Sentencia Contencioso-Administrativo 70/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 434/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Juan Miguel, nacional de Perú, se dirige contra la sentencia de 30 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 496/2019.

Dicha sentencia, en el primero de sus fundamentos de derecho, identificó la resolución recurrida por don Juan Miguel? al decir que constituye el objeto del recurso determinar la conformidad a derecho la resolución de 1 de agosto de 2019 del Delegado del Gobierno en Madrid, dictada en el expediente NUM000, que le impuso una sanción de 501 euros, por la comisión de la infracción grave de encontrarse irregularmente en territorio español, tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, advirtiéndole de la obligación legal de abandonar el territorio español en el plazo de 15 días desde la notificación de la resolución.

La citada sentencia, en su parte dispositiva, acordó estimar " parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto...contra la resolución de 1 de agosto de 2019 del Delegado del Gobierno en Madrid, dictada en el Expediente NUM000, que acuerda imponer al actor una sanción de 501 euros, por la comisión de la infracción grave de encontrarse irregularmente en territorio español, procede anular parcialmente la resolución recurrida, dejando sin efecto la sanción impuesta, desestimado las demás pretensiones de la demanda..."

Continuando con el análisis de la sentencia apelada hemos de referirnos a las consideraciones en ella expresadas respecto de lo que se califica como primer motivo de impugnación del recurso contencioso-administrativo. Así, dice la sentencia apelada que el primer motivo se basa en la solicitud que el recurrente había realizado el día 4 de enero de 2019 para que le fue concedida una " autorización de estancia y prórroga por estudios".

La sentencia apelada despeja las dudas expresadas en la fundamentación jurídica de la demanda en la que el recurrente "parece indicar" que le había sido concedida una autorización de residencia por estudios.

Resuelve dicho motivo la sentencia apelada afirmando, por una parte, que el actor no acredita ser titular de ningún permiso o autorización de residencia por estudios; y, por otra parte, al recordar el contenido del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador en el que ha quedado reflejado que por resolución de 25 de abril de 2019 se inadmitió la solicitud formulada por el recurrente en relación con la solicitud de autorización de residencia por estudios.

En consecuencia, tiene en consideración la sentencia apelada que no se acredita que el recurrente disfrute de una autorización o permiso de residencia por estudios y que no acredita que sea titular de permiso de residencia en España, resultando que la propia administración, en la resolución por la cual se inició el procedimiento sancionador, pone de relieve que no se encontraba en trámite ninguna solicitud que hubiera formulado el interesado dirigida a obtener la regularización de su situación en España. Tal es así que dicho acuerdo de inicio del procedimiento sancionador refleja que la solicitud del recurrente de 4 de enero de 2019 fue inadmitida mediante resolución de 25 de abril de 2019, no habiendo acreditado el recurrente que hubiera entablado contra la misma recurso alguno que se encuentre pendiente de resolución.

Continuando con el análisis del recurso de apelación hemos de poner de relieve que la resolución recurrida impuso al actor una sanción de 501 euros, sanción que no resulta procedente actualmente en la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, aplicando la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, y que determinó la estimación del recurso interpuesto sobre la base de que la situación de estancia irregular puede conllevar, en su caso, la decisión de expulsión y que no cabe la posibilidad de sustituir por una sanción de multa. Concluye la sentencia apelada que " procede la estimación del motivo, dejando sin efecto la sanción".

Finalmente, analiza la sentencia apelada la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de 15 días, impuesta al recurrente mediante dicha resolución.

Después de citar lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como en el artículo 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, la sentencia apelada realiza las siguientes consideraciones:

"Se trata de una advertencia, no de una sanción, una orden o cualquier otra decisión ejecutiva, y el plazo máximo que establece la norma es el de quince días, salvo "que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes", lo que no solicita ni acredita la parte en el expediente administrativo, ni, incluso, acredita en el presente procedimiento judicial, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Al igual de la sorprendente pretensión de que en la impugnación de una resolución dictada en un expediente sancionador se acuerde por el Juzgador la concesión de un permiso de residencia, al carecer en absoluto de fundamento."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Juan Miguel, nacional de Perú, solicitando que se dicte sentencia anulando del acto impugnado y "conceda las dos pretensiones que han sido referidas en el recurso y han sido desestimadas en la sentencia apelada, y contenidas en el recurso contencioso-administrativo, accediendo a la suspensión de la obligatoriedad de abandono de territorio nacional en el plazo de 15 días y la imposibilidad de incoar ningún procedimiento de expulsión, sirviendo este recurso de petición de concesión de permiso de residencia, hasta que se resuelva la presente apelación"; también solicita la imposición de costas a la Administración demandada. El apelante explica en su recurso de apelación:

"Sobre el fondo del asunto tenemos que manifestar que la razón de la referencia al fallo de la Sentencia es que se solicitaba en el suplico del recurso:

"...en el caso de revocar la Resolución recurrida no imponiendo sanción alguna, se solicita tras la debida acreditación que se podrá hacer admitiendo las pruebas propuestas en esta demanda se conceda al ciudadano extranjero una prórroga de estancia por estudios".

