Sentencia Contencioso-Administrativo 969/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 623/2022 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Don Everardo, nacional de Perú, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 20 de octubre de 2021, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que "En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de trato degradante y malos tratos psíquicos, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica".

La sentencia de instancia recoge, como hechos probados:

"De los datos obrantes en el expediente administrativo, consta probado que con fecha 22 de julio de 2021, el recurrente fue detenido en el municipio de San Martín de la Vega, careciendo de documentación legal para residir en España.

Con fecha también de 22 de julio de 2021 se acordó el inicio del procedimiento de expulsión con tramitación preferente, por encontrarse -supuestamente- el recurrente en situación irregular en nuestro país.

Don Everardo está plenamente identificado con pasaporte en vigor; tiene domicilio conocido, dos hijos residentes en España, pareja estable, ha sido titular de una autorización de residencia y trabajo, ha cotizado a la Seguridad Social, y carece de antecedentes penales y policiales".

Y estima el recurso contencioso administrativo con base en los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, las sentencias de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, 8 de octubre de 2020 y 17 de marzo de 2021, concretando la "ratio decidendi" en su fundamento jurídico quinto, razonando que:

"Ninguna de estas últimas circunstancias -interés superior del niño y de la vida familiar- concurren en este caso. Se alega que tiene pareja estable y dos hijos en España, que resulta insuficiente porque lo decisivo en estos casos, según la Directiva 2008/115/CE , no es la mera presencia de familiares en nuestro país sino la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico ( STSJ de Madrid de 21 de marzo de 2019 ). Lo que no se ha probado.

A partir de aquí, la expulsión decretada se justifica en la mera estancia irregular en España del recurrente. Sin embargo, conforme a la reciente doctrina fijada por el Tribunal Supremo (sentencia núm. 366/2021, de fecha 17 de marzo de 2021 ) antes resumida, la mera estancia irregular, por sí sola, no justifica la imposición de la sanción de expulsión, sino que han de concurrir otras circunstancias agravantes que, aquí no constan. Por el contrario, el recurrente alega y prueba datos determinantes de suficiente arraigo personal, familiar y social en España; es cierto que no entró en España por puesto habilitado, pero lleva residiendo aquí ya más de 15 años, que está perfectamente documentado, tiene pareja estable, ha trabajado y cotizado a la seguridad social, ha sido titular de autorización de residencia, habiendo cotizado a la Seguridad Social, y todo ello sin que concurra dato negativo adicional alguno, ya que carece de antecedentes penales y policiales. Todo ello demuestra una clara voluntad de integrarse en la sociedad española.

Procede, por tanto, estimar el presente recurso contencioso- administrativo y dejar sin efecto el acto administrativo impugnado, por vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación".

SEGUNDO. - Frente a la decisión judicial se alza la Abogacía del Estado, que ha solicitado la revocación de la sentencia impugnada, alegando como motivo de recurso la vulneración de los artículos 53.1. a) y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2022, que analiza el alcance de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022, manteniendo el criterio fijado en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, a cuyos efectos argumenta que contrariamente a lo que se afirma en la sentencia de instancia en el caso de autos concurren datos o circunstancias negativos "ya que en el expediente administrativo consta que la identificación del recurrente como irregular lo fue como consecuencia de la denuncia interpuesta por su ex pareja, folio 6 del expediente administrativo, por un presunto delito de malos tratos psíquicos. No refiere la sentencia tal circunstancia, determinando que el recurrente carece de antecedentes policiales, lo que no es cierto".

Y añade:

"La Sentencia refiere que el recurrente tiene pareja estable y dos hijos en España, si bien nada justifica respecto al efectivo apoyo recíproco que pudiera enervar la expulsión. En absoluto se ha acreditado una convivencia familiar armónica ni que el recurrente dé apoyo personal y afectivo a su familia, siendo además que la detención policial de la que dimana expediente sancionador fue por haberle denunciado su madre por malos tratos, a lo que se añade que tampoco existe el menor indicio de apoyo económico del recurrente a su familia, razón por la cual no es posible considerar acreditada la efectiva vida familiar del recurrente en España".

