Sentencia Contencioso-Administrativo 739/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 756/2020 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 30 de septiembre de 2020 que desestima el recurso de alzada nº 00-30085-2017 interpuesto contra la Resolución del TEAR que estimó parcialmente la reclamación-administrativa número NUM000, interpuesta por D. Gaspar contra la liquidación girada en concepto del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

SEGUNDO.- Los recurrentes muestran su disconformidad con la resolución impugnada exponiendo, en síntesis lo siguiente.

Relata que D.ª Josefina falleció el día 2 de junio de 2011. La causante falleció sin descendientes y otorgó su último testamento ante Notario el día 26 de julio de 2004, legando a su hermana D.ª Julieta el usufructo vitalicio del piso NUM002 de la CALLE000 número NUM003 de Madrid y la nuda propiedad de dicho piso a su sobrino D. Gaspar, y nombró heredero universal a su sobrino D. Gaspar. Como el inmueble no era propiedad de la causante a la fecha de su fallecimiento debido a que lo había aportado a la sociedad Gestión Patrimonial Gonzer, S.L., el 18 de diciembre de 2008, de conformidad con el art. 869.2 CC, el legado concerniente al piso NUM002 de la CALLE000 número NUM003 de Madrid quedó sin efecto y se adjudicaron a D. Gaspar, la totalidad de los bienes y deudas que conformaban la herencia de D.ª Josefina. Realiza un esquema de los bienes heredados y que tras aplicar la reducción de parentesco y la reducción por adquisición de empresa familiar del art. 21.3 del Decreto Legislativo 1/2010 de 21 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, la base liquidable resultó 0 y el importe a pagar por tanto, 0 euros también. Durante el año 2012, se inició un procedimiento inspector que finalizó con un Acta de Disconformidad por el que se reclamó a D. Gaspar la cantidad de 532.186,16 euros. El 15 de julio de 2013 se dictó una resolución por la que se acordó confirmar la propuesta contenida en la mencionada Acta, pasándose a reclamarse a D. Gaspar la cantidad de 540.544,38 euros. Frente a tal liquidación provisional interpuso reclamación económico-administrativa. El 27 de febrero de 2017 se dictó Resolución por la que estimó en parte la reclamación interpuesta contra liquidación provisional. Se desestimaron las alegaciones del demandante relativas a la desafectación realizada por la Administración sobre las viviendas arrendadas a la causante y su sobrino y se estimaron las concernientes al modo de aplicar la reducción del 95% por adquisición de empresa familiar. Contra tal resolución, tan solo en lo concerniente a lo que había sido desestimado, D. Gaspar interpuso recurso de alzada ante el TEAC, el cual fue desestimado, y ante dicha Resolución desestimatoria, se interpone el presente recurso judicial. Paralelamente y después de dictarse la Resolución del TEAR, la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid dictó una resolución de fecha 31 de mayo de 2017, por la que acordó reducir el importe a abonar por el demandante a 232.071,19 euros 8203.687,49 euros de principal más 28.383,70 euros de intereses).

Por lo tanto, lo que se está discutiendo en el presente procedimiento es si es correcta la desafectación realizada por la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid de los inmuebles sitos en la CALLE000 número NUM003, pisos NUM004 y NUM002 de Madrid, respecto a Gestión Patrimonial Gonzer, S.L. La reducción del 95% debe calcularse sobe el valor total de las participaciones de la empresa que formaban parte de la herencia, esto es, sobre 6.652.409,92 euros, resultando una reducción de 6.319.789,42 euros. La Administración considera que las viviendas NUM004 y NUM002 de la CALLE000 número NUM003 de Madrid, viviendas en las que el demandante y la causante tenían radicados sus domicilios familiares, a través de los correspondientes contratos de arrendamiento (téngase en cuenta que nuestra legislación permite la celebración de contratos de arrendamientos verbales y durante el procedimiento no se ha dudado que tales arrendamientos existían), por el simple hecho de estar arrendadas a personas vinculadas a la sociedad, deben ser objeto de sospecha y de un tratamiento fiscal único, diferenciado, discriminatorio y perjudicial respecto al resto de los arrendamientos.

