Sentencia Contencioso-Administrativo 455/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1343/2022 de 25 de abril del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- La resolución impugnada. La resolución expresa, extemporáneamente dictada, desestima el recurso administrativo presentado y expone:

I.- La necesaria sujeción de todos los intervinientes a las bases de la convocatoria del proceso selectivo.

II.- Que se exponía cuáles eran los criterios de corrección y puntuación y que la aplicación de aquellas, da como resultado las puntuaciones que resultan del anexo de la resolución, con el resultado de no considerar aptos a los hoy demandantes.

III.- En relación con las alegaciones sobre la nota de corte, afirma que " Tanto en las Bases de la Convocatoria (norma específica 4.1.3 del Anexo XIII), como en los criterios de corrección, valoración y superación, se establece que la Comisión Permanente de Selección fijará las puntuaciones directas mínimas necesarias para superar cada uno de los ejercicios, es decir, la denominada nota de corte.

Las notas de corte en materia de procesos selectivos no vienen determinadas a priori en las convocatorias ni con carácter previo. Esto es así por la propia naturaleza de los procesos en los que rige el principio de concurrencia competitiva entre los aspirantes.

Las notas de corte vienen determinadas por el número de plazas, el nivel de los aspirantes presentados y por el nivel mínimo necesario que considera el órgano de Selección que deben acreditar los aspirantes a la vista del proceso selectivo. No obstante, ni la OEP ni la demás normativa aplicable determinan la obligatoriedad de cubrir las plazas, de modo que la nota de corte sea aplicable de manera automática por éstas, sino que ello depende del nivel de los aspirantes que deben haber superado las correspondientes pruebas.

En cualquier caso, las notas de corte se establecen por el órgano de selección de manera anónima, nunca con datos identificativos de los aspirantes, en base a tablas de frecuencias anónimas" (...)

En efecto, un proceso selectivo de concurrencia competitiva masiva, con un número de concurrentes que guarda una determinada relación, diferente en cada caso concreto, con el número de plazas convocadas, y teniendo en cuenta la prohibición de incluir en la relación de aprobados un número superior de opositores al de plazas convocadas, hace que sea materialmente imposible fijar, apriorísticamente, la nota mínima que es preciso alcanzar para superar las pruebas selectivas, en tanto que tal nota vendrá condicionada por el número de aspirantes y el concreto nivel alcanzado por los mismos en la valoración de la prueba, lo que no puede conocerse, como es obvio, de antemano".

IV.- Señala también que " La Comisión Permanente de Selección, que ha actuado en uso de las atribuciones que le confiere el artículo tercero de la Orden TFP/516/2019 , de 30 de abril, por la que se determina la composición y Funcionamiento de la Comisión Permanente de Selección (BOE de 10 de mayo), se ha regido por lo estipulado en las bases de la Convocatoria y por el conjunto de la normativa aplicable al proceso selectivo teniendo la competencia para fijar los criterios de actuación que deben regir el proceso selectivo y la calificación de cada uno de los ejercicios de las pruebas a ella encomendadas.

La Comisión Permanente de Selección se ajusta a los principios de imparcialidad y profesionalidad, disponiendo de independencia y discrecionalidad técnica en su actuación, como así ha sido refrendado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en numerosas sentencias. Los tribunales calificadores, así como la Comisión Permanente de Selección, compuestos por expertos en la materia de carácter imparcial, gozan de discrecionalidad técnica que otorga una presunción de certeza o de razonabilidad a sus decisiones, presunción que sólo cede en casos de error manifiesto, ausencia de motivación o arbitrariedad, circunstancias que no concurren en el presente supuesto, conforme expone una consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, contenida, entre otras muchas, en las STS 359/2018 de 6 de marzo, recurso 4726/2016 , STS Sc.4ª 410/2018, de 14 de marzo -casación 2762/2015 -, o en la STS de 4 de diciembre de 2019, dictada en el recurso núm. 188/2018, ROJ STS 3874/2019 ".

V.- Señala igualmente que " la CPS es plenamente respetuosa en el desarrollo de los procesos que tiene encomendados con los principios que rigen los procesos selectivos y, en concreto, con el principio de publicidad. No obstante, el objeto del presente recurso es la resolución por la que se publican los aspirantes que han superado el último de los ejercicios del proceso selectivo del Cuerpo de Gestión de Sistemas e Informática de la Administración del Estado. Y como ya se ha indicado, resulta materialmente imposible conocer de forma previa a la celebración de la prueba cuál va a ser el concreto nivel alcanzado por los aspirantes, en relación con el límite máximo del número de plazas convocadas, así como del estricto cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben presidir la actuación del órgano de selección. ijar, apriorísticamente, la nota mínima que es preciso alcanzar para superar las pruebas selectivas, en tanto que tal nota vendrá condicionada por el número de aspirantes y en la valoración de la prueba, lo que no puede conocerse, como es obvio, de antemano".

VI.- Finalmente rechaza que la resolución no sea motivada, sino que se ha motivado conforme a los requisitos que determinaban las bases, a las que está vinculada.

1.2º.- La demanda. Sostiene la extralimitación de la administración en su actuación respecto de las bases y afirma que la actuación impugnada es contraria a derecho:

a.- Considera que hay una quiebra de las bases por el establecimiento de una puntuación mínima para considerar aprobado el examen, pues entiende que ello no tiene amparo en las mismas y que por ello no es legítimo fijar una nota de corte.

