Sentencia Contencioso-Administrativo 74/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 444/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Jose Luis, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 25 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo número 158/2021 seguido por el Procedimiento Abreviado, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de 3 de marzo de 2021, dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid en el expediente NUM001, que decretó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Las circunstancias tenidas en cuenta en la citada resolución, expresadas en su fundamentación fáctica, son:

"El día 22/10/2020 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el Centro Penitenciario de C.I.S. de DIRECCION000, donde se encontraba Vd. internado cumpliendo una pena privativa de libertad de 6 años y 6 meses de prisión, condenado por un delito de tráfico de drogas, por sentencia de fecha 06/06/2017 dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas, sección 6, ejecutoria 62/2016.

/.../

En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta."

La sentencia apelada, en el tercero de sus fundamentos de derecho, realiza las siguientes precisiones:

"Se plantea en el presente procedimiento la cuestión relativa a la expulsión derivada de la aplicación del art. 57.2 de la Ley orgánica 4/2000, para ciudadanos extracomunitarios. Cabe recordar que el artículo 57.2 LOEX, antes transcrito, reza que asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera del España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. Sobre la base de esta redacción, y según las sentencias STC 131/2016 y 201/2016, en primer lugar, debe motivarse en cualquier caso la Sentencia que aplique la anterior norma.

Sobre la interpretación de este artículo el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 191/2019, de 19 de febrero de 2019 (número de recursos 5607/2017) afirma en el fundamento de derecho cuarto que:

"Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española".

La citada sentencia es vinculante para los órganos jurisdiccionales en los términos que derivan del artículo 1.6 del Código civil (" la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico o la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho") y de la normas procesales, que no es necesario citar, que regulan el recurso de casación y permite casar una sentencia de un tribunal inferior cuando se aparte de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Además, la citada doctrina ha sido reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo número 50257/2019, de 27 de febrero de 2019, recurso de casación 5809/2017.

Por lo tanto, la doctrina del Tribunal Supremo expuesta anteriormente es aplicable al presente supuesto al haber sido condenado el recurrente por a la pena de pena de seis años y seis meses de prisión por tráfico de droga por sentencia de fecha 6 de junio de 2017, dictada por la Audiencia provincial de las Palmas.

Además de condena por violencia doméstica y de género a la pena de nueve meses y un día de prisión por un delito de violencia doméstica y de género, impuesta por el juzgado número 32 de Madrid, en virtud de sentencia de 9 de diciembre 2015, a seis meses de prisión por un delito de creación, financiación, integración a grupo criminal impuesta por la Audiencia de las Palmas de Gran canaria, en virtud de sentencia de 13 de marzo de 2017. En la resolución impugnada se motiva porque la conducta del demandante constituye una amenaza real y actual contra el orden público y la seguridad ciudadana.

Por lo tanto, en este caso, la resolución se encuentra motivada y atendiendo a las circunstancias mencionadas en el expediente administrativo no procede dejar sin efecto la expulsión, puesto que aun valorando las circunstancias personales alegadas, siendo para ello necesario acreditar el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales, decae ante la gravedad de los delitos cometidos revisten para la sociedad, desde el año 2005 que lleva residiendo en España acredita falta de adaptación y de cumplimiento de las normas de convivencia.

En consecuencia, cumple la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Jose Luis solicitando su revocación y la estimación del recurso contencioso-administrativo por él interpuesto, y, en definitiva, que se declare nula la resolución recurrida, y, en su caso, le sea impuesta una multa, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega su arraigo en España, que la sentencia apelada no ha valorado adecuadamente sus circunstancias de arraigo ni tampoco los antecedentes delictivos a los que se refiere, y que nunca se le notificó la orden de ingreso en prisión.

Dice don Jose Luis:

- la sentencia incurre en falta de motivación pues desestima el recurso sin atender debidamente a sus circunstancias personales, las cuales, por dramáticas, en lo relativo al desamparo de sus hijos, imponen una solución más proporcionada.

