lo solicitado en la segunda parte de la pregunta, por lo que la misma no puede considerarse completa, motivando que obtuviera una nota de 0.35 puntos sobre un máximo de 0,50 puntos.
Sumando los resultados obtenidos en los dos subapartados, el opositor obtuvo una nota de 0.85 puntos sobre la calificación máxima de 1 punto, acorde con los conocimientos mostrados.
Siguiendo con las notas más significativas, a continuación se indica la valoración efectuada sobre la pregunta n° 2, calificada con 0,80 puntos, sobre un máximo de 1 punto.
" 2.- Enuncie 5 de las competencias y funciones que corresponden a la Administración General del Estado conforme el artículo 7 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes ".
El opositor respondió lo siguiente: [se inserta captura tomada del examen]
De las cinco respuestas proporcionadas por el opositor, la número 5, "fijar la cantidad a aplicar al fondo de mejoras para los montes catalogados", es errónea. Dicha competencia no se encuentra entre las enumeradas en el artículo 7 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes , sino que, por el contrario, según se indica en el 38 de la citada Ley 43/2003, de 21 de noviembre, esa competencia corresponde a las CC.AA.
"Artículo 38. Fondo de mejoras en montes catalogados.
Los titulares de montes catalogados aplicarán a un fondo de mejoras, cuyo destino será la conservación y mejora de los montes incluidos en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública, una cuantía que fijarán las comunidades autónomas..."
Por tanto, puede concluirse que la respuesta proporcionada es incompleta, motivando que la misma obtuviera una calificación de 0,80 puntos sobre un máximo de 1 punto, en consonancia con los conocimientos mostrados.
Por aportar otro ejemplo de la primera parte del ejercicio, se indica a continuación la valoración efectuada sobre la pregunta n° 4, calificada con 0,75 puntos, sobre un máximo de 1 punto.
" 4.- El artículo 196 del Reglamento General de Costas , en desarrollo de lo establecido en el artículo 94 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , establece las disposiciones generales en relación con la aplicación de sanciones por infracción de la normativa vigente en materia de Costas. Enumere los distintos supuestos de hecho contemplados en el apartado 2 del citado artículo".
El opositor respondió lo siguiente: [se inserta captura tomada del examen]
El artículo 196 del Reglamento General de Costas , establece 4 supuestos. "Artículo 196. Sanción de las infracciones.
1. Toda acción u omisión que sea constitutiva de infracción será sancionada con la multa que proceda según los artículos 97 y 98 de la Ley 22/1988, de 28 de julio , y concordantes de este reglamento.
2. En el caso de que un mismo infractor cometa diversas acciones u omisiones susceptibles de ser consideradas como varias infracciones se impondrán tantas sanciones como infracciones se hubieran cometido.
En el caso de que un mismo hecho u omisión fuera constitutivo de dos o más infracciones, se tomará en consideración únicamente aquella que comporte mayor sanción.
En el caso de que unos hechos fueran constitutivos de una infracción calificable como medio o instrumento para asegurar la comisión de otros hechos, también constitutivos de infracción, de modo que estos deriven necesariamente de aquellos, se impondrá la sanción más grave de las dos en su mitad superior.
No obstante, los titulares de concesiones otorgadas con arreglo a la Ley 22/1988, de 28 de julio, podrán ser siempre sancionados por las infracciones que en ella se establecen, con independencia de otras responsabilidades que, en su caso, sean exigibles.
3. Cuando, a juicio de la Administración, la infracción pudiera ser constitutiva de delito o falta, el órgano administrativo dará traslado al Ministerio Fiscal, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa.
4. En caso de reincidencia en infracciones graves se podrá declarar la inhabilitación para ser titular de autorizaciones y concesiones por un plazo de uno a tres años ( artículo 94 de la Ley 22/1988, de 28 de julio )".
Tal y como puede apreciarse, el opositor únicamente enumera 3 de los 4 apartados, por lo que puede concluirse que la respuesta proporcionada es incompleta, motivando que la misma obtuviera una calificación de 0,75 puntos sobre un máximo de 1 punto, acorde con los conocimientos mostrados.