Afirma que no hay motivación ni acreditación de que se haya hecho bajo condiciones de anonimato, por lo que entiende que no hay motivación de los criterios seguidos, más cuando han producido un 42,06 % de plazas desiertas entre las vacantes que había.

Entiende, igualmente, que debió de hacerse con carácter previo al examen y de forma objetiva la fijación de ese mínimo de nota.

Por todo ello, considera que no hay transparencia suficiente que garantice la inexistencia de favoritismos individuales y que ello lleva necesariamente a la nulidad del ejercicio.

b.- Entiende que se quiebra también el art. 35.2 LPAC y el art. 41.2 CDFUE por la falta de motivación debida de la actuación administrativa, incurriendo en una actuación arbitraria conforme al art. 9.3 CE.

Afirma que no hay motivación de las notas de corte. En concreto señala que " se formula en términos generales, vagos, abstractos y cuyos criterios de establecimiento no se especifican, máxime cuando se deja vacante el 42,63% de las plazas ofertadas y se desvía del deber de transparencia, objetividad y motivación que las mismas bases específicas de la convocatoria imponían a la Comisión en el apartado 4.6,".

Dice que no siguió los mismos criterios para establecer la nota de corte que en el primer examen y que no explica qué criterios utilizó o por qué llegó a tales conclusiones.

c.- Entiende que se ha vulnerado el principio de publicidad en la fijación de la nota de corte del examen en cuestión.

Analiza diferentes presupuestos que entiende que no se ha declarado con carácter previo los parámetros de calificación y los criterios en base a los cuales se fijarán las notas, concluyendo que " se ha de dar a conocer con carácter previo a su realización todos aquellos rasgos o factores para la valoración de la posterior prueba, toda vez que dejar para su posterior celebración la puntuación mínima directa para la aprobación de este ejercicio, y los criterios de cómo se obtiene, conllevaba una falta de transparencia que puede derivaren una discrecionalidad excesiva para el Tribunal".

d.- Alega también la falta de motivación del juicio técnico de valoración y vulneración de los límites de la discrecionalidad técnica sobre la revisión del examen.

Entiende que no le ha sido comunicada a los aspirantes la nota y la fijación de la misma debidamente y en concreto. El por qué arroja los resultados que se vienen exigiendo. Así " no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada, se ha ajustado dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica y sean objetivos; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario para todos los aspirantes". Sostiene que se le deja en plena indefensión frente a la aplicación inmotivada de los criterios desconocidos por el evaluador y ello pese a solicitarse en la reclamación y los recursos.

1.3º.- La contestación de la administración. Afirma la plena corrección de la resolución recurrida y el ajuste a derecho de la actuación. Así dice:

i.- Que las bases son vinculantes y que no fueron impugnadas por los hoy demandantes.

ii.- Que en las bases se preveía la fijación de las notas de corte con posterioridad al ejercicio en cuestión, siendo que " Las notas de corte en materia de procesos selectivos no vienen determinadas a priori en las convocatorias ni con carácter previo. Esto es así por la propia naturaleza de los procesos en los que rige el principio de concurrencia competitiva entre los aspirantes. Las notas de corte vienen determinadas por el número de plazas, el nivel de los aspirantes presentados y por el nivel mínimo necesario que considera el órgano de Selección que deben acreditar los aspirantes a la vista del proceso selectivo. No obstante, ni la Oferta de Empleo Público ni la demás normativa aplicable determinan la obligatoriedad de cubrir las plazas, de modo que la nota de corte sea aplicable de manera automática por éstas, sino que ello depende del nivel de los aspirantes que deben haber superado las correspondientes pruebas".

iii.- Dichas notas de corte han sido establecidas, en ejercicio de la discrecionalidad técnica del órgano de selección y de forma anónima.

iv.- Sobre la concreta fijación, remitiéndose al acta del tribunal calificador, señala que " Los criterios para su fijación han sido, además de los criterios de corrección, valoración y superación, las tablas de frecuencias, consistentes en una ordenación de datos estadísticos anónimos, es decir, las puntuaciones obtenidas por los opositores y el número de estos por cada uno de los intervalos de puntuación".

v.- Concluye recordando que se ha limitado a actuar conforme a las formas, procedimientos y potestades que le conferían las bases y a ejercer su discrecionalidad técnica desde la objetividad e imparcialidad que le es propia y que la motivación existe " in aliunde", además de no generar en ningún caso posible indefensión, pues "(...) Es necesario precisar que no hay una única solución a un supuesto práctico, sino que el universo de posibles soluciones para un mismo supuesto es tan amplio como amplia es la interpretación del enunciado por parte del opositor, que incluso podrá libremente realizar las interpretaciones y suposiciones que consideren oportunas siempre y cuando se justifiquen. Por lo tanto, no se trata de un ejercicio cerrado ni hermético a una sola interpretación o respuesta. Asimismo, este ejercicio no consiste únicamente en la realización del supuesto práctico, sino también en su lectura, valorándose de acuerdo con los citados criterios establecidos en las bases de la Convocatoria: capacidad para aplicar los conocimientos técnicos a las situaciones prácticas que se planteen, la sistemática, la capacidad de análisis y la capacidad de expresión escrita y oral del aspirante". En ese sentido nos dice que se motiva de conformidad a lo dispuesto en el art. 35.2 LPAC para estos casos.

vi.- Finalmente y para dar respuesta a las plazas declaradas desiertas, señala que " En definitiva, la Comisión Permanente de Selección ha actuado conforme a derecho, ateniéndose a las Bases de la Convocatoria, ley del proceso selectivo, así como a los criterios de corrección, valoración y superación aprobados y publicados con anterioridad a la realización del segundo ejercicio. Es decir, de las previsiones contenidas en la norma específica 4.1.3 del Anexo XIII de la Convocatoria, de las Bases de la misma, y en relación con ellas, de los criterios de corrección, no se infiere, ni directa ni indirectamente que la nota de corte de este segundo ejercicio deba ser tal que permita cubrir la totalidad de las plazas convocadas.

De hecho, la Comisión Permanente de Selección decidió no establecer como nota de corte la mínima prevista en la Convocatoria de 25 puntos sobre 50 (lo que sería el clásico aprobado de 5 sobre 10), sino que, a la vista de la tabla de frecuencias anónima, a la que se ha hecho referencia, acordó establecer una nota de corte inferior, (permitiendo superar el ejercicio a quienes hayan obtenido un 4,7 sobre 10) no pudiendo admitirse como mejor criterio el que consideran los recurrentes, que pretenden aprobar la oposición con notas que van desde el 4,66 a 4,06 sobre 10.

Y es que, así como sí existe la prohibición de aprobar un número de opositores mayor que el de plazas convocadas, no existe, sin embargo, frente a este límite máximo, obligación alguna para el órgano de selección de cubrir todas las convocadas, lo que precisamente viene fundamentado entre otros argumentos, en la independencia y el carácter técnico del órgano de selección, y en la propia finalidad del proceso selectivo que no es tanto cubrir todas y cada una de las plazas convocadas, procedentes en este caso de la acumulación de varias ofertas de empleo público, sino seleccionar a aquéllos aspirantes que, además de reunir los requisitos necesarios previstos, demuestran unos conocimientos suficientes para el adecuado desempeño de las funciones propias del Cuerpo al que pretenden acceder. De lo contrario, la Administración, y por ende, la Comisión Permanente de Selección, no estaría sirviendo, de acuerdo con el mandato constitucional, a los intereses generales, que deben presidir toda actuación administrativa, al no realizar una adecuada selección de los funcionarios de conformidad con los principios de igualdad, en primer lugar y por supuesto, pero también, e indudablemente, de mérito y capacidad, que constituyen además una expresa exigencia constitucional (103.3 de la Constitución)".

1.4º.- Las conclusiones son, esencialmente, reiterativas. Sí que añade una contestación a una excepción que señala la administración sobre acto consentido (que no es de inadmisibilidad) respecto de las bases.

SEGUNDO. - Elementos esenciales del expediente para la resolución de la presente controversia.

Para dar una respuesta adecuada a las cuestiones que aquí se plantean, hemos de partir de los siguientes elementos:

2.1º.-La convocatoria. Se inicia con la publicación en el BOE de la resolución de 26 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Política Territorial y Función Pública, por la que se convocan procesos selectivos para ingreso, acceso y estabilización de empleo temporal en Cuerpos y Escalas de la Administración General del Estado, y se encarga su realización a la Comisión Permanente de Selección.

En lo que aquí interesa, vamos a resaltar:

I.- La base general 4 señala " 4.1 El órgano encargado de la selección de estos procesos selectivos será la Comisión Permanente de Selección.

4.2 El procedimiento de actuación de la Comisión Permanente de Selección se ajustará en todo momento a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en la Orden TFP/516/2019, de 30 de abril, por la que se determina la composición y funcionamiento de la Comisión Permanente de Selección y en las demás disposiciones vigentes.

4.3 La Comisión Permanente de Selección velará, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Constitución Española , por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre ambos sexos.

4.4 Si en cualquier momento del procedimiento la Comisión Permanente de Selección tuviera conocimiento de que algún aspirante no cumple cualquiera de los requisitos exigidos en la correspondiente convocatoria, previa audiencia del interesado, deberá proponer su exclusión al titular de la Dirección del Instituto Nacional de Administración Pública o, en su caso, poner en su conocimiento la posible concurrencia de esta circunstancia para que, previas las comprobaciones necesarias, se resuelva al respecto. En el caso de acceso por promoción interna, la Comisión además propondrá al órgano convocante la exclusión de los candidatos que, a la vista de la certificación aportada para la valoración de sus méritos, no reúnan los requisitos para participar por este turno.

4.5 Corresponderá a la Comisión Permanente de Selección la consideración, verificación y apreciación de las incidencias que pudieran surgir en el desarrollo de los ejercicios y adoptará al respecto las decisiones que estime pertinentes.

4.6 La Comisión Permanente de Selección actuará de acuerdo con el principio de transparencia.

En las actas de sus reuniones y de los ejercicios celebrados deberá dejar constancia de todo acuerdo que afecte a la determinación de las calificaciones otorgadas a cada ejercicio.

Las plantillas correctoras de aquellos procesos selectivos que incluyan la realización de pruebas con respuestas alternativas se harán públicas en el plazo máximo de tres días hábiles contados desde la finalización de la prueba específica. En el plazo de tres días hábiles a partir del día siguiente a la publicación de las plantillas podrán presentarse alegaciones a través de la Sede Electrónica del INAP, que se entenderán contestadas mediante la publicación de las plantillas correctoras definitivas. No se admitirán alegaciones fuera de plazo ni presentadas por cualquier otro medio distinto del indicado.

4.7 La Comisión Permanente de Selección fijará la puntuación mínima necesaria para superar cada uno de los ejercicios o las pruebas en que estos consistan. Podrán establecerse baremos de evaluación diferenciados entre el sistema de acceso general y el sistema de acceso reservado a personas con discapacidad, garantizándose el carácter individual de los mismos".

II.- En relación a nuestro concreto procedimiento, señala el anexo XIII: " Normas específicas de la convocatoria de las pruebas selectivas para el acceso, por promoción interna, para personal funcionario y personal laboral fijo, al Cuerpo de Gestión de Sistemas e Informática de la Administración del Estado (...)"

"4. El sistema selectivo será el de concurso-oposición. El proceso selectivo se desarrollará con arreglo a las siguientes fases: una primera fase de oposición y una segunda fase de concurso. Los aspirantes que superen la fase de concurso- oposición tendrán que participar en un curso selectivo de formación.

4.1 Fase de oposición. La fase de oposición constará de los dos ejercicios que a continuación se indican, ambos obligatorios y eliminatorios:

4.1.1 Primer ejercicio: Consistirá en contestar por escrito un cuestionario de un máximo de 100 preguntas sobre las materias contenidas en el programa de estas normas específicas, y podrán preverse 5 preguntas adicionales de reserva que serán valoradas en el caso de que se anule alguna de las 100 anteriores.

El cuestionario estará compuesto por preguntas con respuestas alternativas, de las cuales sólo una de ellas es correcta. Para su realización, los aspirantes deberán señalar en la hoja de examen las opciones de respuesta que estimen válidas de acuerdo con las instrucciones que se faciliten. Todas las preguntas tendrán el mismo valor y cada contestación errónea se penalizará descontando un cuarto del valor de una respuesta correcta. Las respuestas en blanco no penalizan.

El tiempo máximo para la realización del ejercicio será de noventa minutos.

4.1.2 Segundo ejercicio: Consistirá en la resolución por escrito de un supuesto práctico, a elegir entre dos propuestos relacionados con las materias del programa incluido en este anexo, con un máximo de 5 preguntas, valorándose éstas de manera conjunta.

En las soluciones propuestas se puntuará la capacidad para aplicar los conocimientos técnicos a las situaciones prácticas que se planteen, la sistemática, la capacidad de análisis y la capacidad de expresión escrita y oral del aspirante.

El tiempo para la realización de este ejercicio será de un máximo de tres horas.

El ejercicio será posteriormente leído en sesión pública ante la Comisión Permanente de Selección, que determinará el lugar, fecha, hora y medio a través del cual se celebrarán estas lecturas.

Una vez leído, la Comisión Permanente de Selección podrá realizar cuantas preguntas considere necesarias durante un período máximo de veinte minutos.

4.1.3 Calificación de la fase de oposición:

Primer ejercicio: Se calificará de 0 a 50 puntos, siendo necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarlo.

La Comisión Permanente de Selección fijará la puntuación directa mínima necesaria que se debe alcanzar para superar el ejercicio. La puntuación directa mínima no podrá ser inferior al 30 por ciento de la puntuación máxima obtenible.

Con el fin de respetar los principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica que deben regir el acceso al empleo público, el órgano de selección deberá publicar, con anterioridad a la realización de la prueba, los criterios de corrección, valoración y superación de aquella, que no estén expresamente establecidos en las bases de esta convocatoria.

Segundo ejercicio: Se calificará de 0 a 50 puntos, siendo necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarlo.

La Comisión Permanente de Selección fijará las puntuaciones directas mínimas necesarias para superar cada uno de los ejercicios.

En ambos ejercicios de la fase de oposición las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los baremos establecidos por la Comisión Permanente de Selección, teniendo en cuenta lo siguiente:

Las puntuaciones directas mínimas que la Comisión Permanente de Selección fije para superar cada ejercicio equivaldrán a las calificaciones mínimas necesarias para superarlos.

Las puntuaciones directas máximas obtenibles equivaldrán a las calificaciones máximas de cada ejercicio.

La calificación de la fase de oposición de los aspirantes vendrá determinada por la suma de las calificaciones obtenidas en los diferentes ejercicios de dicha fase.

Los aspirantes que hubieran superado el primer ejercicio y presentados al segundo no hubieran alcanzado la calificación mínima establecida por la Comisión Permanente de Selección para superar dicho ejercicio, quedarán exentos de realizar el primer ejercicio en la convocatoria inmediata siguiente, y se les computará una calificación equivalente a la obtenida, siempre y cuando este ejercicio sea análogo en el contenido del temario y en la forma de calificación, salvo actualización normativa.

Para hacer uso de este derecho, deberán presentar solicitud de participación a las pruebas selectivas, así como acreditar, conforme a la base específica 7.4, el cumplimiento de los requisitos referidos a la convocatoria que generó la exención.

No obstante, si los aspirantes optan por realizar el ejercicio del que hubieran quedado exentos, quedará sin efecto el resultado obtenido en aquel en la convocatoria inmediata anterior".

2.3º.- En fecha de 10 de Febrero de 2022 se establece por la comisión de selección los criterios de corrección del segundo ejercicio para las pruebas que aquí analizamos (f. 100). En lo que aquí interesa, se puede ver " 1. El segundo ejercicio consistirá en la resolución por escrito de un supuesto práctico de 5 preguntas, a elegir entre dos propuestos, relacionados con las materias del programa. El tiempo para la realización del ejercicio será de 3 horas. El ejercicio será posteriormente leído en sesión pública, en la sede del INAP, ante la CPS, la cual podrá realizar cuantas preguntas considere necesarias durante un período máximo de veinte minutos.

2. El ejercicio se calificará de 0 a 50 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarla.

3. La CPS valorará las soluciones propuestas por los opositores a los supuestos prácticos de manera

conjunta, distribuyéndose los 50 puntos de puntuación máxima directa de la forma siguiente:

a. Capacidad para aplicar los conocimientos técnicos a las situaciones prácticas que se planteen, de

0 a 20 puntos.

b. Sistemática, de 0 a 10 puntos.

c. Capacidad de análisis, de 0 a 10 puntos.

d. Capacidad de expresión escrita y oral, de 0 a 10 puntos.

4. La CPS fijará la puntuación mínima necesaria para superar el ejercicio, considerándose igualmente

aprobados todos los opositores con idéntica puntuación a aquél aprobado con la nota de corte.

5. Las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los

baremos establecidos por la CPS teniendo en cuenta la puntuación directa mínima fijada para superar el ejercicio y la puntuación directa máxima obtenible.

6. A efectos de publicación de las notas, se llevará la nota directa del ejercicio -calculada como se ha

explicado en los apartados anteriores - a una escala de 0 a 50 puntos. Los opositores que tengan como

puntuación directa la puntuación máxima obtenible en el ejercicio equivaldrá a 50 puntos de calificación; a los opositores que aprueben con la nota de corte equivaldrá a una calificación de 25 puntos, y el resto de los aprobados tendrá una calificación distribuida entre 25 y 50 proporcional a su puntuación directa".

2.4º.- Consta en los folios siguientes (ff. 101 a 105) los supuestos prácticos, así como los exámenes, que se encabezan con el nombre, apellidos y DNI del aspirante en cuestión.

2.5º.- A partir de ahí constan las puntuaciones donde se exponen las mismas en cada uno de los apartados que figuran en los criterios (vg. 192, 193, 236, 237, 280, 281, 324, 325, 368, 369, 412 y 413).

2.6º.- En fecha de 5 de Mayo de 2022 se reunió la comisión de selección y, en lo que aquí interesa, señaló (f. 415) que "2. Escenarios anónimos relativos a los opositores presentados al segundo ejercicio de las pruebas selectivas para acceso por promoción interna al Cuerpo de Gestión de Sistemas e Informática de la Administración del Estado.

Se procede, a la vista de las tablas de frecuencias anónimas y conforme a los criterios de corrección publicados, a fijar la puntuación directa mínima necesaria para superar el segundo ejercicio de las pruebas selectivas para el acceso por promoción interna al Cuerpo de Gestión de Sistemas e Informática de la Administración del Estado.

Se acuerda que la puntuación directa mínima para superar el segundo ejercicio sea la siguiente:

- Cuerpo de Gestión de Sistemas e Informática de la Administración del Estado ¬Promoción interna

ingreso general: 23,50 puntos en puntuación directa.

Cupo Base específica 5: 23,33 puntos en puntuación directa".

Esta misma cuestión se hace pública mediante nota informativa en ese mismo día (f. 419).

2.7º.- Tras ello se procede, mediante resolución de la comisión permanente de selección a la aprobación de la lista con los aspirantes seleccionados.

2.8º.- Consta el recurso contra esta resolución (de contenido muy similar al ya analizado en la demanda) y, con posterioridad, la resolución desestimatoria del mismo, previo informe de la comisión permanente de selección. Conviene precisar, en relación con el informe y la resolución, que:

I.- En el folio 464 consta " 6º.- Revisadas las puntuaciones que Dª Joaquina, D. Agustín, Dª Emma, D. Ezequiel, D. Eulogio, D. Leonor y D. Fructuoso obtenido en dicho segundo ejercicio, los recurrentes no han alcanzado la puntuación mínima fijada por la Comisión Permanente de Selección.

La puntuación directa se obtiene de la suma de las puntuaciones obtenidas en los referidos apartados establecidos en la norma específica 4.1 del Anexo XIII de la convocatoria, que en el caso de Dª Joaquina, D. Agustín, Dª Emma, D. Ezequiel, D. Eulogio, D. Leonor Y D. Fructuoso han sido las indicadas en los desgloses de puntuaciones que serán remitidas junto a la resolución del presente recurso.

Para la transformación de las puntuaciones directas en calificaciones, la Comisión Permanente de Selección utiliza una fórmula matemática que toma en cuenta las siguientes variables: la puntuación directa del opositor, la puntuación mínima directa para superar el ejercicio, la puntuación directa máxima y la puntuación máxima transformada.

7º.- El desglose de las calificaciones obtenidas, así como de los criterios de valoración del ejercicio, se remitieron a cada uno de los hoy recurrentes a través del Espacio del Opositor".

II.- En relación con el fondo del asunto, la fundamentación es muy similar a la ya analizada también en la resolución desestimatoria expresa (apartado 1.1).

TERCERO. - La discrecionalidad técnica y la sumisión a las bases.

3.1º.- La sujeción a las bases. Como hemos señalado de forma constante, las bases son la ley del proceso selectivo y así se viene declarando con importantes consecuencias.

En este sentido la STS 635/2021 de 6 de Mayo de 2021 (rec. 150/2020) dice " El principio de que las bases de la convocatoria de un proceso selectivo son la ley de la convocatoria y vinculan tanto a los participantes como a la Administración no es una simple "metáfora", como dice la Abogacía del Estado. Antes bien, se trata de un principio declarado en constante jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, como manifestación del principio de seguridad jurídica y sometimiento de la Administración al principio de legalidad ( art. 9.3 y 106.1 Constitución española y art. 3.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas) y garantía del respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 23.2 CE y 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP) al que también contribuye el principio de publicidad de las convocatorias y sus bases ( art. 55.2.a del EBEP ). Así lo hemos afirmado en jurisprudencia reiterada, de la que cabe citar la sentencia de 17 de julio de 2006 (rec. cas. núm. 5382/2000 ), que anula la sentencia recurrida y la resolución administrativa objeto de la misma al constatar que se "[...] ha incumplido en este punto las bases de la convocatoria y las normas en las que se apoyan y la doctrina jurisprudencial para la que esas bases constituyen la Ley del concurso y vinculan a la Administración y a los particulares [...]" (FJ 9); nuestra sentencia de 25 de octubre de 2016 (rec. cas. núm. 4034/2014 ), al proclamar que "[...] las bases no impugnadas del proceso selectivo vinculan a los aspirantes y a la Administración, regla establecida con carácter general por el artículo 15 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado" (FJ 6). Y lo hemos reiterado, más recientemente, en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 (rec. cas. núm. 2810/2017 ), al afirmar la necesidad de buscar en los elementos de las propias bases, y no en acuerdos o circunstancias posteriores, la solución necesaria "[...]cuando las bases de la convocatoria guarden silencio [...]" sobre determinados aspectos relevantes del proceso (FJ 9). Por consiguiente, no existe duda alguna de que aquello que está expresamente previsto en la convocatoria, como una facultad, más aún, como un derecho, debe ser respetado".

3.2º.- La discrecionalidad técnica. Se ampara la administración en la discrecionalidad técnica, siendo que ello no puede ser considerado como una cuestión que impida toda actuación o control, pues podrán analizarse las cuestiones del uso de la discrecionalidad técnica en el presente caso sin contrariar los juicios técnicos, pero analizando el cumplimiento del recto y correcto ejercicio de la meritada discrecionalidad y el cumplimiento de las exigencias legales y constitucionales en relación con la misma.

En este sentido cabe señalar las exigencias de control que resultan de la última jurisprudencia sobre el particular. Cabe decir que la STS, secc. 7ª, de 31 de Mayo de 2016 afirma que " Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Por tanto, la existencia de un ámbito de discrecionalidad que puede ser empleado por la administración para determinar las valoraciones propias del proceso selectivo y que no se discute, no impiden el control por parte de este tribunal del correcto y recto ejercicio de la misma. No puede llegar a excluirla ni a sustituir al mencionado órgano, pero sí que cabe analizar conforme a los criterios y técnicas de control antes señalados si el ejercicio de la misma es correcto y ajustado a derecho a través de la motivación existente y su adecuación a los diferentes principios y requisitos que inciden sobre el presente caso.

CUARTO. - Sobre la nota de corte del examen en este tipo de pruebas: su previsión en las bases, su inclusión en el núcleo de discrecionalidad y las condiciones de establecimiento de las mismas.

4.1º.- Siendo la principal queja del hoy demandante que, a su entender, no se podía establecer una nota de corte porque las oposiciones en cuestión no la preveían para esta convocatoria, hay que señalar que en el apartado 2.1.II de la presente hemos transcrito el anexo XIII de las bases de la convocatoria que desmienten esas afirmaciones. La nota de corte estaba prevista.

4.2º.- Hay una pluralidad de sentencias que resuelven esta alegación en sentido contrario a las pretensiones del demandante. La misma se vincula a las condiciones de realización de cada una de las pruebas en las que se determina la existencia de esa nota de corte. Así, esta nota de corte siempre dependerá del conjunto de circunstancias que rodea la realización de una concreta prueba y no sólo del desempeño del interesado, por lo que es correcto fijarla con posterioridad y a la vista de los resultados de los exámenes, aunque con condiciones.

Así no afecta a la igualdad las posibles diferencias entre las notas de corte de la oposición libre y la antigüedad selectiva o el hecho de que no esté fijada con anterioridad.

Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 973/2022, de 17 de Noviembre (rec. 724/2020) nos dice " Por otra parte, no vemos infracción de derecho constitucional igualdad de acceso porque se permita al órgano de selección fijar notas de corte para superar los test psicotécnicos, es decir, que no sea la convocatoria la que fije la nota de corte sino el Tribunal. La convocatoria dispone que las pruebas psicotécnicas "se valorarán como apto/a o no apto/a, conforme a la puntuación que fije el Tribunal". Es del todo lógico que la nota de corte se fije en un momento posterior, una vez conocido el número total de espirantes y la dificultad del test psicotécnico a resolver. No se aprecia discriminación o infracción del principio de igualdad en el planteamiento de las bases, y no podemos presumir que en la ejecución de dicha convocatoria se vaya a incurrir en dicha infracción, naturalmente sin perjuicio del derecho de cada aspirante al ejercicio de las acciones que considere le correspondan por las concretas actuaciones llevadas a cabo por el órgano de selección a lo largo del proceso selectivo.