La razón por la que se solicitó era porque el Letrado en otros procedimientos sancionadores se ha encontrado que el Tribunal no sólo ha estimado el recurso, sino que ha ido más allá y ha concedido permiso de residencia atendidas las circunstancias concretas del caso."

Y, también explica:

"La realidad es que cuando un extranjero se ve expuesto o está incurso en un procedimiento sancionador de expulsión aunque termine con una sanción de multa, ello no implica que durante el tiempo que se tramita el procedimiento de expulsión y la decisión en caso de impugnación judicial, al extranjero no puede solicitar, ni le puede ser concedida u obtener, durante ese trámite administrativo del expediente sancionador, ni hasta que se resuelva el procedimiento judicial de impugnación del resultado de ese procedimiento sancionador un permiso de residencia y la anulación de la referencia en la resolución de la obligación de abandonar el país en 15 días, porque la tramitación del procedimiento administrativo sancionador que luego es anulado respecto de la sanción también debe de extenderse no sólo a la anulación de la Sentencia, sino a las 2 pretensiones aquí aludidas ya que la sentencia debe de extender los efectos y amparar la reparación o compensación que la incoación del procedimiento sancionador ha supuesto que no es únicamente la imposición de una sanción sino la imposibilidad de la obtención de un permiso de residencia que no ha podido tramitar ni obtener durante el tiempo que se ha tramitado el procedimiento sancionador y su impugnación judicial que debe implicar que la estimación del recurso no sea parcial sino íntegra.

Respecto a la pretensión de la anulación de la obligación de abandono del territorio nacional en el plazo de 15 días es procedente ya que no tiene sentido anular sólo la sanción pecuniaria y dejar vigente la obligatoriedad de abandono de territorio nacional en dicho plazo, ya que no tiene sentido no extender los efectos de la Sentencia a dicha obligación que debe ser revocada al ser anulada la sanción pecuniaria y carecer de sentido mantener la obligación accesoria que se establecía en la resolución del procedimiento administrativo sancionador cuando es anulado el resultado o decisión adoptada en el seno de ese procedimiento sancionador."

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación alegando, en primer lugar, que el recurso de apelación no es más que una reiteración de las alegaciones formuladas en la demanda lo que incumple los criterios jurisprudenciales en relación con la naturaleza del recurso de apelación, y, para el caso de que dicha alegación no sea estimada solicita la confirmación de la sentencia apelada por considerar que es conforme a derecho.

TERCERO.- La primera de las cuestiones que procede abordar, teniendo en cuenta que el abogado del Estado plantea la inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica alguna de la sentencia apelada, es, precisamente, si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir dicha causa.

En relación con dicha alegación consta las actuaciones que se dio traslado al apelante a fin de que expresara su parecer respecto de la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso, habiendo presentado escrito oponiéndose a la misma.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que " las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998 , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que " el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )".

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Consideramos que en el presente caso no concurre dicha causa de desestimación del recurso habida cuenta de que el recurso de apelación interpuesto no ha incurrido en dicho defecto procesal al no haber reproducido miméticamente las alegaciones formuladas en la demanda al sostener la disconformidad a derecho del acto administrativo recurrido.

CUARTO .- Por tanto, hemos de entra a analizar las cuestiones planteadas por el apelante en su recurso de apelación.

Por una parte, el apelante parece que formula una pretensión dirigida a la obtención de una reparación o compensación como consecuencia de la tramitación del procedimiento sancionador, compensación que representada por la obtención, en vía judicial, de una especie de permiso de residencia, pues considera que durante la tramitación del procedimiento sancionador no ha podido tramitar, ni obtener, un permiso de residencia. Refiere en apoyo de dicha alegacion determinadas consideraciones en relación con la tutela judicial efectiva y el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

No cita, sin embargo, norma alguna en la que apoye su pretensión indemnizatoria, pretensión que procede desestimar habida cuenta de que la naturaleza fundamentalmente revisora de esta jurisdicción impide revisar un acto administrativo que no ha sido impugnado en vía jurisdiccional.

