PRIMERO.- La recurrente, nacida en Marruecos el NUM000 de 1968 y residente en dicho país, impugnan por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento que le deniegan solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa.
La resolución originaria deniega el visado por los siguientes motivos:
"La solicitante de visado de Residencia no Lucrativa, adjunta a su solicitud carta de motivación donde afirma que es Gerente-accionista y que opta por Málaga por la facilidad de poder trasladarse a Marruecos por cuestiones empresariales.
Por este motivo se propone la denegación de este visado , en virtud del Art. 25 bis de la LO 4/2000, de 11 de enero , .......teniendo en cuenta que este tipo de visado habilita al extranjero para presidir en España sin ejercer actividad laboral o profesional alguna. En este mismo sentido se expresa el Art. 46 d) del RD 557/2011 de desarrollo de LO 4/2000".
La dictada denegando el recurso de reposición no añade nueva motivación.
SEGUNDO.- La parte actora opone, esencialmente, que el requisito de no ejercer actividad lucrativa alguna se refiere a materializarlo en España y la empresa de la que es la actora socia-gerente radica en Marruecos. Además, se ha aportado ya en el recurso de reposición los estatutos de esa empresa por los que se cede la gerencia a una de las socias. Las afirmaciones del escrito de motivación de la solicitud hay que entenderlas como estar al tanto de sus acciones en esa sociedad y en otras radicadas en Marruecos, pero nunca realizar esas actividades lucrativas, más cuando ha cedido su gerencia a otra persona. Además, posee un piso alquilado en Málaga, cuenta corriente en entidad bancaria española, medios económicos suficientes y sellos en su pasaporte que indican que ha entrado y salido de España y Marruecos con asiduidad.
La defensa del Estado se opone a la demanda argumentando que los actos impugnados se ajustan a derecho.
TERCERO.- El artículo 25 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone:
"Artículo 25 bis. Tipos de visado.
1. Los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deberán estar provistos de visado, válidamente expedido y en vigor, extendido en su pasaporte o documento de viaje o, en su caso, en documento aparte, salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 25 de esta Ley.
2. Los visados a que se refiere el apartado anterior serán de una de las clases siguientes:
a) Visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español. No será exigible la obtención de dicho visado en casos de tránsito de un extranjero a efectos de repatriación o alejamiento por vía aérea solicitado por un Estado miembro de la Unión Europea o por un tercer estado que tenga suscrito con España un acuerdo internacional sobre esta materia.
b) Visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.
c) Visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional.
d) Visado de residencia y trabajo, que habilita para la entrada y estancia por un período máximo de tres meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral o profesional para la que hubiera sido previamente autorizado. En este tiempo deberá producirse el alta del trabajador en la Seguridad Social, que dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo, por cuenta propia o ajena. Si transcurrido el plazo no se hubiera producido el alta, el extranjero quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo, en caso contrario, en la infracción contemplada en el artículo 53.1.a) de esta Ley.
e) Visado de residencia y trabajo de temporada, que habilita para trabajar por cuenta ajena hasta nueve meses en un período de doce meses consecutivos.
f) Visado de estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, no remunerados laboralmente.
g) Visado de investigación, que habilita al extranjero a permanecer en España para realizar proyectos de investigación en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación.
3. Reglamentariamente, se desarrollarán los diferentes tipos de visados.
Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:
" Residencia temporal no lucrativa
Artículo 46 Requisitos
Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal
1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
Artículo 48 Procedimiento
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.
La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.
2. A la solicitud deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.
c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.
d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.
3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.
4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.
A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.
6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.
El visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.
Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero".
Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia
1. El visado que se expida incorporará la autorización de residencia, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año".
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que "la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud".
CUARTO.- Con carácter previo se ha de indicar que la normativa expuesta atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica de los solicitantes exclusivamente a la delegación diplomática competente.
Sin embargo, en este singular caso los actos recurridos deniegan el visado a la actora exclusivamente porque entiende que la misma realizará actividades lucrativas durante su residencia en España cuando el requisito primero y esencial de este visado es que la solicitante no realice durante esa residencia actividades laborales o profesionales.
En este sentido se ha de aclarar que el hecho de que la solicitante, como en este caso, tenga su actividad empresarial en Marruecos, no implica necesariamente que no pueda desde España realizar actividades relacionadas con dicha actividad ya sea por medios no presenciales o acudiendo con gran asiduidad al centro o centros en que esté localizada.
Pues bien, en el presente caso efectivamente consta en el expediente administrativo (folios 48 y ss.) carta de la solicitante adjunta a la solicitud en la que se indica lo siguiente que interesa al presente caso:
"III. Queda exponer los motivando dicha solicitud.
Esto nos lleva a solicitar la autorización inicial de residencia temporal no lucrativa, son los siguientes;
1. Si bien después de separarme reanudé las relaciones matrimoniales con mi marido. Estás relación se encuentra rota desde hace tiempo.
Estas circunstancias en un país corno Marruecos es muy difícil de gestionar, tanto a nivel familiar, como social.
2.La empresa la cual regento desde 2015, se encuentra estabilizada y con unas cifras de venta en 2021 de 3925080'00Dh, y con unos beneficios anuales de 422675'67Dh.
Del mismo modo M.S.K.H Distribution, se encuentre bien situada en el mercado marroquí, como uno de las empresas más estables de importación y exportación de productos.
3.Esta estabilidad empresarial, así como las circunstancias matrimoniales que me rodean, me hacen plantearme el residir fuera de Marruecos, para poder vivir acorde a mi situación económica.
4.La decisión de optar por España y más concretamente por la ciudad de Málaga, es por la facilidad de poder trasladarme a Marruecos en cuestión de horas, si fuera necesaria mi presencia por cuestiones empresariales".
En los estatutos de la sociedad M. S. K.H. Distribution SARL, domiciliada en Tánger (Marruecos) de 14 de septiembre de 2015 (folios 126 y ss. en francés), consta que la solicitante es socia de la empresa junto con doña Amalia y otra tercera, y en su artículo 14 que la gerencia de la entidad recae en la misma, la hoy actora, por tiempo indeterminado.
Con la demanda se adjunta (doc. Nº 6) documento privado redactado en español, denominado "Poder de Sustitución", otorgado por la actora a favor de doña Amalia, de fecha 6 de mayo de 2022, que dice textualmente:
"COMPARECEN.
Doña. Paulina, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, empresaria, con domicilio en Tánger, con número de Pasaporte de su país NUM001, con número de Documento Nacional de Identidad de su país NUM002.
Y Doña. Amalia, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, empresaria, con domicilio en Tánger, con número de Documento Nacional de Identidad de su país NUM003.
EXPONEN.
Que Doña. Paulina, es la GERENTE de la mercantil M.S.K.H. DISTRIBUTION, con número de identificación fiscal 15286521, según consta y se encuentra depositado, en los Juzgado de lo Mercantil de Tánger.
Que otorga a Doña. Amalia, la delegación de poderes de la mercantil M.S.K.H. DISTRIBUTION, siempre y cuando se encuentre fuera o no de territorio marroquí Doña. Paulina.
Que, se presenta en los Juzgados de lo mercantil de Tánger, para que quede reflejado y surta los efectos oportunos.
Que firmo el presente documento, el cual consta de dos folios, aun solo efecto en Tánger a 6 de mayo de 2022".
Al final de dicho documento existe una firma ilegible. El mismo carece de sello u otra documentación que revele su presentación ante un registro oficial. Por lo tanto, este documento carece de virtualidad en este proceso a los efectos de ratificar la tesis de la parte demandante, no obstante ser admitido en fase de prueba.
En consecuencia, la actora es gerente de esa empresa, lo cual unido a sus afirmaciones en su carta de motivación respecto a que a efectos empresariales le era más factible un visado como el presente, lo que unido también a que la misma, con la documentación presentada, acredita que efectivamente viaja de forma asidua de Málaga a Tánger con visados de corta duración (90 días), determina que la verdadera intención de la autorización ahora instada no es la de residir en España sin realizar actividad profesional o laboral en los términos expuestos. Ello, como correctamente motivan los actos impugnados, concluye con el incumplimiento de ese primer y esencial requisito en un visado como el objeto de autos. Por lo que el recurso se ha de desestimar dado que los actos recurridos en los términos debatidos se ajustan plenamente a derecho.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