Por lo que entiende que en el caso de auto procede confirmar la sanción de expulsión.

Don Everardo ha solicitado desestimación del recurso de apelación por haberse dictado la sentencia recurrida conforme a derecho, ya que:

"...de la prueba practicada se infiere que no concurre la referida circunstancia agravante y que la Juez "a quo" sí que ha tenido en cuenta la detención, que fue puesta de manifiesto desde el escrito de demanda, en donde se manifestaba que se había tomado en cuenta para agravar la sanción, una detención policial de la que no constaba en el expediente el resultado de la misma, ni constaba condena penal por los hechos mencionados como motivo de la detención policía;y en la propia resolución impugnada, resolución de fecha 20 de octubre de 2021, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid.

Y está recogido en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, referente a los Hechos probados: "de los datos obrantes en el expediente administrativo, consta probado que con fecha 22 de julio de 2021 , el recurrente fue detenido en el municipio de San Martín de la Vega".

Si bien la Juez a quo considera acreditado que mi representado carece de antecedentes policiales con base en la prueba practicada, ya que consta aportado en Autos tanto un certificado de antecedentes policiales (documento n° 11), como un certificado de antecedentes penales (documento n° 10), ambos sin datos negativos, como se hace constar en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia.

De igual modo, en el Fundamento jurídico quinto, penúltimo párrafo, se reitera "sin que concurra dato negativo adicional alguno, ya que carece de antecedentes penales y policiales".

Por ello, el apelado concluye que: "En este caso los certificados aportados demuestran que no concurren dichos agravantes y en consecuencia sólo queda la mera estancia irregular, que impide fundamentar por sí sola una orden de expulsión, según expresa el TS".

TERCERO. - La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

El artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

Por su parte, el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , relativo a "la salida de España", dispone que:

" La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:

a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del artículo5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño

b) la vida familiar

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020 , ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020, y posteriores.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

" 41 No obstante, la Directiva 2008/115 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/115 , debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252]."

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la Sentencia de 16 de marzo de 2022:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ".

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto)."

CUARTO. - Por tanto, según la doctrina expuesta, aunque las exigencias del principio de proporcionalidad imponen la motivación individualizada de cada orden de expulsión ponderando las circunstancias del caso y todos los derechos afectados por la decisión, ello no excluye la validez de la motivación "in aliunde" cuando las circunstancias a valorar aparezcan claramente constatadas en el expediente administrativo, ni tampoco la posibilidad de que sean tenidas en cuenta por los tribunales que revisen la legalidad de la orden de expulsión.

Así las cosas, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

A los efectos indicados reiteramos que la orden de expulsión de 20 de octubre de 2021 recogió como datos negativos las circunstancias de que don Everardo había sido detenido no solo por la permanencia irregular en España sino también por su participación en un delito de trato degradante y malos tratos psíquicos, lo que demostraba un comportamiento antisocial en nuestro país que aconsejaba la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de una multa.

Esa detención aparece, en efecto reflejada en el folio 6 del expediente administrativo, que es una comunicación del Puesto de San Martín de la Vega de la Guardia Civil de 21 de julio de 2021 sobre la situación del aquí apelado, en la que se hace constar que fue detenido en dicha localidad, a las 22:30 horas de ese mismo día con motivo de la denuncia de su ex pareja por un supuesto delito de trato degradante-malos tratos psíquicos, a raíz de lo cual se comprobó además su situación irregular en España.

Sin embargo, en su fundamento de derecho segundo, la sentencia de instancia refiere la aportación a los autos de la siguiente documentación:

"Pasaporte (documento nº 3), resolución de concesión a su hija de la tarjeta de residente de familiar de comunitario (documento nº 4); pasaporte hijo (documento nº 5); recibo de presentación de escrito ante el Ayuntamiento de San Martín de la Vega (documento nº 6); informes médicos (documento nº 7), justificantes bancarios (documento nº 8), fotografías de familiares (documento nº 9); certificado de antecedentes penales (documento nº 10); certificado de antecedentes policiales (documento nº 11); e, informe de vida laboral (documento nº 11)".

Los antedichos certificados de antecedentes penales y de antecedentes policiales se aportaron en el acto de la vista.

En lo que ahora interesa, el certificado de antecedentes policiales está expedido en fecha de 14 de enero de 2022 por el jefe de la División de Documentación de Área de Tratamiento Documental y Archivo de la Subdirección General de Logística e Innovación de la Dirección General de la Policía, y su tenor literal es el siguiente:

"DESTINATARIO: Everardo

Pasaporte NUM000

En relación con su solicitud de acceso a datos personales del fichero PERSONAS se le comunica que conforme a los datos personales aportados, al día de la fecha, no figura incluido en el fichero de gestión de antecedentes de las personas de interés policial de la Dirección General de la Policía".

A vista de los antedichos certificados la conclusión judicial ha sido que el demandante carecía de antecedentes penales y policiales, por lo que, al no concurrir circunstancias agravantes de la infracción de estancia irregular, la sanción de expulsión resultaba improcedente, razón por la cual se estimó el recurso contencioso administrativo.

Pero tal conclusión es errónea. Por las siguientes razones:

La Orden INT/1202/2011, de 4 de mayo, reguló los ficheros de datos de carácter personal del Ministerio del Interior, entre ellos los ficheros INTPOL Y PERPOL.

La regulación del fichero INTPOL es la siguiente:

"a) Identificación del fichero o tratamiento, indicando su denominación, así como la descripción de su finalidad y usos previstos:

a.1) Identificación del fichero: INTPOL.

a.2) Finalidad: Mantenimiento de la seguridad pública mediante el control de personas y hechos de interés policial, relacionados con la prevención o investigación de infracciones penales o para el cumplimiento de las leyes cuya observancia afecta a la Guardia Civil.

a.3) Usos previstos: Actuaciones en el marco de la seguridad pública e investigación policial.

b) Origen de los datos, indicando el colectivo de personas sobre los que se pretende obtener datos de carácter personal o que resulten obligados a suministrarlos, el procedimiento de recogida de los datos y su procedencia:

b.1) Colectivo: Personas incursas en procedimientos judiciales, investigaciones o actuaciones realizadas o conocidas por la Guardia Civil en el marco de sus competencias.

b.2) Procedencia y procedimiento de recogida: Los datos se obtienen de las diligencias realizadas con ocasión de actuaciones policiales, reseñas de detenidos, denuncias recibidas y órdenes judiciales de requisitoria, a través de formularios en soporte papel e informático, al amparo de lo establecido en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, y demás Leyes cuyo cumplimiento afecta a las competencias de la Guardia Civil.

c) Estructura básica del fichero mediante la descripción detallada de los datos identificativos, y en su caso, de los datos especialmente protegidos, así como de las restantes categorías de datos de carácter personal incluidas en el mismo y el sistema de tratamiento utilizado en su organización:

c.1) Descripción de los datos:

Datos especialmente protegidos: Salud.

Datos relativos a la comisión de infracciones penales y administrativas: Infracciones penales y administrativas.

Datos de carácter identificativo: DNI/NIF, nombre y apellidos, domicilio, n.º de Seguridad Social o mutualidad, teléfono, correo electrónico, firma/huella digitalizada, imagen/voz, marcas físicas, fórmula decadactilar y cualquier otro dato que pueda ser identificativos de la persona.

Datos de características personales.

Datos académicos y profesionales.

Datos de circunstancias sociales.

Datos de información comercial.

Datos económico-financieros y de seguros.