Finalmente, en Sentencias de 5 de junio de 2020 y de 16 de septiembre de 2020 , de esta misma Sección, hemos considerado que con arreglo al artículo 26-a/ del Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía , en la promoción interna, con independencia de la modalidad por la que aquella se lleve a efecto, el escalafonamiento se efectuará "atendiendo a la suma del baremo y las calificaciones obtenidas en las pruebas selectivas y en los cursos de formación profesional específica, una vez normalizadas". No vemos que esté prevista una suerte de homogeneización de las puntuaciones del baremo entre las modalidades de antigüedad selectiva y concurso oposición, ni que se haya operado con factores de corrección; en ambos casos la puntuación por baremo representa el porcentaje, fracción o parte del total del 65 % (65/100) de la final (el 100% representa el total de la puntuación) y son los porcentajes de los otros elementos de la relación de la fórmula los que varían para una y otra modalidad".

En el mismo sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1620/2021, de 3 de Diciembre (rec. 2672/2019) dice " Y a mayor abundamiento la fijación de una nota de corte posterior a la realización de las pruebas es la consecuencia de la necesidad de adaptar el número de candidatos a las plazas disponibles, por lo que tal nota de corte solo puede adoptarse de forma fundada cuando se conoce el número de aspirantes y cuál es la nota obtenida por el último de ellos que podría alcanzar una de las plazas disponibles. En el caso del demandante, reiteramos, la forma en que se fijó la nota de corte es irrelevante: en caso de no haberse fijado, seguiría teniendo el puesto 27 de los 29 candidatos tras los test psicotécnicos, por lo que nunca podría haber conseguido una de las 16 plazas, pues la entrevista, por su naturaleza, tiene en el proceso selectivo un peso secundario".

Esta cuestión es reiterada también en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1528/2021, de 11 de Noviembre (rec. 1352/2021).

4.3º.- Evidentemente esta fijación no puede hacerse ex ante. Debe hacerse ex post. Sólo cuando se sabe el resultado se pueden seleccionar los niveles en función de los destinatarios. La nota de corte, por tanto, y como hemos expuesto es normal que se fije con posterioridad al examen. Así lo han dicho las sentencias a las que nos hemos referido con anterioridad.

4.4º.- Finalmente, la fijación de esta nota de corte ha de considerarse como integrada en el núcleo de la discrecionalidad técnica, como venimos señalando en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 789/2023, de 7 de Julio (rec. 1164/2021) que dice " Cómo ya hemos hecho en relación con otros procesos selectivos, incluidos otros similares al presente convocados por el Instituto Nacional de Administración Pública, que la determinación de la nota de corte corresponde al propio núcleo de la discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos.

La fijación de una nota de corte general para todos los participantes viene exigida por la concreta cantidad de aspirantes que se presentaron en relación con el número de plazas, dificultad de las pruebas y nivel mostrado por los aspirantes, sin que ello exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en las Bases de la Convocatoria.

Siendo correcta la fijación de las notas de corte precisas siempre que se realice no en base de criterios "ad nominatim", sino en atención a unos criterios claramente objetivos, y sin conocimiento previo por parte del Tribunal actuante de la relación nominal de aspirantes presentados y de la correlativa puntuación que los mismos habían obtenido en las pruebas de referencia, como sucede en este caso, en tanto que no se habían elaborado listados nominativos en torno a esta cuestión por parte de quienes llevaron a cabo la corrección de las pruebas realizadas. Tales criterios no son los expresamente impugnados por el recurrente sino la transformación de la nota mínima de aprobado realizada en virtud de lo determinado en las propias Bases según se ha podido colegir de la transcripción antes reseñada.

Por otro lado, la superación de la fase de Oposición de un proceso selectivo, no sólo es consecuencia de una determinada puntuación que pueda parecer suficiente aisladamente considerada, sino que en la misma influyen otros factores como puede ser, y entre otros, la prohibición de incluir en la relación de aprobados un número superior de opositores al de plazas objeto de la convocatoria, o la necesidad, en aras a la adecuada gestión y cobertura de un servicio público, de cubrir o no todas las vacantes anunciadas. Esta circunstancia ha de ser ponderada por los Tribunales designados para dirigir un proceso selectivo y esto es, en definitiva, lo que se hizo por el Tribunal actuante a que se hizo mención y nada hay en la solución adoptada que exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en la convocatoria.

La decisión de la Comisión de Selección que resulta cuestionada revistió un carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, concurrentes al mismo proceso selectivo que la parte hoy actora, basándose en un listado de puntuaciones debidamente anonimizado.

Por último, la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su la citada sentencia de 11 de mayo de 2016 (casación 1493/2015 ), manifestó que ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la Sentencia la propia Sala y Sección de 18 de Enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior Sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto Constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

En el supuesto de autos, las Bases establecían la calificación mínima y la Comisión publicó dos criterios de valoración en relación con el contenido de la Base en cuestión y lo que impugna el recurrente es el ejercicio de transformación efectuado a través de una fórmula matemática sin que ofrezca, en demanda, ninguna consideración en relación con dicha actuación salvo que la misma no fue publicada pero cuando lo cierto es que en dichos criterios ya se establecía y con ello se cumplía lo expresado en la Base en la que se indicaba, recordemos, que "las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los baremos establecidos por la Comisión Permanente de Selección, teniendo en cuenta lo siguiente:

Las puntuaciones directas mínimas que la Comisión Permanente de Selección fije para superar cada ejercicio equivaldrán a las calificaciones mínimas necesarias para superarlos.

