Sentencia Contencioso-Administrativo 358/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1199/2023 de 25 de abril del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por don Baldomero, nacional de Rumanía, contra la sentencia de 29 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 358/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 15 de enero de 2021, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo, por concurrir razones de orden público.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Baldomero, solicitando su revocación y la anulación del acto administrativo recurrido, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega que la sentencia hace un análisis inexacto de las circunstancias que concurren que propicia que puedan integrarse, de manera improcedente, en el contenido del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero; considera que su caso y las circunstancias que en él concurren son diferentes a las que relata la sentencia dictada por este Tribunal Superior de Justicia, que cita la sentencia apelada, pues carece de otros antecedentes penales y de antecedentes policiales; considera que la medida puede calificarse como ineficaz teniendo en cuenta que un delito como el cometido por el recurrente, realizado de manera telemática, no va a ser impedido alejándolo de España, pues se puede cometer también desde Rumanía o cualquier otro lugar; que en el expediente administrativo obran dos autos de la Audiencia Provincial de Madrid, el primero fechado el 2 de julio de 2.018 y el segundo el día 11 de julio de 2019, relativos a la concesión del primero y del cuarto y último permiso de salida que disfrutó; que hay datos relevantes en los informes emitidos por el educador y por el trabajador social del Centro Penitenciario relativos al último permiso de salida; que el delito se cometió de manera telemática, pues no existió contacto directo y presencial con la víctima y se desarrolló durante escasos minutos de dos días; que tiene una relación de pareja con la ciudadana de su país, Rumanía, doña Ángeles; que desde el 15 de octubre de 2007 tiene reconocido el estatuto de residente comunitario permanente en España, como indica el certificado de registro que acredita dicha condición, expedido el día 2 de octubre de 2012 que obra en el expediente.

Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto porque considera que la sentencia apelada ha realizado una adecuada ponderación las circunstancias concurrentes en el caso, como ha realizado anteriormente la resolución administrativa recurrida. Recuerda que el recurrente, nacional de Rumanía, fue condenado en el año 2015 a la pena de 4 años y 3 meses de prisión por un delito de abuso sexual a menores de 16 años en virtud de Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca. La niña tenía 10 años en el momento de cometerse el delito. También pone de relieve que el relato de hechos probados de la sentencia que le condenó a la pena de 4 años y 3 meses de prisión por el delito de abuso sexual a menores de 16 años, no deja lugar a dudas de que los mismos integran una amenaza, real, actual y suficientemente grave del orden público. Esta Sentencia adquirió firmeza el 12 de abril de 2016. Y también recuerda que la protección de los menores y de su indemnidad sexual, es un interés preponderante del ordenamiento jurídico, y un valor fundamental en las sociedades avanzadas; y que los hechos se cometieron en julio de 2013, cuando la menor tenía tan sólo 10 años de edad; que el interesado ingresó en prisión el 25 de octubre de 2016 para el cumplimiento de la pena privativa de libertad de 4 años y 3 meses de prisión que le fue impuesta; y que su licenciamiento se ha producido el día 18 de enero de 2021. Por ello, es una amenaza actual. En relación con su arraigo laboral pone de relieve que el recurrente no acredita arraigo alguno, más allá de una larga permanencia en España, aparentemente desde octubre de 2007, durante la cual sí ha cotizado a la Seguridad Social durante un total de 11 meses y 3 días, según el certificado de la Seguridad Social aportado con su demanda. No aporta documentación acreditativa de contar con un contrato de trabajo vigente ni ninguna otra que permita conocer cómo se gana la vida. Cuestiona, a su vez, que el apelante tenga arraigo social en España habida cuenta del delito por el cual fue condenado y, en relación con su vida familiar, también pone en duda las pruebas aportadas en relación con la convivencia con la que afirma que es su pareja pues únicamente ha aportado como prueba la declaración que el propio recurrente hizo a la trabajadora social, encontrándonos ante un ciudadano de nacionalidad rumana sin medio de vida conocido.

SEGUNDO.- La sentencia apelada ha identificado la resolución administrativa recurrida, citando y, en parte, transcribiendo los preceptos legales de aplicación a casos como el presente; también ha hecho una correcta referencia a la jurisprudencia de aplicación a casos como el presente en los que se ha decretado la expulsión del territorio nacional, que, como medida, establece el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo.