Para finalizar con los ejemplos relativos a la primera parte del ejercicio, se indica a continuación la valoración efectuada sobre la pregunta n° 7, calificada con 0,80 puntos, sobre un máximo de 1 punto.
" 7.- Teniendo en cuenta lo indicado en los artículos 31 y 32 de la Ley 22/1988, de 28 de Julio, de Costas , y concordantes de su Reglamento, enumere los usos permitidos y excluidos en el dominio público marítimo-terrestre.
El opositor respondió lo siguiente: [se inserta captura tomada del examen]
La respuesta a la pregunta planteada viene recogida en los art. 31 LC (60 RC ) y 32 LC (61 RC), así como lo dispuesto en el art. 25.1 LC (mencionado en el art. 32, y concordante con el art 46 RC) (LC se refiere a la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y RC a su Reglamento General)
" Artículo 31 LC y 60 RC
1. La utilización del dominio público marítimo-terrestre y, en todo caso, del mar y su ribera será libre, pública y gratuita para los usos comunes y acordes con la naturaleza de aquél, tales como pasear, estar, bañarse, navegar, embarcar y desembarcar, varar, pescar, coger plantas y mariscos y otros actos semejantes que no requieran obras e instalaciones de ningún tipo y que se realicen de acuerdo con las leyes y reglamentos o normas aprobadas conforme a esta Ley.
2. Los usos que tengan especiales circunstancias de intensidad, peligrosidad o rentabilidad y los que requieran la ejecución de obras e instalaciones sólo podrán ampararse en la existencia de reserva, adscripción, autorización y concesión, con sujeción a lo previsto en esta Ley, en otras especiales, en su caso, y en las normas generales o específicas correspondientes, sin que pueda invocarse derecho alguno en virtud de usucapión, cualquiera que sea el tiempo transcurrido.
3. En la aplicación e interpretación de los artículos contenidos en el presente título se velará por la aplicación de la normativa vigente que tiene por objeto la conservación y el uso sostenible de la costa y del mar".
" Artículo 32 LC y 61 RC
1. Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación.
Las actividades o instalaciones a que se refiere el apartado anterior son:
a) Las que desempeñan una función o presten un servicio que, por sus características, requiera la ocupación del dominio público marítimo-terrestre.
b) Las de servicio público o al público que, por la configuración física del tramo de costa en que resulte necesario su emplazamiento, no puedan ubicarse en los terrenos colindantes con dicho dominio.
3. En todo caso la ocupación deberá ser la mínima posible.
2. A estos efectos, y cualquiera que sea el título habilitante de la ocupación y la Administración que lo otorgue, quedarán expresamente excluidas las utilizaciones mencionadas en el artículo 25.1, excepto las del apartado b), previa declaración de utilidad pública por el Consejo de Ministros, y el vertido de escombros utilizables en rellenos, debidamente autorizados
(nota: la disposición adicional segunda de la Ley 40/1994, de 30 de diciembre , de ordenación del Sistema Eléctrico Nacional incluye la letra d).
2. Lo establecido en el apartado anterior se aplicará a todos los bienes de dominio público marítimo-terrestre y a todos los regímenes de utilización del mismo, incluyendo reservas, adscripciones, concesiones y autorizaciones, cualquiera que sea la Administración competente".
"Artículo 46 RC. Prohibiciones en la zona de servidumbre de protección. En la zona de servidumbre de protección estarán prohibidos:
a) Las edificaciones destinadas a residencia o habitación, incluyendo las hoteleras, cualquiera que sea su régimen de explotación. Se excluirán de esta prohibición las acampadas y los campamentos o campings debidamente autorizados con instalaciones desmontables.