Impugna la desafectación realizada por la Administración de los dos inmuebles por los siguientes motivos.

En primer lugar porque la Administración basa esa teoría de entender desafectados estos elementos, tal y como dice textualmente el Acta recurrida, por aplicación del último párrafo del art. 16.3 del Real Decreto 1704/1999 de 5 de noviembre por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, disponiendo que "nunca se considerarán elementos afectos los destinados exclusivamente al uso personal del sujeto pasivo de cualquiera de los integrantes del grupo de parentesco a que se refiere el art. 5 del presente Real Decreto o aquellos que estén cedidos, por precio inferior al de mercado, a personas o entidades vinculadas de acuerdo con lo establecido en el art. 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades". Sin embargo el recurrente advierte que el Real Decreto 1704/1999 no tiene un artículo 16 y consecuentemente tampoco existe el apartado 3 del art. 16. Invoca tal y como lo hizo en vía administrativa, las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 9ª de Madrid de fechas 1 de marzo de 2012 (recurso 302/2009), 7 de septiembre de 2012 (recurso 1335/2009) y 21 de enero de 2013 (recurso 412/2010), según las cuales, la reducción del 95% aplicable a las empresas, deberá operar sobre la totalidad de las participaciones sociales, a pesar de que entre los activos de la sociedad pudiera haber, o no, elementos total o parcialmente afectos a la actividad de la sociedad.

En segundo lugar porque según la teoría de la Comunidad de Madrid, la operación de desafectación solo es aplicable en el caso de que probase que en caso de que los bienes estuviesen cedidos a personas vinculadas, esta cesión se hubiese hecho por un precio inferior al de mercado. Y con ese fin la Inspección de la Comunidad, suspendió las actuaciones inspectoras durante un periodo algo superior a los 4 meses para tratar de recabar del Servicio de Valoración y Procedimientos Especiales, un informe en el que se fijase cual debía ser el precio de arrendamiento de los inmuebles en cuestión. Y tras esperar dichos 4 meses se aportó en la Inspección un documento de 8 páginas del cual señala toda una serie de errores e imprecisiones. No se han visitado los inmuebles para analizar la conservación, revestimientos, distribución...No se indica en ningún momento que el informe haya sido emitido por el Servicio de Valoración y Procedimientos Especiales, sino que se trata de un informe titulado Informe sobre los precios de alquiler en el BARRIO000 de Madrid en 2010 y 2011 y está firmado por un Arquitecto de Hacienda. Impugna el informe porque la información no era conocer los precios del BARRIO000, sino los de los inmuebles en cuestión. La información no era el valor de mercado a la fecha de la causante, sino a la fecha de la existencia de los arrendamientos y la variación lógica que se habría producido hasta la fecha de fallecimiento. El informe dice que el inmueble está ubicado en la CALLE001 c/v a la CALLE000 y ello es incierto porque los inmuebles se encuentran en la CALLE000 número NUM003 que es una calle de menor categoría vial que la CALLE001. El informe tiene como únicas fuentes los datos de los informes emitidos sobre precios medios de alquiler publicados por el Idealista y por Fotocasa, pero el barrio tiene casas de millones de euros y otras de menos de 100.000 euros, y además dichos portales solo reflejan los precios a los que quieren vender o alquilar los propietarios pero no los precios de las transacciones finalmente. Todo lo anterior invalida el procedimiento realizado por la comunidad de Madrid.

En tercer lugar, porque en caso de desafectar tales inmuebles, según la teoría de la Comunidad de Madrid, debería valorar los inmuebles a valores de mercado. Pero tampoco lo ha hecho así porque ha tomado como referencia el valor contable por el que estos inmuebles figuraban en contabilidad y les aplicó como reducción la amortización acumulada practicada por la sociedad sobre los mismos, arrojando unos valores fiscales de 378.620,04 euros a cada una de las dos viviendas, esto es, 757.240,08 euros las dos. Y ello lo hace porque la sociedad se constituyó en el año 2008, cuando es notorio que el valor del mercado inmobiliario estaba sobrevalorado, y por tanto muy por encima del valor del mercado a fecha de fallecimiento del causante, 2011. A tal efecto, se aportan como documentos número 1 y 2, dos certificados de valoraciones de las viviendas en cuestión, y en estos certificados los servicios de valoración de la Comunidad de Madrid, en fecha 14 de septiembre de 2011 valoraban cada una de las viviendas en 272.480 euros, 544.960 euros en total las dos. Por lo tanto existe una desviación del 38,95%.