Datos de transacciones de bienes y servicios.

c.2) Sistema de tratamiento: Parcialmente automatizado.

d) Comunicaciones de datos previstas, indicando en su caso, los destinatarios o categorías de destinatarios: A las Autoridades Judiciales y Ministerio Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 11.2.d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre ; a otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Instituciones Penitenciarias y organismos nacionales de coordinación o con competencias en materia de seguridad pública, Defensa Nacional o que versen sobre las mismas materias en las que la Guardia Civil dispone de atribuciones, conforme a lo establecido en los artículos 11.2.a ) y 21.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , en cumplimiento de los principios de colaboración, mutuo auxilio y cooperación e información recíprocas que establece la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo. A empresas de Seguridad Privada en el marco de las actividades de auxilio y colaboración con las Fuerzas de Seguridad en los casos en que su actividad esté directamente relacionada con la seguridad pública o la Defensa Nacional, al amparo de lo establecido en el artículo 11.2. a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre .

e) Transferencias internacionales de datos previstas a terceros países, con indicación, en su caso, de los países de destino de los datos: A organismos internacionales y países extranjeros, en virtud de los acuerdos, tratados y convenios internacionales legalmente vinculantes para España en los términos previstos en la Constitución española, y la transferencia por tratados o convenios en los que sea parte España, conforme a lo establecido en el artículo 34.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre .

f) Órgano responsable del fichero: Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil (Ámbito Guardia Civil). C/ Guzmán el Bueno, 110, 28003 Madrid.

g) Servicio o Unidad ante el que pudiesen ejercitarse los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición: Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil (Ámbito Guardia Civil) - Jefatura de Policía Judicial, C/ Guzmán el Bueno, 110, 28003 Madrid.

h) Nivel básico, medio o alto de seguridad que resulte exigible: Alto".

La regulación del fichero PERPOL es la que sigue:

"a) Identificación del fichero o tratamiento, indicando su denominación, así como la descripción de su finalidad y usos previstos:

a.1) Identificación del fichero: PERPOL.

a.2) Finalidad: Gestión de antecedentes de las personas de interés policial, con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y especialmente en su artículo 22.4 : órdenes de búsqueda, reseñas, hechos que se les imputan y resoluciones judiciales.

a.3) Usos previstos: Investigación policial y comprobación de la existencia de requisitorias judiciales o policiales.

b) Origen de los datos, indicando el colectivo de personas sobre los que se pretende obtener datos de carácter personal o que resulten obligados a suministrarlos, el procedimiento de recogida de los datos y su procedencia:

b.1) Colectivo: Personas físicas nacionales y extranjeras que tengan órdenes de búsqueda vigentes o cesadas, que hayan sido detenidas o se haya demostrado su implicación en hechos delictivos o sobre las que haya recaído alguna resolución judicial; también los conceptuados policialmente como delincuentes activos y cadáveres sin identificar.

b.2) Procedencia y procedimiento de recogida: Los datos se graban, vía teleproceso, por los gestores de la información, a partir de las requisitorias cursadas por las autoridades judiciales, policiales o administrativas, de las reseñas llevadas a cabo por los gabinetes de Policía Científica, de los atestados policiales instruidos por la Brigadas y Grupos Operativos, y de las resoluciones dictadas por las autoridades judiciales o administrativas.

c) Estructura básica del fichero mediante la descripción detallada de los datos identificativos, y en su caso, de los datos especialmente protegidos, así como de las restantes categorías de datos de carácter personal incluidas en el mismo y el sistema de tratamiento utilizado en su organización:

c.1) Descripción de los datos: Documento de identidad, nombre y apellidos, domicilios, fórmulas e imágenes lofoscópicas, estado civil, nombre de los padres, fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad, descripción y marcas físicas, sexo, imagen, voz, fotografía y cualquier otro dato que pudiera ser identificativo de la persona. Conceptuación policial, peligrosidad, trabajo, órdenes de búsqueda, reseñas, hechos imputados y resoluciones judiciales y administrativas. El descriptor ADN, para los cadáveres sin identificar y grupo de riesgo de personas desaparecidas.

c.2) Sistema de tratamiento: Automatizado.

d) Comunicaciones de datos previstas, indicando en su caso, los destinatarios o categorías de destinatarios: A otras fuerzas y Cuerpos de Seguridad según lo previsto en los artículos 3 y 45 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , a los órganos jurisdiccionales y al Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2.d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre .

e) Transferencias internacionales de datos previstas a terceros países, con indicación, en su caso, de los países de destino de los datos: A organismos internacionales y países extranjeros en los términos establecidos en los tratados y convenios en los que España sea parte (Interpol, Europol, Sistema Información Schengen, Unión Europea y convenios bilaterales).