- Llegó a España en 2005, y desde el primer momento hizo todo lo posible por integrase en nuestro país, se empadronó y comenzó a buscar trabajo; conoció a su pareja, doña Custodia, de nacionalidad colombiana. De dicha unión nacieron en España, en 2008, dos hijos menores, Dolores y Eugenio, e nacionalidad española. Dolores y Eugenio padecen un grado de discapacidad de 36 y 40 por ciento, respectivamente, lo cual les hace especialmente dependientes. Vive actualmente en Madrid, y una vez superado el período de prisión y obtenida la libertad condicional, es su intención convivir con su familia en un domicilio en Madrid.

- Es evidente su arraigo familiar y merece una oportunidad para legalizar su situación también por motivos humanitarios.

- La sentencia no ha tenido en cuenta que fue denegada su expulsión por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, en la Ejecutoria Penal nº 23/2017, auto de 9 de abril de 2018, en trámite de sustitución por expulsión de la ejecución de la pena (en este caso 6 años y un día de prisión), por considerar el Tribunal su arraigo familiar en España.

La administración demandada se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada así como la de la resolución administrativa recurrida por la que se decretó la expulsión del aquí apelante por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por un delito de seis años y seis meses de prisión por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud e integración en grupo criminal según sentencia firme, dictada el 6 de junio de 2017, la cual se reseña en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia.

Pone de relieve el abogado del estado que " Se da la circunstancia (página 4 de la sentencia apelada) que al recurrente le fue impuesta una condena anterior por violencia doméstica y de género, por un período de nueve meses y un día de prisión y poco antes de la sentencia que consideramos, otra condena por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria a seis meses de prisión por un delito de creación y financiación de grupo criminal. Además, atesora múltiples detenciones policiales documentadas en los folios 13 a 15 del expediente administrativo.

La cuestión controvertida se centra en analizar la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, alegando la parte actora que tiene arraigo social y familiar en España, por ser progenitor de dos hijas discapacitadas, habiendo estas obtenido la nacionalidad española. Sobre la supuesta falta de motivación de la sentencia poco diremos, pues la censura jurídica actora choca ante la profusa cita que en aquella se contiene de doctrina legal y normativa aplicable al caso, aun cuando la misma no resulte aceptable, como es comprensible, para la tesis del apelante. Es destacable en este sentido la cita que se nace de la STS 19/2019, de 19 de febrero de 2019, Rec. 5607/2017 , sobre la interpretación que ha de darse sobre esta materia a la Directiva 2003/109/CE , que en la Directiva 2003/109/CEE, de 25 de noviembre, en su artículo 12 , relativa a los residentes de larga duración, según la cual los estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad pública.

La Directiva, por tanto, no impide la expulsión de un residente de larga duración, si bien exige que ello lo sea porque represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y tras valorar las circunstancias del presente asunto, no resulta posible adoptar otra resolución que no sea la de expulsión del territorio nacional."

También pone de relieve que, aunque el recurrente alega que su residencia en España se remonta al año 2005, ha quedado de manifiesto que esa residencia no ha sido legal, al menos durante todo el tiempo de duración de la misma, y tampoco puede considerarse tiempo de residencia legal a los efectos de la obtención de la obtención de una autorización administrativa de residencia el tiempo que el recurrente ha pasado en prisión. Por lo tanto, no ha acreditado que sea un residente de larga duración.

TERCERO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por conducta dolosa constitutiva de delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

No se cuestiona que concurra el presupuesto jurídico de aplicación de la norma, esto es, el presupuesto de aplicación del 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en cuanto a la pena tipo prevista para los delitos por los cuales ha sido condenado don Jose Luis a penas privativas de libertad. No nos centramos, por ello, en dicho analisis, si bien resulta claro que la pena señalada en el Código penal para el delito expresamente contemplado en la resolución por la cual se decretó la medida de expulsión del recurrente del territorio nacional cumple dichas exigencias jurisprudenciales, habida cuenta de que fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal.