Por último cita Jurisprudencia sobre la valoración de inmuebles, así como de la motivación de las liquidaciones, solicitando la estimación del recurso.

TERCERO.- El Abogado del Estado, solicita la desestimación del recurso por los siguientes argumentos.

Relata que el recurrente como heredero universal de su tía D.ª Josefina, presentó ante la Consejería de Hacienda, una declaración del impuesto de sucesiones acogiéndose a la reducción del 95% por adquisición de empresa familiar prevista en el art. 21.3 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 21 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado. Sin embargo para determinar la base sobre la que aplicar la reducción del 95% prevista en el art. 20.2.c) de la Ley 29/1987, la CAM excluyó el valor de las viviendas de la CALLE000 nº NUM003 donde residían el causante y el sujeto pasivo del IS. Por lo que la única cuestión de controversia se centra en determinar si dicha desafectación de las viviendas familiares de la causante y del sujeto pasivo se ajusta o no a derecho.

La exclusión encuentra su fundamento jurídico en el art. 4.Octavo.Dos in fine de la Ley 19/1991 de 6 de junio, de Impuesto sobre el Patrimonio. Por ello tratándose de participaciones en sociedades la reducción debe limitarse a la parte del patrimonio social afecta a la actividad empresarial de la entidad exclusivamente. A tales efectos, reproduce el art. 6.3 de RD 1704/1999 por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales, y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio. Como consta en el EA las viviendas de la CALLE000 nº NUM003 se encontraban a la fecha del devengo del impuesto ocupadas por la causante y por el obligado tributario en calidad de domicilio familiar a título de arrendamiento y por una renta nominal de 500 euros. Se cumple pues el requisito de tratarse de personas vinculadas con la sociedad al ser la causante y el heredero, socios y administradores de la entidad y se el importe inferior a la renta de mercado fijado en 1.201,54 euros en el 2010, y 1.178,08 euros en el 2011 para la zona de Chamberí. Obra en el EA un informe pericial que fija el importe de los alquileres que fue emitido por técnico competente del Área de Valoraciones y Procedimientos Especiales de la Comunidad de Madrid, explicitándose los criterios seguidos para la fijación de los precios de alquiler de mercado en el barrio en el que radican las viviendas consideradas y las fuentes de los datos utilizados para su determinación por lo que la Resolución es ajustada a derecho.

En todas las demás alegaciones se remite a los fundamentos de las resoluciones recurridas, en las cuales se da cumplida respuesta a todas las alegaciones en las que la parte actora fundamenta su escrito de demanda.

CUARTO.- La Comunidad de Madrid se opuso a la demanda.

Parte de que la cuestión controvertida es la exclusión del valor de las viviendas situadas en la CALLE000 nº NUM003 de Madrid para determinar la base sobre la que aplicar la reducción prevista en el art. 20.2.c) de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones, que encuentra su fundamento jurídico en el art. 4. Octavo. Dos in fine de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio, y el art. 6.3 del RD 1704/1999, de 5 de noviembre que determina los requisitos para aplicar las exenciones en el Impuesto de Patrimonio y que establece que no se consideran elementos afectos, los destinados exclusivamente al uso personal o a personas vinculadas por un precio inferior al de mercado. Vista dicha normativa y constando que las viviendas de la CALLE000, se encontraban a la fecha de devengo, ocupadas respectivamente por la causante y el obligado tributario en calidad de domicilio familiar y por una renta inferior a 500 euros, deben excluirse de la exención, al existir informe que fija el importe del alquiler de mercado en 1.201,54 euros en el año 2010 y en 1.178,08 euros en 2011 en la zona de Chamberí. Respecto del informe pericial que fija el importe de los alquileres, se observa que fue emitido por un técnico competente del Área de Valoraciones y Procedimientos Especiales de la Comunidad de Madrid, explicitándose los criterios seguidos para la fijación de los precios de alquiler de mercado en el barrio en el que radican las viviendas consideradas y las fuentes de los datos utilizados para su determinación. Por lo tanto considera correcta la Resolución del TEAC solicitando su confirmación.