En relación al caso concreto examinado la sentencia apelada cita y, en parte, transcribe, la sentencia dictada por esta sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de abril de 2019, recurso de apelación 218/2019, sentencia cuya cita considera se adecua a las circunstancias que concurren en el presente caso. También cita la sentencia apelada, y, en parte, transcribe, la dictada por esta misma sección décima en el recurso de apelación 1064/2021, de 4 de marzo de 2022, en relación al arraigo del demandante, y al haberse impugnado por el recurrente el auto dictado por el juzgado de instancia denegando la suspensión cautelar de la resolución de expulsión. En relación al caso analizado la sentencia apelada realiza las siguientes consideraciones:

"En el supuesto enjuiciado, al igual que en el precedente expuesto de una valoración conjunta y racional de las circunstancias puestas de manifiesto en autos consta que el demandante ha sido condenado mediante sentencia firme de la Audiencia Provincial de Huesca (Sección 1) por un delito de abuso sexual a menores de 16 años, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión.

Por ello, se considera que conducta del demandante no ha dejado de constituir definitivamente una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a intereses fundamentales de la sociedad en la que reside, por ser incompatible con el respeto al orden público, a las leyes y a la paz social de nuestro país, y que esa circunstancia es de tal entidad que la protección de los citados bienes jurídicos no debe ceder ante su situación familiar y personal.

...

En conclusión, la anterior conducta es totalmente incompatible con el orden y seguridad pública y el respeto a los demás miembros de la sociedad, y en consecuencia constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que reside."

Procede reproducir en este momento (aun cuando también lo ha hecho la sentencia apelada), los razonamientos expresados por esta misma sección décima al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que denegó la suspensión cautelar de la resolución de expulsión que venimos analizando.

Realizamos en nuestra sentencia de 4 de marzo de 2022 determinadas consideraciones en relación con los datos de arraigo alegados por el recurrente a fin de sostener su pretensión de suspensión de la resolución de expulsión del territorio nacional. La prueba que, en buena lógica, fue valorada en dicha sentencia tenía carácter de prueba indiciaria y realizamos la salvedad de que la valoración que en aquel momento procedía realizar, lo era a los puros efectos cautelares y sin perjuicio de la que pudiera resultar en el pleito principal en el que se pudieran aportar por el interesado las pruebas necesarias en defensa de su pretensión, y las pruebas plenas de las que hubiera intentado valerse.

A pesar de que la valoración que de las pruebas aportadas por el interesado para sostener su pretensión cautelar estuvo asentada en las lógicas dificultades derivadas de la inmediatez de la solicitud de suspensión cautelar (motivo por el cual se reiteró en aquel momento que la valoración realizada lo era a los puros efectos cautelares y sin prejuzgar lo que en definitiva procediera resolver), es lo cierto que, como pone de relieve, acertadamente, la sentencia apelada, no ha sido aportado por el recurrente otro material probatorio distinto del aportado en la fase inicial del procedimiento y con su solicitud de justicia cautelar. Buena prueba de ello es que el recurrente, ahora apelante, no realiza la más mínima alusión en su recurso de apelación a datos ciertos, a pruebas concluyentes, que permitan afirmar que en él concurre una situación de arraigo familiar, de arraigo social, y de arraigo laboral. Todos los datos aportados por él para afirmar su arraigo en España han sido los aportados en la fase cautelar sin que en el plenario haya aportado una prueba diferente de la ya aportada en aquel incidente cautelar. Procede reiterar que la sentencia apelada hace una expresa referencia, por remisión a las consideraciones realizadas por esta sección en su sentencia de 4 de marzo de 2022, a la deficiencia del material probatorio aportado por el recurrente para acreditar la relación de pareja que dice mantener con una ciudadana rumana, para acreditar su arraigo laboral, así como para acreditar su arraigo social. Dichos aspectos han sido pormenorizadamente analizados en nuestra sentencia, a la que hace especial referencia la sentencia apelada, y sus conclusiones no han resultado desvirtuadas en virtud de prueba alguna aportada por el apelante, quien ni tan siquiera realiza en su recurso de apelación alegación alguna más allá de reiterar que tiene una relación de pareja con una ciudadana de nacionalidad rumana. Pero para acreditar dicha relación, no puede servir el mero certificado de empadronamiento (documento que por sí mismo nos sirve para acreditar la relación de pareja, solamente la convivencia en un domicilio) ni tampoco como pretende el recurrente, sus meras alegaciones o las que en su día realizó a la trabajadora social quien, a su vez, las volcó, en el informe por ella realizado. Decíamos en nuestra sentencia:

"El recurrente si bien afirma que reside en España desde hace mucho tiempo, aparentemente desde octubre de 2007, es lo cierto que por lo que consta en la pieza de medidas cautelares su inscripción en el padrón municipal se produjo el día 4 de noviembre de 2013. Aun cuando consta que ha cotizado a la Seguridad Social el periodo de cotización se refiere únicamente a la un total de 11 meses y 3 días, según el certificado de la Seguridad Social aportado. No aporta documentación acreditativa de contar con un contrato de trabajo vigente ni ninguna otra que permita conocer cómo se gana la vida.

En relación con el arraigo social, consta entre los documentos aportados la sentencia condenatoria que fue dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, cuyo relato de hechos probados expresa que el aquí apelante, de nacionalidad rumana, nacido en 1983, y, por tanto, cuando contaba 30 años de edad, cometió un delito continuado de abusos sexuales respecto de una menor que en la fecha de los hechos contaba con diez años de edad. Ciertamente, como destaca se constata con la declaración de hechos probados de la sentencia condenatoria los hechos fueron cometidos en el año 2013 y la sentencia fue dictada en el año 2015, habiendo sido condenado a una pena privativa de libertad de 4 años y 3 meses de prisión por un delito continuado de abusos sexuales. No cabe apreciar, en consecuencia, al menos en esta fase cautelar, y con la limitación de medios típica de este incidente, arraigo social en el recurrente y apelante pues una buena parte del periodo de tiempo posterior a la condena la ha pasado privado de libertad.

En relación con su alegado arraigo familiar en base a la relación sentimental que mantiene con una compatriota suya desde hace más de 10 años, hemos de tener en cuenta que dicha relación no aparece suficientemente acreditada, al menos a los efectos cautelares que estamos analizando, habida cuenta de que para acreditar dicha relación sentimental un certificado de empadronamiento según el cual vive en el mismo domicilio que la mujer que, según afirma, es su pareja.

Ha aportado con su solicitud de justicia cautelar un informe de la trabajadora social del Centro Penitenciario DIRECCION000 ( DIRECCION001) de 2 de abril de 2019, informe que fue kit elaborado a los efectos de interposición de un recurso contra un acuerdo de la Junta de Tratamiento denegatorio de un permiso de salida de prisión. Como pone de relieve el abogado del estado en su oposición al recurso de apelación dicho informe ha de ser valorado en tales términos habida cuenta de que en el mismo se ha valorado las manifestaciones verbales dirigidas a la trabajadora social con la finalidad de obtener un permiso penitenciario, pero que entendemos que, a los efectos cautelares que estamos analizando, no constituye prueba suficiente de la existencia real de esa relación, relación que tampoco cabe presumir claramente de la convivencia en el mismo domicilio que se deriva del certificado de empadronamiento. Y, como también se pone de manifiesto por el abogado del Estado, no se aporta por el apelante ningún otro documento del que pueda deducirse, siquiera sea con carácter indiciario, la existencia de la relación de pareja con esa persona, de la que no se ofrece dato alguno. Tampoco consta su inscripción en el Registro de parejas de hecho."

TERCERO.- Debemos recordar lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo, aplicado al caso, a tenor del cual:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

7. La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.

8. El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad.

9. Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente.

Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español.

En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático".

Como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia de 11 de abril de 2019, recurso de apelación número 430/2018, " Sobre la cláusula de orden público como limitación de las libertades de residencia y circulación por razones de orden público, por lo que se refiere al ámbito comunitario, resulta obligada la cita del art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016 , E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), ha declarado lo siguiente:

"16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ( C-331/16 ), y entre H.F. y Belgische Staat ( C-366/16 ), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06 , apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 , las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28 ; de 19 de enero de 1999, Calfa, C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

CUARTO.- La expulsión decretada administrativamente no constituye una sanción sino, como claramente se deriva de lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, constituyen una medida, y el procedimiento en el cual se decreta dicha medida no tiene, por tanto, naturaleza sancionadora.

Dicho precepto señala que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las "medidas" que cita en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia.