Los datos relativos a menores podrán ser objeto de trasferencia al National Center for Missing eExploited Childrán de Estados Unidos (Centro Nacional para Menores Desaparecidos y Explotados) con el consentimiento expreso de sus representantes legales.

f) Órgano responsable del fichero: Unidad de Documentación de Españoles y Archivo, calle Julián González Segador, sin número, 28043 Madrid.

g) Servicio o Unidad ante el que pudiesen ejercitarse los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición: Secretaría General de la Unidad de Documentación de Españoles y Archivo, calle Julián González Segador, sin número, 28043 Madrid.

h) Nivel básico, medio o alto de seguridad que resulte exigible: Alto".

Consta en el expediente administrativo, que el día 21 de julio de 2021, el Puesto de la Guardia Civil de San Martín de la Vega detuvo a don Everardo, que se identificó con pasaporte nº NUM001, al haber sido denunciado por su ex pareja como presunto autor de un delito de trato degradante-malos tratos psíquicos, instruyéndose en el Puesto de la Guardia Civil el atestado nº NUM002.

Habiéndose comprobado que el detenido se encontraba en situación irregular en España, se comunicó a la Brigada Provincial de Extranjería, podría serle de aplicación la Ley de Extranjería, lo que dio lugar a la incoación del procedimiento sancionador que nos ocupa, en cuya resolución de iniciación se refiere la denuncia formulada por agentes de la Guardia Civil del Puesto de San Martin de la Vega, comunicando la detención del apelado por " un presunto delito de trato degradante y malos tratos psíquicos por el Puesto de la Guardia Civil de San Martin de la Vega".

En la antedicha resolución se recoge la consulta a ADEXTTRA, donde le consta como último trámite " un caducado de autorización de residencia temporal y trabajo con fecha 27/09/2012". La consulta a la base de datos de Antecedentes Policiales, donde no le constaban detenciones. Y que " por parte de Guardia Civil le consta la detención por el Puesto de San Martín de la Vega por DELITO DE TRATO DEGRADANTE Y MALOS TRATOS PSÍQUICOS".

Habiéndose instruido el referido atestado número NUM002, por el Puesto de la Guardia Civil de San Martín de la Vega, es por completo irrelevante que al apelado no le figuren antecedentes policiales en el fichero de la Dirección General de la Policía, porque lo esencial en este caso es acreditar la falta de antecedentes en el fichero de la Dirección General de la Guardia Civil, lo que no consta.

Además, el apelado no ha hecho esfuerzo alguno para cumplir con la carga de probar que de las citadas diligencias del Puesto de la Guardia Civil de San Martín de la Vega no se derivó proceso penal o, en su caso, que concluyó por auto de sobreseimiento o por sentencia absolutoria, carga que le compete no sólo por ser hechos que impiden o enervan la agravante, sino también por el principio de facilidad probatoria, ya que quien es o ha sido parte del proceso penal, al tener cabal conocimiento de su concreto estado y resultado, puede más fácilmente aportar a las actuaciones administrativas o a las de esta Jurisdicción los datos precisos de las actuaciones penales que pudieran serle favorables a los efectos de la proporcionalidad de la sanción procedente por la infracción de estancia irregular en España.