Se entenderá por acampada la instalación de tiendas de campaña o de vehículos o remolques habitables. Se entenderá por campamento o camping la acampada organizada dotada de los servicios y suministros establecidos por la normativa vigente.
b) La construcción o modificación de vías de transporte interurbanas cuyo trazado discurra longitudinalmente a lo largo de la zona de servidumbre de protección, quedando exceptuadas de dicha prohibición aquellas otras en las que su incidencia sea transversal, accidental o puntual y las de intensidad de tráfico superior a 500 vehículos/día de media anual en el caso de carreteras así como de sus áreas de servicio.
c) Las actividades que impliquen la destrucción de yacimientos de áridos naturales o no consolidados, entendiéndose por tales los lugares donde existen acumulaciones de materiales detríticos tipo arenas o gravas.
No se entenderá incluido en la prohibición de destrucción de yacimientos de áridos, el aprovechamiento de los mismos para su aportación a las playas.
d) El tendido aéreo de líneas eléctricas de alta tensión.
e) El vertido de residuos sólidos, escombros y aguas residuales sin depuración.
f) La publicidad a través de carteles o vallas o por medios acústicos o audiovisuales.
No se considerarán incluidos en esta prohibición los supuestos del artículo 81.4 de este reglamento, siempre que sea compatible con la protección del dominio público marítimo-terrestre ( artículo 25.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio )".
Tal y como puede apreciarse, el opositor no hace ninguna referencia a los usos permitidos enumerados en el art. 31 LC y concordante de su Reglamento General, a pesar de estar expresamente indicado en el enunciado. De la misma manera, tampoco expone la relación completa de las actividades prohibidas en el dominio público marítimo-terrestre.
Por tanto, puede concluirse que la respuesta facilitada a la pregunta es incompleta, motivando que la misma obtuviera una calificación de final de 0,80 puntos, sobre un máximo de 1 punto.
Como el Sr. Evelio superó la nota mínima exigida en la primera parte del ejercicio, se procedió a calificar la segunda parte, en la cual su examen, correspondiente a la opción A, arrojó las siguientes calificaciones:
Aguas Costas Costas Total Total
(pregunta1) (pregunta 1) (pregunta 2) (S/3) (S/25)
0,12 0,18 0,58 0,88 7,32
Al igual que en lo relativo a la primera parte, se indica a continuación, la valoración de las respuestas proporcionadas.
Pregunta 1 Aguas . Calificada con 0,12 puntos, sobre un máximo de 1 punto.
Dada la extensión de la pregunta, en aras de la facilidad de la lectura del informe, se prescinde de transcribir dicha pregunta, indicando que se solicitaba a los opositores 5 cuestiones derivadas de los datos expuestos en el enunciado. Cada apartado estaba valorado con un máximo de 0,20 puntos.
Apartado a) Enumere los pasos a seguir por el Agente
La solución correcta consistía en indicar los siguientes pasos: 1. Identificar al titular, 2. Toma de muestras con acta de constancia, 3. Cadena de custodia, 4. Precintado de la muestra, 5. Entrega de contradictoria.
El opositor indicó en su respuesta únicamente los 3 primeros pasos, dejando sin mencionar el precintado de la muestra y la entrega de la contradictoria, obteniendo, por tanto, una calificación parcial en este apartado de 0,12 puntos.
Apartado b) Determinar el volumen del vertido
En su respuesta, el opositor proporcionó el valor del caudal (0,6 m3/s), pero no indicó el volumen total del vertido, que es lo que se solicitaba en el enunciado, por tanto, puede indicarse que la respuesta a este apartado es incorrecta, obteniendo, por ello, una calificación de 0 puntos.
Apartado c) Calcule el Canon de Control de vertido
Este apartado está sin responder. 0 puntos.
Apartado d) Haga la Valoración de los Daños
Este apartado está sin responder. 0 puntos.
Apartado e) Indique qué tipo de infracción constituye, la multa que podría conllevar y quien es el competente para incoar el expediente sancionador
Este apartado está sin responder. 0 puntos.
La suma de los cinco subapartados arroja una calificación total para la pregunta de 0,12 puntos sobre un máximo de 1 punto.
Pregunta 1. Costas. Calificada con 0,18 puntos, sobre un máximo de 1 punto.
Al igual que en el caso anterior, se prescinde de transcribir la totalidad del enunciado. La pregunta consta de 2 partes. En la primera (apartado 1 a) se proporcionan una serie de puntos definidos por sus coordenadas UTM, y se pedía ubicar dichos puntos sobre un plano suministrado al efecto, calculando la superficie, en hectáreas, que conforma la unión de dichos puntos, y un importe a determinar en función de dicha superficie.
En la segunda parte (apartado 1 b), ante una petición hipotética, por una mercantil, de modificación del deslinde de dominio público marítimo-terrestre para excluir del mismo un campo dunar, se pedía al opositor que razonase "- Si la petición de la mercantil puede tramitarse o, por el contrario, ha de denegarse directamente. - En el caso de que se admitiese la tramitación de la solicitud, ¿en alguna circunstancia podría dar como resultado la exclusión de los terrenos del dominio público marítimo-terrestre?, en ese caso, indique qué estudios o pruebas debería aportar la entidad solicitante para justificar su petición".
En lo relativo al apartado 1 a), el Sr. Evelio representa, en el plano suministrado al efecto, un polígono supuestamente definido por los puntos indicados en el enunciado. En la imagen mostrada a continuación, puede observarse la comparativa entre la figura representada por el opositor (líneas en negro, datos en azul) y la solución al ejercicio (líneas y datos en rojo): [se inserta captura tomada del examen del opositor sobre la que se ha trazado la solución al ejercicio].
Tal y como puede apreciarse, la totalidad de los puntos representados se encuentran desplazados con respecto a la solución, por lo que no puede considerarse como correcta esta parte de la pregunta, obteniendo una calificación parcial de cero puntos sobre un máximo de 0,25 puntos.
En la respuesta facilitada a la segunda parte de este apartado 1 a), el opositor, partiendo de su dibujo, obtiene los datos correspondientes a la superficie representada y el importe solicitado, proporcionando los siguientes resultados: - Superficie = 2.110 m2, 0,211 Ha; - Importe = 791.250 €
Las respuestas correctas son las siguientes: - Superficie = 2.100 m2, 0,21 Ha; - Importe = 787.500 €
Como puede apreciarse, los resultados obtenidos por el opositor no son correctos, como consecuencia de partir de un dibujo inexacto. No obstante, en atención a los conocimientos mostrados sobre el procedimiento de cálculo de superficies, la conversión de unidades y el proceso para determinar el importe final, se ha valorado esta parte con 0,12 puntos, sobre un máximo de 0,25 puntos.
Por tanto, la calificación de este apartado la), obtenida como la suma de los dos subapartados, resulta ser 0,12 puntos, sobre un máximo de 0,50 puntos.
En lo relativo al apartado 1 b), el opositor responde en primer lugar que la petición de la mercantil no puede tramitarse, razonando que las dunas no pueden excluirse del dominio público marítimo-terrestre.
La respuesta correcta debía razonar que, teniendo en cuenta que el deslinde fue aprobado en 2004, con unos criterios relativos a la inclusión de las dunas en el dominio público marítimo-terrestre, diferentes de los recogidos en la vigente Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, después de la Modificación operada por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, los cuales están definidos en su Reglamento General de Costas, aprobado por R.D. 876/2014, de 10 de octubre, la petición de la mercantil sí que podía tramitarse, puesto que habría que proceder a estudiar si las dunas incluidas en el deslinde de 2004, tienen las características recogidas en los criterios técnicos actualmente vigentes.
Por tanto, puede indicarse que la respuesta facilitada en este apartado de la pregunta 1 b) es incorrecta, por lo que se ha valorado con cero puntos.
En cuanto a la segunda parte de la pregunta 1 b), el Sr. Evelio expone: [se inserta captura tomada del examen].
La respuesta correcta, atendiendo a lo establecido en la normativa sectorial de Costas, es la siguiente: La circunstancia que permitiría excluir las dunas del dominio público marítimo-terrestre, sería que el campo dunar estuviese constituido por dunas relictas o dunas estabilizadas colonizadas por vegetación leñosa arbustiva o arbórea, en más del setenta y cinco por ciento de su superficie, según lo indicado en los art. 3 y 4 del Reglamento General de Costas . Los estudios o pruebas que debería aportar la entidad solicitante para justificar su petición, habrían de consistir, por tanto, en estudios geomorfológicos y de cobertura vegetal del campo dunar que llegasen a obtener las conclusiones indicadas anteriormente.