Hemos de recordar al respecto que su solicitud dirigida a obtener una autorización de residencia por estudios en España fue inadmitida, de tal manera que en el momento en el que fue dictado el acuerdo de inicio del procedimiento de expulsión el aquí apelante carecía de autorización o permiso de residencia en España, situación que el propio apelante no combate, y que se afirma claramente que en él concurre en la resolución administrativa de expulsión pues constituye el presupuesto de aplicación de la norma, esto es, lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aplicado al recurrente por la resolución de 1 de agosto de 2019 del Delegado del Gobierno en Madrid. Las alegaciones que formula el recurrente respecto de la imposibilidad de obtener un permiso o autorización de residencia durante la tramitación del expediente de expulsión o, en su caso, una vez que se hubiera dictado resolución administrativa decretado la expulsión, carecen de apoyo legal, recordando al respecto que el propio Real Decreto 557/2011 se refiere a aquellos supuestos en los cuales el extranjero hubiera obtenido un permiso o autorización de residencia no obstante haber recaído sobre el interesado una resolución de expulsión.

Dispone el artículo 241 relativo a la concurrencia de procedimientos:

"1. Si durante la tramitación del expediente seguido por el procedimiento preferente y por la causa prevista en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el extranjero expedientado acreditase haber solicitado con anterioridad a su iniciación una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y concordantes de este Reglamento, el instructor recabará informe del órgano competente sobre el estado de tramitación de dicha solicitud. En caso de que el interesado no reuniera, de acuerdo con la resolución que se dicte sobre la solicitud de autorización, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de residencia, el instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y, en caso contrario, procederá a su archivo. De entender procedente la prosecución del expediente y previo acuerdo dictado al efecto, continuará por los trámites del procedimiento ordinario regulado en este Reglamento.

2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada.

3. Los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31bis , 59 , 59 bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización."

Procede, en consecuencia, desestimar dicha pretensión.

Continuando con el analisis de las cuestines planteadas por el apelante hemos de recordar que el apelante expresa que hubiera resultado procedente que la sentencia apelada no solamente hubiera anulado la sancion de multa que le fue impuesta sino también la obligación de salida obligatoria de España.

La sentencia apelada explica al respecto que la obligación de salida respecto de la cual fue advertido el interesado por la resolución sancionadora no deriva, en sentido propio, de la sanción impuesta, sino que deriva de lo establecido, entre otros, en el artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, que regula los derechos y libertades de los extranjeros en españa y su integración social, pues dicha obligación no solamente aparece ligada a aquellos supuestos en los que se haya decretado la expulsión del territorio nacional como consecuencia de la imposición de una sanción, sino que también aparece ligada a aquellos supuestos en los que la expulsión administrativa hubiera sido aplicado como medida, y no como sanción. Además, también aparece ligada a los supuestos en los cuales el extranjero carezca de autorización para encontrarse en España. Por tal motivo entendemos que cita lo dispuesto en el artículo 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que establece que " en los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte ..."

Por tanto, la advertencia de la salida obligatoria no deriva propiamente de la sanción impuesta sino de la situación en la que se encuentra el recurrente, sin título o autorización de residencia que ampare su estancia en España, situación expresamente reconocida por don Juan Miguel.

La sentencia apelada no anuló la resolución de 1 de agosto de 2019 que impuso al actor una sanción de 501 euros, limitándose formalmente a anular la sancion. Así se declaró en el segundo de sus fundamentos de derecho y en la parte dispositiva de la misma.

Dado que el recurso de apelación ha sido interpuesto únicamente por el recurrente y que el abogado del Estado, aun cuando se ha opuesto a la apelación, no ha formulado adhesión a la misma, resulta claro que al estar prohibida la denominada "reformatio in peius", no podemos entrar a analizar otras cuestiones distintas de las formuladas por el apelante y que pudieran revertir en su perjuicio. No obstante, consideramos que procede dar una respuesta estimatoria a la pretensión formulada por el recurrente en el sentido de anular la resolución de expulsión, y no únicamente la sanción de multa, habida cuenta de que la aplicación al caso de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citadas en la sentencia apelada conduce a tal conclusión, no resultando adecuado mantener en el mundo jurídico la resolución sancionadora basada en el presupuesto fáctico de aplicación de la norma (estancia en España sin autorización o permiso), pero sin anudar a la misma consecuencia jurídica prevista formalmente para la infracción que se declara cometida. Por ello procederá anular la resolución recurrida.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional considera este tribunal que no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;