De lo anterior se concluye que la Administración sancionadora ha aportado prueba de cargo suficiente para que las antedichas actuaciones de la Guardia Civil puedan reputarse dato o circunstancia negativa susceptible de respaldar la expulsión, cuya apreciación no vulnera el principio constitucional de presunción de inocencia porque en esta sentencia no afirmamos la responsabilidad penal de don Everardo, sino que sólo apreciamos el carácter de la citada detención y atestado por la presunta autoría de un delito como agravante de la infracción de estancia irregular, cuyo resultado judicial favorable no consta, lo que resulta acorde con los criterios jurisprudenciales expresados en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, entre otras, y reiterado en las de 17 de marzo de 2021 y 16 de marzo de 2022.

QUINTO. - El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución".

La protección de la vida familiar no solo se contempla en la Directiva de Retorno. También en el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en los artículos 7 y 33 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y en los artículos 10, 18 y 39 en relación con el artículo 53 de la Constitución Española, y en doctrina constitucional y jurisprudencial pacífica, según la cual el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la misma, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar.

En el marco normativo y jurisprudencial descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico.

Y ha de precisarse que la carga probatoria sobre la existencia efectiva de la vida familiar y del interés superior del menor compete a quien los afirma, pudiendo efectuarse a través de pruebas que pueden ser directas, y recaer inmediatamente sobre los hechos relevantes que cada parte ha de probar; y que también pueden ser indiciarias, es decir, no mostrar directamente los hechos relevantes necesitados de justificación, aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

Sin embargo, para que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria no basta con que concurran meras sospechas, sino que el órgano jurisdiccional ha de partir de unos hechos-base o indicios plenamente probados mediante prueba directa, y de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que necesitan ser justificados por cada una de las partes, a través de un procedimiento razonado, acorde con las reglas del criterio humano, estándose en el caso de que don Everardo no ha recurrido la sentencia de instancia ni se ha adherido al recurso de apelación de la Abogacía del Estado por lo que difícilmente podría oponerse a la conclusión judicial de que "Ninguna de estas últimas circunstancias -interés superior del niño y de la vida familiar- concurren en este caso. Se alega que tiene pareja estable y dos hijos en España, que resulta insuficiente porque lo decisivo en estos casos, según la Directiva 2008/115/CE , no es la mera presencia de familiares en nuestro país sino la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico ( STSJ de Madrid de 21 de marzo de 2019 ). Lo que no se ha probado".

A salvo lo anterior, es de señalar que los hijos del apelado eran mayores de edad en el momento de su detención, el día 21 de julio de 2021, pues doña Africa nació en NUM003 de 1999 y don Domingo nació el NUM004 de 2000, y además no consta la convivencia con su padre ni que exista dependencia o necesidad de ayuda recíproca entre ellos.

En lo atinente a la vida familiar con su pareja de hecho, y sin perjuicio de que el apelado fue detenido a consecuencia de una denuncia de ella por malos tratos, el documento que se acompaña con la demanda demuestra, precisamente, la cancelación de la inscripción como pareja de hecho, a la que se opuso doña Ascension mediante su escrito de 18 de mayo de 2021, a lo que se une la absoluta falta de pruebas sobre la reanudación de la convivencia entre ambos.

Por lo demás, la documentación clínica aportada con la demanda no evidencia razones de salud de entidad suficiente para obstar a la expulsión, pues se refiere a asistencias sanitarias en los años 2011 y 2019, cuando la orden de expulsión tuvo lugar el 20 de octubre de 2021.

Por último, el arraigo social y laboral no constituyen, por sí mismos, y en ausencia de alguna de las circunstancias contempladas en los artículo 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, causa excluyente o suspensiva de la expulsión, siendo de señalar, además, que la autorización de residencia y trabajo de la que el apelado había sido titular caducó el 27 de septiembre de 2021.

Así las cosas, la valoración racional y conjunta de todos los elementos probatorios de que disponemos permite considerar acreditada una circunstancia agravante de la infracción y la inexistencia de situaciones excluyentes de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, lo que conduce a estimar el presente recurso de apelación, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.

SEXTO. - El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso, no procede formular condena al pago de las costas causadas en este recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,