QUINTO.- Procede examinar la cuestión controvertida a través de los diferentes motivos impugnatorios.

El art. 20 de la Ley 29/1987 de 18 de diciembre del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones dispone la reducción controvertida "2. En las adquisiciones "mortis causa", incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, si la Comunidad Autónoma no hubiese regulado las reducciones a que se refiere el apartado anterior o no resultase aplicable a los sujetos pasivos la normativa propia de la Comunidad, se aplicarán las siguientes reducciones:

c) En los casos en los que en la base imponible de una adquisición "mortis causa" que corresponda a los cónyuges, descendientes o adoptados de la persona fallecida, estuviese incluido el valor de una empresa individual, de un negocio profesional o participaciones en entidades, a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio , o el valor de derechos de usufructo sobre los mismos, o de derechos económicos derivados de la extinción de dicho usufructo, siempre que con motivo del fallecimiento se consolidara el pleno dominio en el cónyuge, descendientes o adoptados, o percibieran éstos los derechos debidos a la finalización del usufructo en forma de participaciones en la empresa, negocio o entidad afectada, para obtener la base liquidable se aplicará en la imponible, con independencia de las reducciones que procedan de acuerdo con los apartados anteriores, otra del 95 por 100 del mencionado valor, siempre que la adquisición se mantenga, durante los diez años siguientes al fallecimiento del causante, salvo que falleciera el adquirente dentro de ese plazo.

En los supuestos del párrafo anterior, cuando no existan descendientes o adoptados, la reducción será de aplicación a las adquisiciones por ascendientes, adoptantes y colaterales, hasta el tercer grado y con los mismos requisitos recogidos anteriormente. En todo caso, el cónyuge supérstite tendrá derecho a la reducción del 95 por 100".

Las partes centran perfectamente la cuestión en sí es correcta la desafectación realizada por la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid de los inmuebles sitos en la CALLE000 número NUM003, pisos NUM004 y NUM002 de Madrid, respecto a Gestión Patrimonial Gonzer, S.L. El contribuyente, ahora recurrente mantiene que la reducción del 95% debe calcularse sobe el valor total de las participaciones de la empresa que formaban parte de la herencia, esto es, sobre 6.652.409,92 euros, mientras que la Administración considera que las viviendas NUM004 y NUM002 de la CALLE000 número NUM003 de Madrid, viviendas en las que el demandante y la causante tenían radicados sus domicilios familiares, a través de los correspondientes contratos de arrendamiento no deben desafectarse de la empresa a efectos de calcular la reducción del 95%, no pudiendo beneficiarse de dicha reducción. La motivación de la Administración para excluir los dos bienes inmuebles de la reducción, es que los mismos no se encuentran afectos a la actividad empresarial de la sociedad, Gestión Patrimonial Gonzel, S.L.

El recurrente en primer lugar parece afirmar que no es necesaria dicha afectación, sino que la reducción del 95% del art. 20.2.c) LISD, debe operar sobre todos los bienes de la empresa con independencia de la afectación, invocando las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 9ª de Madrid de fechas 1 de marzo de 2012 (recurso 302/2009), 7 de septiembre de 2012 (recurso 1335/2009) y 21 de enero de 2013 (recurso 412/2010), según las cuales, la reducción del 95% aplicable a las empresas, deberá operar sobre la totalidad de las participaciones sociales, a pesar de que entre los activos de la sociedad pudiera haber, o no, elementos total o parcialmente afectos a la actividad de la sociedad. El motivo de impugnación debe desestimarse. La Administración aplica el requisito de la afectación por la remisión que el art. 20.2.c) LISD realiza a la Ley del Patrimonio, y concretamente en ella atiende al art. 4.Ocho. Dos, in fine de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, que dispone "Artículo 4. Bienes y derechos exentos. Estarán exentos de este Impuesto: Ocho. Uno. Los bienes y derechos de las personas físicas necesarios...Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes: a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes: Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas. A los efectos previstos en esta letra: Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad. A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:...b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción. c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal. A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado. Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención. La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley , en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora". Es cierto que las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 9ª de Madrid de fechas 1 de marzo de 2012 (recurso 302/2009), 7 de septiembre de 2012 (recurso 1335/2009) y 21 de enero de 2013 (recurso 412/2010), indicaban que la reducción del 95% aplicable a las empresas, deberá operar sobre la totalidad de las participaciones sociales, a pesar de que entre los activos de la sociedad pudiera haber, o no, elementos total o parcialmente afectos a la actividad de la sociedad puesto que la remisión a la Ley del Patrimonio la entendían reducida a otros requisitos pero no a la de la afectación. Sin embargo dicha posición de la Sección se vio superada por la diferente interpretación que del precepto realizó el Tribunal Supremo y concretamente en la STS de fecha dieciséis de Julio de dos mil quince, Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el recurso de casación para la unificación de doctrina, número 171/2014, en las que se recurría en casación buscando precisamente la aplicación de la interpretación del TSJ Madrid, pero por el contrario consideró procedente la fundamentación de la sentencia recurrida que exigía la afectación tal y como exige la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, así indica "Dicho lo anterior, son varias las razones que permiten llegar a la conclusión de que la doctrina correcta es la que mantiene la sentencia impugnada. En primer lugar, para que tenga lugar la bonificación en el Impuesto de Sucesiones, es necesario que en la base imponible del mismo se incluyan "participaciones en entidades, a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/ 1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio " , añadiéndose el requisito de que permanezcan en poder del heredero un plazo mínimo de diez años. En la medida en que la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio se reconoce a los bienes y derechos necesarios para el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, con aplicación del principio de proporcionalidad -este particular se da por supuesto en la sentencia de contraste-, es claro que debe aplicarse en el Impuesto de Sucesiones la misma regla y criterio. Por otra parte, más que fijarse en la finalidad de los Impuestos sobre el Patrimonio y sobre Sucesiones y Donaciones, lo que ha de hacerse es tener en cuenta el objetivo perseguido por el legislador para atribuir el beneficio fiscal de la exención o bonificación y éste no es otro que el de favorecer a los bienes y derechos que estén afectos a una actividad económica y la continuidad de dicha situación. Por ello, tiene razón el Abogado del Estado cuando en su escrito de oposición, refiriéndose al criterio de las sentencias de contraste, de que los herederos amplían su patrimonio con todos los bienes que forman parte de la empresa familiar, estén o no afectos, señala que con dicho criterio se prescinde por completo de la finalidad de la reducción "que no es otra que beneficiar la continuidad de la empresa en funcionamiento, no privilegiar a quienes son empresarios para que bajo el paraguas de la empresa eviten pagar el Impuesto sobre Sucesiones que corresponderían por la adquisición de bienes que nada tienen que ver con la actividad empresarial". La interpretación que se sostiene es la más conforme al Derecho Comunitario, pues la Recomendación de la Comisión 94/1069/CE, de 7 de diciembre, señala: "Es conveniente garantizar la supervivencia de la empresa mediante un trato fiscal adecuado de la sucesión y la donación. Con este fin, se invita a los Estados miembros a adoptar una o varias de las medida siguientes: a)Reducir, siempre que se prosiga de manera creíble la actividad de la empresa durante un período mínimo, la carga fiscal que grava los activos estrictamente profesionales, en caso de transmisión mediante donación o sucesión, incluidos los derechos de sucesión, donación y registro".