En casos como el presente en los que se ha dado aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, sin perjuicio de que la ponderación de las circunstancias concurrentes pudiera llevar a la conclusión de la improcedencia de aplicar la medida de expulsión, no sería posible graduar dicha medida mediante una respuesta jurídica diferente como podría ser una sancion de multa, petición que está prevista en otros casos, como ocurre con lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Es, precisamente, en este ámbito, en relación con la amenaza grave y actual que para el orden público puede suponer la conducta del extranjero sometido a un expediente de expulsión, el ámbito en el cual debe desenvolverse el pronunciamiento de este tribunal habida cuenta de los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación.

Este tribunal comparte el análisis realizado en la sentencia apelada por lo que la conclusión desestimatoria del recurso de apelación que venimos analizando, se impone así como se impone el criterio de confirmar la sentencia apelada pues los motivos de impugnación formulados por el apelante no han desvirtuado los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

No estamos ante un supuesto de aplicación automática de la medida de expulsión pues la sola constatación de antecedentes penales no determina necesariamente, cómo consecuencia inexorable la aplicación de la medida de expulsión, pues también procede realizar una valoración de la conducta del aquí apelante, en cuanto que suponga un compromiso grave y actual que representa para el orden público y a la seguridad pública. A pesar de que no conste una reiteración delictiva de su conducta, que destaca el propio recurrente en su recurso de apelación, es lo cierto que el delito por el cometido resulta especialmente deplorable y execrable habida cuenta de la edad que tenía la víctima del delito en el momento en el que el delito fue cometido por el apelante. La repulsión que genera dicho comportamiento no resulta subsanada por el hecho de que el recurrente haya cumplido ya su pena privativa de libertad, como pone de relieve el abogado del Estado en su escrito de oposición. Por ello consideramos que, aun cuando en el supuesto fáctico analizado en la sentencia citada por la sentencia de instancia, se tratara de un ciudadano sobre el cual pesaban diversas condenas penales, no sirve para restar importancia a la conducta delictiva ejecutada y consumada por el aquí apelante, tal y como se ha puesto de relieve en la sentencia apelada. Dicha conducta hemos de valorar que claramente integra la excepción de orden público que ha sido aplicada, y dicha excepción está correctamente caracterizada.

La administración ha valorado la conducta personal del interesado constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, en atención a la condena de la que fue objeto el aquí apelante, así como en atención al hecho delictivo por el cometido contra una menor de diez años.

También ha sido valorada las circunstancias personales del aquí apelante quien, como más arriba hemos señalado, no ha conseguido acreditar a través de una prueba válida la relación de pareja que manifiesta tiene con una ciudadana de nacionalidad rumana. Tampoco ha acreditado cuales su arraigo laboral en España, cuáles son sus medios de vida, cuáles son sus intereses familiares, etc. En definitiva, compartimos con la sentencia apelada la valoración que en ella se realiza respecto de la ausencia de pruebas que acrediten la situación de arraigo social, o familiar, o laboral, del recurrente en España.

La sentencia apelada ha confirmado la valoración que respecto del compromiso que para el orden público supone la conducta del aquí apelante y también ha rechazado sus alegaciones respecto de sus circunstancias personales, sus circunstancias de vida en España, que considera el apelante deberían de haber conducido a una decisión diferente. Pero se trata de meras consideraciones porque ninguna prueba ha aportado al respecto, y, por el contrario, se hace relieve en la sentencia apelada, así como por el abogado del Estado, la falta de acreditación por parte del recurrente de elementos de arraigo laboral, social, y familiar. El

Este tribunal comparte dichas consideraciones y conclusion, pues las pruebas aportadas por el aquí apelante en defensa de su pretensión, resultan insuficientes para considerar que en él concurre una situación de vida familiar. Nada ha sido acreditado por el apelante, quien en esta instancia jurisdiccional tampoco ha aportado prueba alguna que permitiera completar la deficiencia probatoria que acusa la sentencia apelada.

Aun cuando la mera existencia de condenas penales no determina por sí misma, la concurrencia de causa de expulsión del territorio nacional, es lo cierto que el delito por el cometido constituye una representación clara del compromiso grave y actual que supone su conducta para el orden y la seguridad públicas.

En ausencia de una acreditación sólida acerca de la repercusión que la medida de expulsión pueda tener en bienes, valores o intereses tan trascendentes como los que se trata de proteger a través de la vida familiar, entendemos que la medida adoptada por razones de orden público no encuentra límites efectivos en aquélla.

Procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada al parte al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos, de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo