Sentencia Contencioso-Administrativo 977/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 493/2021 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la impugnación de las siguientes resoluciones:

a.- Orden de Comisión de Servicio del Director del Instituto de Estudios Fiscales de 22 de diciembre de 2020 por la que se autoriza su traslado por residencia eventual desde el 10 de enero de 2021 al 26 de febrero de 2021 aplicando el porcentaje del 30 % a la dieta entera de alojamiento y manutención

b.- Orden de Comisión de Servicio del Director del Instituto de Estudios Fiscales de 19 de enero de 2021 por la que se autoriza su traslado por residencia eventual desde el 17 de enero de 2021 al 5 de marzo de 2021 aplicando el porcentaje del 30 % a la dieta entera de alojamiento y manutención. A través de la misma se rectifica la anterior Orden a causa del temporal de nieve.

c.- Orden de Comisión de Servicio del Director del Instituto de Estudios Fiscales de 1 de febrero de 2021 por la que se autoriza su traslado por residencia eventual desde el 17 de enero de 2021 al 31 de enero de 2021 aplicando el porcentaje del 30 % a la dieta entera de alojamiento y manutención. En la misma se rectifica la fecha final del curso por cambio en la modalidad de impartición, pasando de presencial a online por motivos sanitarios.

d.- Orden de Comisión de Servicio del Director del Instituto de Estudios Fiscales de 6 de febrero de 2021 por la que se autoriza su traslado por residencia eventual desde el 14 de febrero de 2021 al 19 de febrero de 2021 aplicando el porcentaje del 30 % a la dieta entera de alojamiento y manutención. Dicha comisión fue para la realización de las pruebas presenciales del Curso Selectivo según Convocatoria aprobada por Resolución de 16 de noviembre de 2018 de la Presidencia de la AEAT

e.- Cuenta justificativa o liquidación adjunta a la resolución del Director General del Instituto de Estudios Fiscales de 18 de mayo de 2021 consistente en el "Acuerdo de inicio de procedimiento de reintegro del importe resultante de la liquidación de la comisión de servicios con la consideración de residencia eventual, derivada de la asistencia al curso selectivo para el ingreso en el Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado convocado por resolución de 16 de noviembre de 2018, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria".

f.- Resolución del Director General del Instituto de Estudios Fiscales de 25 de junio de 2021 por la que se declara a la recurrente deudora a la Hacienda Pública por importe de 1.471,10 euros.

SEGUNDO.- La impugnación de las citadas resoluciones se plantea por la recurrente en base a cuatro apartados, a saber:

a.- La primera cuestión controvertida consiste en determinar si tiene derecho a la indemnización por residencia eventual en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2021 y el 27 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que contrató y pagó el alojamiento de ese periodo, para poder asistir a las clases presenciales desde el 17 de enero de 2021 hasta el 27 de febrero de 2021 (sin posibilidad de recuperar lo pagado) y que posteriormente, el IEF emitió una nueva orden (con consideración de dietas, no de residencia eventual), para las asistencia a los exámenes finales del curso selectivo, para el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2021 y el 19 de febrero de 2021, y que por tanto, era preciso disponer de alojamiento en esas fechas.

Indica que al respecto ya se pronunció la Intervención General del Estado, en su Informe de 20 de septiembre de 2006, publicado en el Boletín Informativo de la IGAE nº 90, año 2006, que concluye que hay que abonar la indemnización por residencia eventual durante los periodos vacacionales o de descanso de las comisiones de servicio con consideración de residencia eventual, resultando de aplicación analógica los casos de suspensión de las clases presenciales, por circunstancias excepcionales, como la pandemia del Covid o los fenómenos meteorológicos, el hecho de que durante la comisión haya días en los que no exista prestación de servicios presencial (sí que la hubo telemática), no es indicador de la inexistencia de gastos dada la previsible necesidad de mantener un alojamiento en término municipal distinto al de la residencia oficial.

Señala que el importe indemnizado resulta insuficiente al no cubrir ni de lejos los gastos de alojamiento y manutención reales por la residencia eventual en Madrid desde el 17 de enero de 2021 y hasta el 27 de febrero de 2021, y contrario a la literalidad y finalidad del artículo 16 del R.D. 462/2002.

b.- En cuanto a la segunda cuestión controvertida, consiste en determinar si las indemnizaciones por residencia eventual, correspondientes al curso selectivo han de abonarse aplicando el porcentaje del 30 % a la dieta entera de alojamiento y manutención, establecido en las órdenes de comisión de servicio y en la nota informativa del IEF de 13 de febrero de 2003, según la cual el porcentaje de residencia eventual queda fijado en el 30 % para los cursos selectivos de duración superior a tres meses, o han de satisfacerse, como reclama mi representada, aplicando el porcentaje del 50 % al importe de la dieta entera de alojamiento y manutención, al amparo de los artículos 7 y 16 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, que fija el límite máximo en un 80 % de la dieta.

Indica que no existe ninguna circunstancia que sustente la minoración hasta el 30 % del 80 % previsto como importe máximo en el Real Decreto 462/2002 por lo que tiene derecho a percibir, en concepto de indemnización por residencia eventual, el importe resultante de aplicar el porcentaje del 50 % a la dieta entera de alojamiento y manutención, desde el 8 de marzo de 2020 y hasta el 31 de julio de 2020, y desde el 17 de enero de 2021 y hasta el 27 de febrero de 2021, más las dietas de alojamiento y manutención por asistencia a exámenes en octubre de 2020, noviembre de 2020, febrero de 2021 y al acto de clausura del curso en marzo de 2021, así como a las dietas por los gastos de todos los desplazamientos entre Alicante y Madrid, ida y vuelta, consecuencia de las órdenes de comisión de servicio emitidas por el IEF.

c.- En cuanto a la tercera cuestión controvertida, consiste en determinar si, de acuerdo con lo establecido en la orden de comisión de servicio del Director General del Instituto de Estudios Fiscales fechada electrónicamente el 5 de marzo de 2020, en la que se establecía cono fecha de inicio de la comisión de servicio, con la consideración de residencia eventual, el 8 de marzo de 2020, y como fecha de finalización de la comisión, el 31 de julio de 2020, y de acuerdo con lo establecido en la "Nota informativa del Director de la Escuela de Hacienda Pública de 18 de mayo de 2020, sobre las instrucciones y plazos a seguir para la reanudación de las sesiones presenciales del curso selectivo del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado", tiene derecho al resarcimiento de los gastos de alojamiento y manutención percibiendo la indemnización por residencia eventual desde el inicio del curso selectivo el 8 de marzo de 2020, y hasta la finalización del periodo comprendido en la orden de comisión de servicio de 5 de marzo de 2020 y de su situación de residencia eventual en Madrid, el 31 de julio de 2020 (tras la celebración de los exámenes presenciales realizados entre el 27 y el 30 de julio de 2020), al haber estado en situación de residencia eventual en ese periodo (soportando gastos de alojamiento y manutención), siguiendo el curso selectivo primero presencialmente, luego por medios telemáticos desde la suspensión de las clases presenciales a causa de las restricciones impuestas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Señala que en ningún momento el IEF anuló o modificó la orden de comisión de servicio de 5 de marzo de 2020, por lo que el periodo de comisión de servicios comprendido en la misma no se modificó, y debe ser indemnizado por residencia eventual pues las normas establecidas en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, no impiden indemnizar por residencia eventual los gastos de alojamiento y manutención, si una vez iniciada la asistencia al curso, por causa de fuerza mayor no se pueden impartir las clases presenciales y se imparten de forma telemática.

d.- En cuanto a la cuarta cuestión controvertida, consiste en determinar si se ajusta a Derecho o no la resolución del Director General del IEF de 25 de junio de 2021, en la que se la declaró deudor por importe de 1.471,10 euros, que hubo de pagar para evitar incurrir en procedimiento de apremio.

Indica que si se reconoce el derecho a ser indemnizada en el periodo comprendido en todo el periodo comprendido en la orden de comisión de servicio de 5 de marzo de 2020, o el derecho a ser indemnizada del 17 de enero de 2021 al 27 de febrero de 2021, o el derecho a que la indemnización por residencia eventual se abone aplicando el porcentaje del 50 % a la dieta de alojamiento y manutención, en cualquiera de los casos, la liquidación final de las dietas del curso selectivo en la que se calcula el saldo de 1.471,10 euros sería incorrecta.

TERCERO.- La Abogacía del Estado se opuso a la demanda expresando que el mes de marzo de 2020, la Resolución del Secretario de Política Territorial y Función Pública de 10 de marzo, sobre medidas a adoptar en los centros de trabajo dependientes de la AGE con motivo del COVID-19 y con carácter general el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, determinaron el cese de la formación presencial en el Instituto de Estudios Fiscales.

Indica que al haberse suspendido la formación presencial el día 14 de marzo pero haber recibido anticipo de la indemnización en concepto de residencia eventual hasta el 31 de mayo, es preciso proceder a la devolución de la parte del anticipo que corresponda conforme a lo regulado en el art.19.1 del RD 462/2002, y que el comisionado remita firmada la correspondiente cuenta justificativa de acuerdo a esta realidad, es decir, procedería recibir indemnización solamente por el periodo de tiempo comprendido entre el de 20 de enero ( fecha de inicio del curso) y 14 de marzo ( fecha de suspensión de la actividad formativa presencial), el resto debe devolverse.

Opone que el presupuesto de hecho fundamental que motiva la indemnización por residencia eventual es la asistencia al curso de que se trate por lo que desde la fecha en la que queda suspendida la formación presencial, como consecuencia de las medidas acordadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, no procede el derecho a percibir indemnización por residencia eventual, con excepción de los gastos de desplazamiento para el retorno al lugar de residencia habitual.

CUARTO.- A los efectos de la resolución del presente recurso conviene dejar precisados una serie de elementos fácticos, a saber:

a.- El demandante es funcionaria del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado, Subgrupo A1, al haber superado el proceso selectivo para el ingreso en el citado Cuerpo por el sistema de promoción interna, convocado por Resolución de 16 de noviembre de 2018 (BOE 22/11/2018) de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. En la Resolución se establece que, el proceso selectivo constará de dos fases: Oposición y curso selectivo.

b.- Habiendo superado la fase de oposición por el turno de promoción interna, se la convocó al curso selectivo de promoción interna impartido por el Instituto de Estudios Fiscales en Madrid desde el 9 de marzo de 2020 y hasta el 19 de febrero de 2021. La convocatoria se efectuó por Resolución de 28 de febrero de 2020 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se nombran funcionarios en prácticas del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado a los aspirantes que han superado, por el sistema general de acceso libre y por promoción interna, la fase de oposición de las pruebas selectiva, en la que se nombraron funcionarios en prácticas del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado a los aspirantes que habían superado la fase de oposición, con efectos del día 9 de marzo de 2020, en que comenzará el curso selectivo en el Instituto de Estudios Fiscales, sito en Madrid, Avenida Cardenal Herrera Oria 378.

c.- En el momento de ser convocada al curso selectivo, residía en Cantomera (Murcia), y estaba destinada como funcionaria en el ámbito de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Alicante. A los efectos de su desplazamiento se emitió Orden de comisión de servicio, notificada el 25 de mayo de 2020, para realizar el Curso en el Instituto de Estudios Fiscales con fecha de inicio el 9 de marzo de 2020 a las 09;00 horas. Dicha Orden autoriza su traslado por residencia eventual desde el 8 de marzo de 2020 al 31 de julio de 2020 aplicando el porcentaje del 30 % a la dieta entera de alojamiento y manutención del Grupo 2 a efectos de la indemnización por residencia eventual.

d.- La recurrente alquiló un piso, mediante un contrato de arrendamiento de temporada de 11 meses de duración, de febrero a diciembre de 2020, por 780,00 euros mensuales, aunque se pactó una rebaja del alquiler a partir del mes de junio, pagando en adelante 700,00 euros mensuales

e.- A causa de la pandemia del COVID-19, y de las restricciones impuestas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, las clases presenciales se suspendieron el 11 de marzo de 2020.

En fecha 11 de marzo de 2020, el IEF comunicó por correo electrónico a los alumnos el inicio del curso "Análisis Práctico del Plan General Contable Avanzado para funcionarios en prácticas de la XXIII Promoción de Inspectores de Hacienda del Estado" que comenzó el 12 de marzo de 2020 y finalizó el 11 de mayo de 2020.

En fecha 25 de marzo de 2020, el IEF comunicó por correo electrónico a los alumnos el inicio del curso de "Introducción a la Fiscalidad Internacional", con inicio el 24 de marzo de 2020 y que finalizó el 25 de mayo de 2020.

f.- En fecha 18 de mayo de 2020 el Director de la Escuela de Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales emite Nota Informativa "sobre las instrucciones y plazos a seguir para la reanudación de las sesiones presenciales del curso selectivo del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado" en la que se fija como fecha de inicio el 3 de junio de 2020 dando opción a seguir el curso de manera presencial o de forma telemática.

Dicha Nota contenía, también, una referencia a los derechos económicos de los alumnos de promoción interna desplazados de su lugar de residencia en la que se señalaba lo siguiente:

"En relación con los derechos económicos de los alumnos de promoción interna desplazados de su lugar de residencia lo siguiente, se mantendrán durante todo el mes de mayo. Una vez reanudado el curso podrán optar por alguna de las siguientes opciones:

El alumno que elija acudir a las instalaciones del IEF, y que tenía derecho al cobro de dietas por residencia eventual, seguirá cobrando las cantidades que le correspondan hasta que finalice el curso.

El alumno que opte por la modalidad a distancia siguiendo el curso desde su domicilio dejará de percibir la indemnización por residencia eventual, pero se le pagarán los gastos de desplazamiento y estancia en Madrid para la realización de los exámenes del curso, según lo que legalmente le corresponda.

El alumno que opte por seguir el curso a distancia, pero residiendo en Madrid (sin acudir a las instalaciones del IEF), tendrá derecho a seguir recibiendo el importe legalmente establecido como indemnización por residencia eventual, por estar desplazado de su lugar de residencia. En todo caso, deberá comunicar expresamente y acreditar esta circunstancia ante el órgano competente".

g.- Para asistencia a exámenes en el mes de octubre, se remitió, por correo electrónico, la Orden de Comisión de Servicio del Director General del Instituto de Estudios Fiscales (IEF) de 9 de octubre de 2020, con inicio de la comisión de servicio el 12 de octubre de 2020 y finalización de la comisión el 16 de octubre de 2020, sin la consideración de residencia eventual.

Para la asistencia a otros exámenes, el IEF remitió la Orden de Comisión de Servicio de 20 de noviembre de 2020, del Director General del Instituto de Estudios Fiscales, con inicio de la comisión de servicio el 22 de noviembre de 2020 y finalización de la comisión el 27 de noviembre de 2020 sin la consideración de residencia eventual.

h.- En diciembre de 2020, el Instituto de Estudios Fiscales emitió una nueva nota informativa en la que se comunicaba que las clases presenciales se reanudaban el 11 de enero y finalizarán el 26 de febrero de 2021.

La recurrente contrató alojamiento temporal en Madrid para la asistencia a las clases presenciales, desde el 17 de enero de 2021 hasta el 27 de febrero de 2021, por el que pagó 1.148,00 euros.

i.- En fecha 25 de enero de 2021, el IEF la notifica dos órdenes de comisión de servicio, firmadas electrónicamente por el Director General de Instituto de Estudios Fiscales en el margen izquierdo, la primera con fecha 22 de diciembre de 2020, con inicio de la comisión de servicio con consideración de residencia eventual el 10 de enero de 2021 y finalización el 26 de febrero de 2021, y la segunda, con fecha 19 de enero de 2021, con inicio de la comisión de servicio con consideración de residencia eventual el 17 de enero de 2021 y finalización el 5 de marzo de 2021, con una nota en la que se indica "rectificación fechas inicio y fin curso presencial debido al temporal de nieve".

j.- En fecha 2 de febrero de 2021, el IEF la notifica la orden de comisión de servicio de 1 de febrero de 2021 con inicio de la comisión de servicio con consideración de residencia eventual el 17 de enero de 2021 y finalización el 31 de enero de 2021, con una nota en la que se indica "rectificación fecha final del curso por cambio en la modalidad de impartición, pasando de presencial a online por motivos sanitarios".

En las tres órdenes de comisión de servicio citadas en este apartado, con consideración de indemnización por residencia eventual, se fija un porcentaje del 30 % de la dieta entera.

k.- Para la asistencia a los exámenes finales del curso selectivo, el IEF la remitió, por correo electrónico, la Orden de Comisión de Servicio del Director del Instituto de Estudios Fiscales, fechada electrónicamente el 6 de febrero de 2021, con inicio y final de la comisión de servicio el 14 de febrero de 2021 y el 19 de febrero de 2021, respectivamente.

l.- En fecha 24 de mayo de 2021, le fue notificada de la resolución del Director General del Instituto de Estudios Fiscales, fechada electrónicamente el 18 de mayo de 2021, en la que se acuerda:

"PRIMERO. Iniciar el procedimiento de reintegro parcial por importe de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (1.471,10 €).

SEGUNDO. Poner a disposición de los interesados el expediente para que, de acuerdo con el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento de Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de 15 días, contados a partir del siguiente al que se reciba la notificación del presente Acuerdo, puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes".

m.- La recurrente presentó cuenta justificativa en la que reclamaba los siguientes conceptos:

a.- NDEMNIZACIÓN RESIDENCIA EVENTUAL

(50 % (65,97+37,40) dieta alojamiento 65,97 € y dieta manutención 37,40 € grupo 2

.- del 08/03/2020 al 31/07/2020 146 días 7.546,01 €

.- del 17/01/2021 al 27/02/2021 41 días 2.119,09 €

TOTAL (A): 187 días. 9.665,10 €

b.- DIETAS

DIAS ALOJAMIENTO MANUTENCION TOTAL

Exámenes del 13/10/2020 al 16/10/2020 4 173,16 € 149,60 € 322,76 €

Exámenes del 23/11/2020 al 27/11/2020 5 214,74 € 187,00 € 401,74 €

Exámenes del 15/02/2021 al 19/02/2021 5 140,00 € 187,00 € 327,00 €

Acto de Clausura 09/03/2021 1 55,00 € 37,40 € 92,40 €

GASTOS DIETAS TOTALES (B): 15 582,90 € 561,00 € 1.143,90 €

C) LOCOMOCIÓN (matricula ....FWG)

KM €/KM COCHE TOTAL

08/03/2020 ORIHUELA-MADRID 418 0,19 € 79,42 79,42 €

31/07/2020 MADRID-ORIHUELA 418 0,19 € 79,42 € 79,42 €

12/10/2020 ORIHUELA-MADRID 418 0,19 € 79,42 €. 79,42 €

16/10/2020 MADRID-ORIHUELA 418 0,19 € 79,42 € 79,42 €

22/11/2020 ORIHUELA-MADRID 418 0,19 € 79,42 € 79,42 €

27/11/2020 MADRID-ORIHUELA 418 0,19 € 79,42 € 79,42 €

17/01/2020 ORIHUELA-MADRID 418 0,19 € 79,42 € 79,42 €

27/02/2021 MADRID-ORIHUELA 418 0,19 € 79,42 € 79,42 €

08/03/2020 ORIHUELA-MADRID 418 0,19 € 79,42 € 79,42 €

09/03/2021 MADRID-ORIHUELA 418 0,19 € 79,42 € 79,42 €

GASTOS LOCOMOCIÓN TOTALES (C): 4.180 794,20 € 794,20 €

TOTAL A+B+C: 11.603,20 €

ANTICIPO: 4.465,58 €

TOTAL A RECIBIR: 7.137,62 €

QUINTO.- La primera pretensión que se formula por la recurrente en el suplico de su demanda es que se declare su derecho a percibir la indemnización por residencia eventual, en el periodo comprendido en la orden de comisión de servicio de 5 de marzo de 2020 (desde el 8 de marzo de 2020, y hasta el 31 de julio de 2020), y parcialmente, para la parte del periodo establecido en la orden de comisión de servicio de 19 de enero de 2021, comprendida desde el 17 de enero de 2021 y hasta el 27 de febrero de 2021, aplicando en ambos periodos el porcentaje del 50 % a la dieta entera de alojamiento y manutención. Dos conceptos, pues, son los que se tienen que examinar:

a.- El primero hace referencia a los periodos con derecho a indemnización.

La Resolución de 16 de noviembre de 2018, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre y promoción interna, en el Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado, solo recoge, en relación con la Fase de Curso Selectivo, la siguiente previsión:

"El curso selectivo tendrᎠuna duración máxima de doce meses lectivos. Si durante el desarrollo del curso selectivo se produce la suspensión de las actividades lectivas como consecuencia de la inactividad estacional, los periodos de disfrute de vacaciones de los funcionarios en prácticas coincidirán con el de la suspensión de actividades lectivas. En el caso de que ya hubieran disfrutado de vacaciones con anterioridad en su totalidad o en parte, durante dicho periodo deberán reincorporarse a su puesto de trabajo por tiempo equivalente al del periodo vacacional disfrutado con arreglo a los criterios que fije el organismo de destino".

Como reflejamos en los datos de hecho acreditados y en relación con los dos periodos objeto de controversia, a la actora se la notificó, para el primero, una Orden de comisión de servicio para realizar el Curso en el Instituto de Estudios Fiscales con fecha de inicio el 9 de marzo de 2020 y fecha de fin el 31 de julio de 2020.

Para el segundo, hay tres órdenes de Comisión de Servicio del Director del Instituto de Estudios Fiscales de 22 de diciembre de 2020, por la que se autoriza su traslado por residencia eventual desde el 10 de enero de 2021 al 26 de febrero de 2021; de 19 de enero de 2021, por la que se autoriza su traslado por residencia eventual desde el 17 de enero de 2021 al 5 de marzo de 2021 y por la que se rectifica la anterior Orden a causa del temporal de nieve; y, la de 1 de febrero de 2021 por la que se autoriza su traslado por residencia eventual desde el 17 de enero de 2021 al 31 de enero de 2021 por la que se rectificaba la fecha final del curso por cambio en la modalidad de impartición, pasando de presencial a online por motivos sanitarios.

Es en este segundo periodo en el que centra la demandante la primera cuestión controvertida y lo hace en el entendimiento de que las modificaciones no pueden alterar los gastos en los que ya había incurrido habida cuenta el periodo inicial fijado de duración de dicha fase del curso. La recurrente reconoce en su escrito de demanda que las dos primeras órdenes le fueron notificadas el 25 de enero de 2021 y la tercera el 2 de febrero de dicho año. La tercera cuestión controvertida en demanda se refiere al primer periodo reseñado.

La cuestión que suscita la recurrente es que se le deben abonar los gastos por desplazamiento no hasta el 31 de enero de 2021 sino hasta 27 de febrero de 2021 y ello en base a que, en virtud de la primera orden notificada, procedió a realizar determinados gastos en función de su contenido.

Quedó acreditado que en diciembre de 2020, el Instituto de Estudios Fiscales emitió una nueva nota informativa en la que se comunicaba que las clases presenciales se reanudaban el 11 de enero y finalizarían el 26 de febrero de 2021 y que la recurrente contrató alojamiento temporal en Madrid para la asistencia a las clases presenciales, desde el 17 de enero de 2021 hasta el 27 de febrero de 2021. También quedó acreditado que el 2 de febrero de 2021, el IEF la notifica la orden de comisión de servicio de 1 de febrero de 2021 con inicio de la comisión de servicio con consideración de residencia eventual el 17 de enero de 2021 y finalización el 31 de enero de 2021, con una nota en la que se indica "rectificación fecha final del curso por cambio en la modalidad de impartición, pasando de presencial a online por motivos sanitarios".

Si tenemos en cuenta que, como señalamos en nuestra Sentencia de 23 de febrero de 2023 (rec. 2186/2020), que la finalidad de la fijación del porcentaje de indemnización no es afrontar los gastos que efectivamente se hayan producido, en función de la justificación documental de cada alumno, pues en ese caso quedaría en manos de cada cual la elección de la mayor o menor calidad de la manutención y alojamiento, con la consiguiente posibilidad de generar agravios, sino establecer una cantidad que ayude a soportar los costes de alojamiento y manutención en función del término medio de los mismos en la ciudad en que se celebra el curso, resulta evidente que la actora no puede exigir aquellos gastos en que pueda haber incurrido si el curso había finalizado pues su estancia en la ciudad resultaba ajena a dicha finalidad y en el presente caso la opción por el alquiler no justifica la ampliación ficticia del curso aunque sí se le deben abonar dicho gastos hasta el 2 de febrero pues fue cuando se le notificó la modificación del periodo. De hecho, el 6 de febrero de 2021 se le notifica nueva Orden de Comisión de Servicio del Director del Instituto de Estudios Fiscales con inicio y final de la comisión de servicio el 14 de febrero de 2021 y el 19 de febrero de 2021 y derecho a dietas por lo que la recurrente sabía que el curso había finalizado y su regreso lo era con ese fin específico por lo que, por esta vía, no puede solicitar el abono de unos gastos que carecen del soporte que le sirve de cobertura.

b.- En relación con la aplicación de un porcentaje del 50 % a la dieta entera de alojamiento y manutención.

Ya esta Sección ha resuelto esta cuestión en su Sentencia de 23 de febrero de 2023 (rec. 2186/2020) y que sigue el criterio sentado en las de 24 de febrero de 2022, rec. 89/2020, y 13 de junio de 2019, rec. 674/2017, en un recurso semejante al de autos en el que se impugnaba una Orden de Comisión de Servicios de funcionario en prácticas, del Curso de promoción del Cuerpo Técnico de Hacienda con idéntica reclamación a la ahora expresada.

En dicha Sentencia dijimos y mantenemos en orden a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, y que nos lleva a la desestimación de esta pretensión, lo siguiente:

" Planteado el debate en los términos descritos en el Fundamento de Derecho precedente, la primero que hemos de significar es que en torno a la cuestión que hoy se somete a nuestra consideración ya se han pronunciado distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo de diferentes Tribunales Superiores de Justicia que han llegado a conclusiones completamente divergentes respecto a la misma y así, mientras la Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña,- Sentencia, entre otras muchas, de 30 de Diciembre de 2011 (recurso 2478/2008 ) -, y de Castilla-León, sede de Valladolid,- Sentencia, entre otras, de 20 de Febrero de 2013 (recurso 936/2009 ) -, han estimado pretensiones como la hoy ejercitada en el proceso, las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Murcia,- en Sentencia, entre otras muchas, de 25 de Julio de 2008 (recurso 257/2004 ) -, y de Galicia ,- en Sentencia, entre otras, de 15 de Noviembre de 2017 (recurso 32/2017 ) -, ha llegado a una conclusión desestimatoria.

A juicio de esta Sala y Sección entre las dos posturas dicotómicas avanzadas es la última de las aludidas, la desestimatoria de la pretensión que se ejercita en el proceso, la que debemos concluir. Veamos el concreto porqué.

El artículo 7 Real Decreto 462/2002, de 24 de Mayo, sobre Indemnizaciones por Razón del Servicio , dispone que: "1. La asistencia a los cursos de capacitación, especialización o ampliación de estudios y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones públicas, así como a la de los módulos o cursos de capacitación o formación para el ascenso de los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o a la de cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna, contando con autorización expresa y siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal donde radique su residencia oficial y cualquiera que sea la duración de los mismos, podrá ser indemnizada, según su duración y el tipo de alojamiento, o como comisión de servicio o como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la correspondiente Orden de designación

2. No obstante, tendrá siempre la consideración de indemnización por residencia eventual, con los límites y las condiciones fijadas en los apartados 1 y 2 del artículo 6 del presente Real Decreto , la asistencia a las pruebas selectivas previas al curso de promoción para el ascenso por antigüedad de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a los cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna".

Por su parte el artículo 16 del propio Real Decreto 462/2002 establece:

" La cuantía del importe por indemnización de residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiera la comisión dentro del límite máximo, sin que se necesite justificación documental, del 80 por 100 del importe de las dietas enteras que corresponderían con arreglo a lo dispuesto en los anexos II y III del presente Real Decreto, según se trate de comisiones de servicio en territorio nacional o extranjero, respectivamente. El porcentaje a aplicar, incluso aunque fuera el máximo, deberá figurar de forma expresa en la orden de estas comisiones de servicios con la consideración de residencia eventual".

De este último precepto se desprende que la cuantía del importe de la indemnización por residencia eventual no viene determinada por la justificación documental que presente cada uno de los participantes en el Curso Selectivo correspondiente,- lo que, además de ir en contra del espíritu, finalidad y concepto de indemnización de residencia eventual, podría generar diferencias injustificadas en función de la mayor o menor calidad del alojamiento y manutención elegidos por cada alumno -, sino que se establece con carácter unitario por la autoridad que confiere la comisión, siguiendo los criterios previamente fijados, para lo que ha tenido en cuenta, en el supuesto que nos ocupa, el precio medio de la vivienda de alquiler en Madrid, en función de la información suministrada por el Ayuntamiento de Madrid.

Por otra parte, en el caso analizado y para la fijación del 30 % como cuantía de la indemnización de que se viene haciendo mención se tomó en consideración la Nota Informativa sobre la calificación como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual en el caso de la asistencia de funcionarios a pruebas y Cursos Selectivos para el acceso a otros Cuerpos de la Administración por promoción interna e instrucciones para su aplicación, emitida el 13 de Febrero de 2003, por la Subdirectora General de Organización, Planificación y Gestión de Recursos, Instituto de Estudios Fiscales, Secretaría de Estado de Hacienda, Ministerio de Hacienda, (véase la misma que obra unida al documento número 4 del Expediente Administrativo que se une a las actuaciones), que además de recoger los criterios expresados por la CECIR en Resolución de 24 de Octubre de 2002, sobre la correcta aplicación del Real Decreto de constante cita, añade otros aspectos dirigidos a la aplicación homogénea de esta materia en el ámbito del Instituto de Estudios Fiscales.

Conforme a dicha Nota Informativa, concretamente en su párrafo séptimo, el porcentaje de residencia eventual a que tenían derecho quienes se hallaren en el caso del recurrente, era el del 30 %, que es el previsto para los casos de Cursos Selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna de duración superior a 3 meses, que se desarrollen en localidad distinta al de la residencia oficial del funcionario en prácticas.

La Resolución dictada por el Director General del Instituto de Estudios Fiscales, Secretaría de Estado de Hacienda, Ministerio de Hacienda y Función Pública, hoy objeto de recurso, razona suficientemente el motivo por el que se ha optado por aquella fijación del 30 %, con los argumentos ya expuestos en el Fundamento de Derecho Primero precedente, los cuales estimamos lógicos y proporcionales, en cuanto fundados en motivos racionales que, aparte de evitar agravios comparativos, se apoyan en datos objetivos obtenidos del Ayuntamiento de Madrid.

Es más, también se justifica que la fijación en un 80 %, tal como se solicita por la parte actora, podría conducir a un enriquecimiento injusto a costa de los fondos públicos, porque el funcionario desplazado percibiría, no sólo el sueldo del subgrupo C1, más el complemento de destino de su nivel, resto de complementos asociados a su puesto, así como trienios (por mor de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Real Decreto 456/1986 ), y los costes de desplazamiento desde la residencia oficial de origen ( artículo 16.2 Real Decreto 462/2002 ), sino también una media de 2.522 euros mensuales (2.480,88 Euros para meses de treinta días y 2.563,58 Euros para meses de treinta y un días).

En base a la motivación que se contiene en la resolución administrativa impugnada aludida puede afirmarse que es racional y lógico el ejercicio por la Administración de la potestad discrecional que le confiere el artículo 16.1 del Real Decreto 462/2002 , por lo que con ello queda alejado cualquier riesgo de arbitrariedad, ya que la fijación del 30 % se ha atenido a criterios de proporcionalidad y racionalidad.

Piénsese que, incluso partiendo de la prueba documental aportada por el actor, el importe de 935 Euros mensuales por el alojamiento arrendado por el mismo está más cerca del 30 % fijado en las Órdenes de comisión de servicios que del 80 % solicitado, pues los 31,01 Euros diarios por alojamiento y manutención ( 30 % de la dieta entera) significan 930, 30 Euros mensuales (para los meses de 30 días), mientras que los 2.480,88 euros mensuales (para meses de 30 días) del 80 % darían lugar a un exceso desproporcionado.

Además, la documentación obrante en el Expediente Administrativo que se una a las actuaciones respalda la afirmación de la Administración, apoyada asimismo por otra prueba documental (información del Ayuntamiento de Madrid), de que 642 euros diarios es la media de la renta por el alquiler de un apartamento en Madrid, de modo que, al margen de que el actor haya abonado una cantidad mayor por el alquiler, no se aprecia falta de proporcionalidad ni arbitrariedad en la fijación del 30 % (véase documento número 4 del Expediente Administrativo que se une a las actuaciones).

Debe recordarse, por otra parte, que la finalidad de la fijación del porcentaje de indemnización no es afrontar los gastos que efectivamente se hayan producido, en función de la justificación documental de cada alumno, pues en ese caso quedaría en manos de cada cual la elección de la mayor o menor calidad de la manutención y alojamiento, con la consiguiente posibilidad de generar agravios, sino establecer una cantidad que ayude a soportar los costes de alojamiento y manutención en función del término medio de los mismos en la ciudad en que se celebra el curso.

No se ha acreditado que el precio medio del alquiler de una duración inferior al año en Madrid podría justificar la elevación al 80 % pretendido, pues las pruebas a que hemos hecho referencia evidencian precisamente lo contrario.

El hecho de que el recurrente haya optado por un alquiler que le exija el pago asimismo del período en que no permanece en él, como sucede en el período vacacional Navideño, no significa que no puedan encontrarse opciones más rentables (por ejemplo, en hostales o pequeños hoteles), que no exigirían el abono de tal lapso temporal".

En suma, la Sala entiende que las Ordenes de Comisión de Servicio del Director del Instituto de Estudios Fiscales de 22 de diciembre de 2020 y 19 de enero, 1 y 6 de febrero de 2021 son conformes a derecho sin perjuicio de los efectos de lo declarado en relación con la liquidación a practicar en ejecución de esta Sentencia.

SEXTO.- La tercera cuestión controvertida consiste en determinar si, de acuerdo con lo establecido en la orden de comisión de servicio de 5 de marzo de 2020 y en la "Nota informativa del Director de la Escuela de Hacienda Pública de 18 de mayo de 2020, sobre las instrucciones y plazos a seguir para la reanudación de las sesiones presenciales del curso selectivo del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado", la recurrente tiene derecho a ser resarcida de los gastos de alojamiento y manutención, percibiendo la indemnización por residencia eventual por todo el periodo comprendido en la orden de comisión de servicio firmada electrónicamente por el Director General del IEF el 5 de marzo de 2020.

La liquidación impugnada solo recoge el periodo del 8 al 14 de marzo de 2021 y, como indicamos más arriba, a los efectos de su desplazamiento se emitió Orden de comisión de servicio, notificada el 25 de mayo de 2020, para realizar el Curso en el Instituto de Estudios Fiscales con fecha de inicio el 9 de marzo de 2020 a las 09;00 horas y dicha Orden autorizaba su traslado por residencia eventual desde el 8 de marzo de 2020 al 31 de julio de 2020.

No es un hecho discutido que a causa de la pandemia del COVID-19, y de las restricciones impuestas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, las clases presenciales se suspendieron el 11 de marzo de 2020 y resultó acreditado en las actuaciones que en fecha 11 de marzo de 2020, el IEF comunicó por correo electrónico a los alumnos el inicio del curso "Análisis Práctico del Plan General Contable Avanzado para funcionarios en prácticas de la XXIII Promoción de Inspectores de Hacienda del Estado" que comenzó el 12 de marzo de 2020 y finalizó el 11 de mayo de 2020 y que en fecha 25 de marzo de 2020, el IEF comunicó por correo electrónico a los alumnos el inicio del curso de "Introducción a la Fiscalidad Internacional", con inicio el 24 de marzo de 2020 y que finalizó el 25 de mayo de 2020.

Tales correos acreditan que el curso continuó en manera on line. Sin perjuicio de lo expresado en la Nota informativa del Instituto de Estudios Fiscales, de fecha 18 de mayo de 2020, en relación con los derechos económicos de los alumnos de promoción interna desplazados de su lugar de residencia, si tenemos en cuenta que quedó acreditado el desplazamiento de la recurrente el 8 de marzo de 2020 y que la recurrente alquiló un piso, mediante un contrato de arrendamiento de temporada de 11 meses de duración, de febrero a diciembre de 2020, sin que conste reclamara dietas por desplazamiento a su ciudad de origen a partir del 14 de marzo y teniendo en cuenta que el curso se podía realizar telemáticamente, al no constar que la orden de servicios hubiera sido modificada en algún sentido en relación con las consecuencias derivadas de la aplicación del Real Decreto 463/2020, no cabe duda que los gastos de manutención y alojamiento deben ser abonados por el total del periodo reclamado, desde el 8 de marzo de 2020 y hasta el 31 de julio de 2020 pero al 30% por la razones ya esgrimidas en el anterior Fundamento.

SÉPTIMO.- La cuarta cuestión controvertida, como se señala en demanda, está directamente relacionada con las tres cuestiones controvertidas anteriores y consiste en determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Director General del IEF de 25 de junio de 2021, en la que se declara deudora a la recurrente por importe de 1.471,10 euros, y en consecuencia, si el pago efectuado, en fecha 9 de julio de 2021, de la deuda determinada en la resolución de 25 de junio de 2021, constituye un ingreso indebido que debe ser devuelto por el IE.

La Ley General Presupuestaria (Ley 47/2.003, de 26 de Noviembre) concretamente en su artículo 77, expresa lo siguiente: "A los efectos de esta Ley se entiende por pago indebido el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor".

No cabe duda que en la liquidación a la que se remite la resolución por la que se declara a la recurrente deudora a la Hacienda Pública por importe de 1.471,10 euros no resulta ajustada a derecho habida cuenta que los hechos sobre los que se fundamenta no son correctos a la vista del contenido de los anteriores Fundamentos, lo que determina que dicho requerimiento deba ser anulado, así como la liquidación lo que trae como consecuencia la devolución de lo indebidamente ingresado más, conforme al nº 4 de dicho artículo 77, el interés previsto en el artículo 17 de dicha Ley, desde el momento en que se produjo el pago hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro.

OCTAVO.- En base a lo anteriormente declarado procede declarar el derecho de la recurrente a percibir la indemnización por residencia eventual, en el periodo comprendido en la orden de comisión de servicio de 5 de marzo de 2020 (desde el 8 de marzo de 2020, y hasta el 31 de julio de 2020), y parcialmente, para la parte del periodo establecido en la orden de comisión de servicio de 19 de enero de 2021, comprendida desde el 17 de enero de 2021 y hasta el 2 de febrero de 2021, aplicando en ambos periodos el porcentaje del 30 % a la dieta entera de alojamiento y manutención.

No existiendo controversia en relación con los gastos de desplazamientos, por la totalidad de los viajes de ida y vuelta, entre Orihuela y Madrid, especificados en la cuenta justificativa aportada por la recurrente, así como sobre los importes correspondientes a las dietas de alojamiento y manutención por asistencia a exámenes en octubre de 2020, noviembre de 2020, y por la asistencia al acto de clausura en marzo de 2021, los mismos deberán ser objeto de abono.

En relación con estas cantidades y teniendo en cuenta que las órdenes de comisión de servicio no han sido anuladas y que los derechos económicos que asisten a la recurrente lo son en relación con la impugnación de la liquidación, al resultar la deuda líquida y exigible a raíz de lo declarado en esta Sentencia no producirá derecho a intereses salvo los derivados del artículo 106.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Se anula la deuda declarada en la resolución del Director del Instituto de Estudios Fiscales de 25 de junio de 2021 y se condena a la demandada a devolver el ingreso indebido efectuado el 9 de julio de 2021 por importe de 1.471,10 euros, en pago de la deuda declarada en la resolución del Director del Instituto de Estudios Fiscales de 25 de junio de 2021, más los intereses legales desde el 9 de julio de 2021, fecha del ingreso indebido.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, no procede imponer las costas del presente recurso a ninguna de las partes al ser parcial la estimación del recurso.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.