Según puede apreciarse la respuesta proporcionada por el opositor no puede considerarse completa, otorgándose una calificación de 0,06 puntos, sobre 0,25 puntos, atendiendo a los conocimientos mostrados.
Por tanto, la calificación de este apartado 1 b), obtenida como la suma de los dos subapartados, resulta ser de 0,06 puntos sobre un máximo de 0,50 puntos.
La suma de los dos apartados, 1 a) y 1 b), arroja una calificación total para la pregunta de 9,18 puntos sobre un máximo de 1 punto.
Pregunta 2. Costas . Calificada con 0,58 puntos, sobre un máximo de 1 punto.
Esta pregunta, a su vez, estaba dividida en dos apartados, 2 a) y 2 b).
Apartado 2 a). Sobre una hipotética petición de un Ayuntamiento de ampliar la superficie de la playa mediante la construcción de espigones exentos, se planteaban dos cuestiones: - De quién sería la competencia para autorizar la construcción de los espigones? ¿Qué título de ocupación sería necesario?; - ¿Qué canon debería abonar el Ayuntamiento por dicha ocupación?
En su respuesta a la primera cuestión, el opositor indica que el título de ocupación sería una concesión. Asimismo, menciona que la competencia para otorgar dicho título es de la Administración General del Estado.
Según se recoge en el Reglamento General de Costas, "toda ocupación de los bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal con obras o instalaciones no desmontables estará sujeta a previa concesión". Asimismo, los artículos 131.3 y 223.1, de dicho Reglamento General establecen que la competencia para autorizar al Ayuntamiento la construcción de los espigones es del (entonces) Ministerio para la Transición Ecológica, a través de la (entonces) Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar:
"Artículo 131.3 (RC): La competencia para el otorgamiento de concesiones de ocupación de los bienes de dominio público marítimo terrestre corresponde al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, salvo lo previsto en el artículo 223 de este Reglamento".
Artículo 223.1 (RC): "Las competencias que la Ley 22/1988, de 28 de julio y el presente reglamento atribuyen a la Administración General del Estado serán ejercidas por los titulares de los Departamentos Ministeriales correspondientes a través de la estructura administrativa que se determine en sus disposiciones orgánicas respectivas".
Según lo anterior, puede concluirse, por tanto, que la respuesta proporcionada por el opositor en este apartado es incompleta, puesto que, si bien indica correctamente que el título de ocupación es una concesión, no desarrolla completamente quien ostenta las competencias para el otorgamiento de la misma, obteniendo una calificación parcial en este apartado de 0,125 puntos sobre un máximo de 0,25 puntos.
En su respuesta a la segunda cuestión, el opositor indicó que había que el canon consistía en el valor obtenido al aplicar el 8% del valor de la base imponible, calculada aplicando el importe de 0,006 €/m2 a la superficie ocupada, e incrementado con los rendimientos económicos.
La respuesta correcta está recogida en el artículo 182 del Reglamento General de Costas , el cual indica: "Las comunidades autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público dependientes de ellas estarán exentos del pago del canon de ocupación en las concesiones o autorizaciones que se les otorguen para el ejercicio de sus competencias, siempre que aquéllas no sean objeto de explotación lucrativa, directamente o por terceros".
Resulta evidente que la construcción de diques exentos para ampliar la superficie de la playa no va a ser objeto de explotación lucrativa por parte del Ayuntamiento, por lo que la respuesta acertada era que el Ayuntamiento está exento de abonar el canon. Por tanto, puede concluirse que la respuesta proporcionada por el Sr. Evelio es incorrecta, obteniendo una calificación parcial de cero puntos sobre un máximo de 0,25 puntos.
La suma de las dos cuestiones, arroja una calificación parcial para este apartado de 0,125 puntos sobre un máximo de 0,5 puntos.
Apartado 2 b). Sobre los resultados de una hipotética inspección del vigilante de Costas, se planteaban a los opositores tres cuestiones, a responder razonadamente, basándose en la normativa vigente de aplicación.
En sus respuestas, el opositor no se hace ninguna referencia a la citada normativa (cuestión que sí han aportado otros opositores), por lo que la puntuación asignada no puede ser completa. Además, en la contestación al último apartado de la pregunta, el opositor comete una serie de imprecisiones en cuanto a la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción de las infracciones en materia de costas.
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe concluir que el conjunto de la respuesta facilitada resulta incompleto, por lo que, atendiendo a los conocimientos mostrados, la calificación parcial para este apartado es de 0,45 puntos sobre el total de 0,50 puntos.
La suma de los dos apartados, 2 a) y 2b), arroja una calificación total para la pregunta de 0,58 puntos sobre un máximo de 1 punto.
Tal y como se indicaba al principio de este informe, y así se ha mostrado con algunos ejemplos ilustrativos, las calificaciones obtenidas por el opositor, D. Evelio, se corresponden con los conocimientos mostrados en su examen, no pudiendo considerarse completas aquellas en las que ha obtenido una puntuación menor de la máxima posible, bien por no completar en su respuesta el contenido íntegro de la materia preguntada, bien por ser éste inexacto o no ajustarse a lo preguntado >>.
QUINTO .- Pues bien, el trascrito informe explicita pormenorizada y exhaustivamente las razones justificativas de las correspondientes puntuaciones asignadas al recurrente, dando adecuado cumplimiento a la motivación exigida según los criterios jurisprudenciales antes expuestos.
La existencia de tal informe constituye un elemento sustancialmente diferenciador respecto del supuesto enjuiciado por la Sentencia de 9 de Octubre de 2.020 de la Sección 7ª de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a que remite el recurrente, y que resolvió ordenar la retroacción de actuaciones en orden a la revisión por el Tribunal Calificador del tercer ejercicio de pruebas selectivas de convocatoria anterior a la que ahora nos ocupa, sobre la base de que "el informe del Presidente del Tribunal ofrece una motivación formal y genérica ("el Tribunal, en la corrección del ejercicio, valoró los conocimientos de la aspirante sobre las materias planteadas en base a la argumentación de las diferentes respuestas. La puntuación final obtenida por dicha aspirante, 34,04 puntos, sobre 50 posibles, resultó ser la 19ª mejor nota de los 91 aspirantes, lo que muestra de que el Tribunal tuvo en alta valoración los conocimientos demostrados por la aspirante. Sin embargo, otros aspirantes demostraron un mayor conocimiento en sus respuestas, por lo que sus notas resultaron superiores"), lo que en modo alguno puede predicarse del contenido del informe afectante al caso del presente recurso.
Tampoco cabe apreciar que se haya generado indefensión sustancial al hoy actor en la medida que ha planteado alegaciones de fondo con relación a las puntuaciones obtenidas, disponiendo de la oportunidad de articular los medios probatorios que ha tenido por convenientes, siendo cuestión distinta la virtualidad de los mismos a los efectos pretendidos por la vigencia y operatividad de la discrecionalidad técnica administrativa.
El recurrente ha aportado informe pericial de un ingeniero técnico agrícola que manifiesta desacuerdos o discrepancias técnicas en relación con las valoraciones del Tribunal Calificador, resultando diferencias de criterios que derivan del margen de apreciación respecto de pruebas selectivas como las que nos ocupan, debiendo prevalecer los criterios técnicos administrativos en cuanto avalados por asesores especialistas en la materia, sin que frente a los mismos quepa otorgar predominio a las opiniones interesadas de la parte actora por mucho que se ofrezcan documentadas, salvo que demuestren objetiva y fehacientemente la incidencia relevante de inequívocos y patentes errores técnicos que justifiquen la sustitución de la actuación del órgano evaluador, lo que no se da en el caso objeto de este enjuiciamiento.
Por todo lo expuesto y razonado debe desestimarse el recurso.
SEXTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 1.000 € (más I.V.A.).
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