Las puntuaciones directas máximas obtenibles equivaldrán a las calificaciones máximas de cada ejercicio".

4.5º.- En relación con las condiciones de anonimato, los ejercicios aquí iban precedidos del nombre y, además, tal y como hemos visto en el expediente se deberían leer previamente ante el tribunal examinador, por lo que en cualquier caso se sabía la nota que a cada uno de los opositores les correspondía y se podía determinar el efecto de la fijación de la nota de corte sobre cada uno de ellos.

Ahora bien, todo ello es aplicación estricta de las bases. En las mismas se preveía que se leería el examen y que, con posterioridad se fijaría la nota de corte. En esas condiciones el anonimato no era requerido por las bases ni era posible, pues como hemos dicho se conocería necesariamente la repercusión que tendría sobre cada uno de ellos, pero era lo que esas bases consentidas y firmes establecían y no se acredita ningún tipo de discriminación ni favoritismo, sino una simple quiebra de la confianza en las condiciones de realización del ejercicio.

Las bases deben ser respetadas y no hay motivo alguno para considerar que se haya producido ninguna discriminación respecto de ninguno de los aspirantes.

4.6º.- En relación con las reiteradas alegaciones sobre la existencia de plazas vacantes, las mismas derivan de la necesidad de mantener un nivel mínimo de conocimientos. La nota de corte se establece por debajo de 25, es decir, por debajo del 5 sobre 10. No se puede establecer un derecho a ocupar las plazas cuando los niveles mínimos demostrados no son suficientes o no se juzgan suficientes para el desempeño de las funciones inherentes al mencionado puesto. En ningún lugar se establecía esa condición y no resulta equiparable un ejercicio y otro. Las funciones de los mismos son distintas, por lo que no cabe hablar de quiebra o de discriminación cuando los ejercicios son diferentes.

QUINTO. - La corrección concreta del ejercicio y la aplicación de los criterios.

5.1º.- Se queja el demandante también del desconocimiento de la forma en que ha sido corregido, pues no le consta la corrección ni la forma en que se aplicaron los criterios que le impidieron alcanzar la nota de corta por sólo 3 décimas.

5.2º.- Nos remitimos a la doctrina anteriormente expuesta en el fundamento 3.2 para ver que aquí se debería exponer claramente los criterios y la aplicación de los mismos y no nos consta. No consta nada, en relación al aspirante en concreto, que permita determinar la forma o el modo en que se llevaron a cabo las correcciones del examen. No consta la aplicación concreta. Sólo consta la ficha de baremación los folios señalados en el apartado 2.5 de la presente sentencia , pero no se le ha explicitado la aplicación concreta de esos criterios sobre su examen y el porqué del resultado.

5.3º.- Como hemos visto, la discrecionalidad técnica exige la motivación cuando así se solicita. No hay más que una motivación de su declaración como no apto, pero no de la aplicación concreta de los criterios y justificación del resultado concreto en el informe que hemos transcrito de la comisión permanente de selección (apartado 2.8.I de la presente sentencia).

5.4º.- En definitiva y como señala la STS, sec. 7ª, de 26 de Octubre 2015 (rec. 2934/2014) " incluso en la tesis más favorable a la imposibilidad de controlar la discrecionalidad técnica estaríamos ante los aledaños del núcleo de la misma, la necesidad de motivar las calificaciones, máxime si se ha solicitado expresamente por quien se considera discriminado, produciéndose su indefensión al no poder comparar estas calificaciones con las de otros opositores, que el recurrente concreta nominalmente en los cinco aprobados con su mismo tema de examen. Igualmente la ausencia de criterios objetivos sobre la solución acordada por el Tribunal Calificador al caso práctico planteado, que el propio Tribunal dice que aplica según el acto de sesión de fecha 25 de enero de 2010; el modo de calcular la puntuación media; la aplicación concreta de los criterios de corrección a cada examen; o como dice la recurrente unas mínimas justificaciones o razonamientos que permitan conocer los motivos que llevaron a los miembros del Tribunal Calificador a dar las notas del segundo examen del proceso selectivo".

No se ha dicho ni señalado nada en relación con la justificación mínima y concreta de esa puntuación, que no obstante, sigue siendo un acto de discrecionalidad técnica.

SEXTO. - Consecuencias.

Pues bien, apreciando un defecto de motivación en los resultados de ese examen, no podemos tenerlo por aprobado sin más. El juicio debe ser nuevamente emitido o motivado para subsanar esos defectos. Ello requiere la debida motivación de la calificación conforme a los parámetros señalados por la jurisprudencia. Es decir, que se señale el porqué de la cuestión y de las notas en concreto que se le impusieron conforme a los parámetros aplicables en la jurisprudencia.

La retroacción para la motivación no es al momento inmediatamente anterior a la prueba, sino al inmediatamente posterior, para que se justifique el criterio utilizado y se motive debidamente el mismo.

SÉPTIMO. - Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.- Procede estimar parcialmente el recurso ( art. 70.2 LJCA) y anulando el acto recurrido ( art. 71.1.a LJCA) , proceder de conformidad al fundamento jurídico sexto.

7.2º.- Procede no imponer las costas a ninguna de las partes.

7.3.- Cabe recurso de casación frente a la presente ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,