En segundo lugar, porque la Comunidad de Madrid no ha probado dicha desafectación, señalando una serie de defectos del Informe del Servicio de Valoración y Procedimientos Especiales sobre el precio de arrendamiento medio. El motivo debe estimarse con los siguientes argumentos. La Administración sostiene la desafectación por la aplicación de un precepto, y en ello lo sustenta, tanto en el procedimiento de comprobación como en instancia judicial. El precepto es el art. 6.3 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, el cual dispone " Artículo 6. Valoración de las participaciones y determinación del importe de la exención...3. Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a una actividad económica, se estará a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias, salvo en lo que se refiere a los activos previstos en el inciso final del párrafo c) del apartado 1 de dicho artículo, que, en su caso, podrán estar afectos a la actividad económica. Nunca se considerarán elementos afectos los destinados exclusivamente al uso personal del sujeto pasivo o de cualquiera de los integrantes del grupo de parentesco a que se refiere el artículo 5 del presente Real Decreto o aquellos que estén cedidos, por precio inferior al de mercado, a personas o entidades vinculadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ". Por lo tanto para llevar a cabo la desafectación operada por la Administración, es fundamentar probar que los dos inmuebles controvertidos, estaban cedidos por un precio inferior al de mercado, y de tal importancia era que para ello la Inspección de la Comunidad, suspendió las actuaciones inspectoras durante un periodo algo superior a los 4 meses para tratar de recabar del Servicio de Valoración y Procedimientos Especiales, un informe en el que se fijase cual debía ser el precio de arrendamiento de los inmuebles en cuestión. Dicho Informe se encuentra en los folios 231 a 240 EA y tras el examen del mismo se puede concluir con claridad que el mismo no cumple los mínimos estándares de motivación para poder probar que el precio de arrendamiento es inferior al de mercado, puesto que el estudio de mercado realizado en el Informe adolece de numerosos defectos que invalidan el resultado arrojado por el mismo. En primer lugar, es cierto que localiza los inmuebles en la Calle incorrectamente puesto que la referencia en todo caso es a la CALLE000 NUM003, no CALLE001, NUM005, pero más importante que eso es el método utilizado para fijar el precio de mercado de un inmueble como los controvertidos. No se realiza visita de los inmuebles para determinar su estado constructivo, si existe reforma, incluso las zonas comunes, existencia de ascensor, o datos que influyen en el precio de un alquiler. Pero es que más allá de la visita, ni siquiera existe descripción del inmueble para realizar la comparativa con el alquiler de otros inmuebles similares de la zona, ya que es claro que el alquiler depende de las dimensiones del inmueble, orientación interior o exterior o múltiples datos que puede arrojar una variación muy significativa. Se utilizan exclusivamente los portales de Fotocasa para extraer un precio medio por metro cuadrado en diferentes distritos en los años 2010 y 2011 y al radicar los inmuebles en el distrito de Chamberí se aplica ese resultado genérico. El informe analizado no utiliza una metodología adecuada para poder determinar que el precio del alquiler de los inmuebles era inferior al de mercado en el momento en el que fueron cedidos por la empresa, puesto que tiene que hacerse la comparativa con otros inmuebles similares, no siendo adecuado el obtener la media de todos los inmuebles (evidentemente muy dispares) que pueden existir en un distrito de Madrid, con la amplitud que tienen estos y la comprensión de inmuebles de muy diversa condición, según antigüedad y condiciones interiores de las viviendas. De esta manera habiéndose centrado la Administración en la desafectación de los inmuebles por encontrase excluidos de la afectación de la actividad de la empresa por el art. 6.3 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, la misma no ha acreditado que se cumplan los requisitos de dicho precepto para poder operar esa exclusión de la aplicación de la reducción del art. 95% LISD.

Por todo lo anterior procede estimar el recurso.

SEXTO.- En cuanto a las costas, dispone el art. 139.1 LJ, en la redacción dada por la Ley 37/2011, que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Procede, por tanto, imponer las costas en este caso a las demandadas y haciendo uso de la facultad que nos concede el art. 139.3 LJ, se fijan las costas en la cuantía máxima de 1.000 euros para cada demandada por los conceptos de honorarios profesionales y derechos arancelarios, excluido el IVA.