Ha de ponerse de relieve que, según consta en el expediente administrativo y reconoce expresamente el apelante en su recurso de apelación, en el momento en el que se dictó resolución de inicio del expediente de expulsión don Jose Luis se encontraba cumpliendo una pena privativa de libertad en el centro penitenciario. Así se dice claramente en el acuerdo de inicio del expediente sancionador. Consta en el expediente administrativo que el aquí apelante formuló alegaciones en las que, básicamente, venía a afirmar el gran arraigo que tiene en España y sobre todo arraigo familiar.

También consta en el expediente administrativo, tal y como pone de relieve la sentencia apelada, la certificación del Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia en la que quedan reflejadan las diversas ocasiones en las que ha sido dictada sentencia condenatoria contra don Jose Luis, sentencias que no se refieren únicamente a la contemplada expresamente en la resolución por la cual se decretó su expulsión del territorio nacional y que integra el supuesto fáctico y normativo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sino que también resultan ilustrativas y justificativas de las ocasiones anteriores en las que el apelante fue condenado por la comisión de hechos delictivos, entre otros, claramente atentatorios a los valores de la familia.

La resolución administrativa cuestionada, como acertadamente considera la sentencia apelada, contiene una motivación suficiente habida cuenta de que ha proporcionado al recurrente los datos necesarios para la interposición del recurso jurisdiccional. En ella se contempla el presupuesto de aplicación del citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la condena impuesta al aquí apelante, a pena privativa de libertad de seis años y un día de privación de libertad, decretada por la Audiencia Provincial en la ejecutoria expresamente citada en el primero de los fundamentos fácticos de dicha resolución, y a los que más arriba nos hemos referido. También expresa dicha resolución, aun cuando sea de manera escueta, que las alegaciones formuladas por el interesado en vía administrativa no desvirtúan los hechos contemplados en dicha resolución, en coherencia con el escasisimo material probatorio aportado por el interesado con el escrito de alegaciones presentado en el expediente administrativo. No es posible concluir por tanto, como pretende, que dicha resolución carezca de la necesaria motivación.

Tampoco es posible concluir que la sentencia apelada no resulte suficientemente motivada, habida cuenta de que en ella se da una explicativa y razonada respuesta a la pretensión formulada así como a los motivos de impugnación y alegaciones por don Jose Luis. No resultan de recibo las alegaciones que formula el apelante con su recurso de apelación cuando afirma que la sentencia apelada carece de la necesaria motivación, pues en la sentencia se citan de manera sintética los motivos de impugnación formulados por el recurrente, así como de oposición formulados por la administración demandada; se cita de manera clara la legislación aplicable y la jurisprudencia de aplicación a casos como el presente, y se analizan las alegaciones formuladas así como las pruebas aportadas en apoyo de las mismas, concluyendo en sentido desestimatorio ycontrario al pretendido por don Jose Luis. El apelante ha podido conocer perfectamente los motivos por los cuales ha sido desestimado su recurso jurisdiccional y en torno a dichos motivos ha construido su discurso en el recurso de apelación interpuesto, sin que se le haya causado indefensión alguna. Por ello, procede rechazar que la sentencia apelada incurra en defecto de motivación relevante por haber causado algún tipo de indefensión a la parte.

Más bien, como pone de relieve el abogado del Estado, lo que el apelante plantea mediante la alegada falta de motivación de la sentencia apelada es su desacuerdo con la valoración en ella efectuada respecto de sus circunstancias personales dado que, en el sentir del recurrente, dichas circunstancias deberían haber determinado la estimación del recurso y la anulación de la resolucion de expulsión. Pero tal parecer no ha sido el considerado y razonado en la sentencia apelada en la que, analizando las circunstancias personales del recurrente y su alegado arraigo en España, se concluye la procedencia de mantener la medida de expulsión.

Es necesario insistir en que la expulsión del territorio nacional decretada respecto del aquí apelante no constituye una sanción que pueda ser graduada tal y como parece que pretende don Jose Luis al solicitar, con carácter subsidiario y para el caso de que no sea anulada la resolución de expulsión, que le sea impuesta una sanción de multa. No estamos ante un expediente de naturaleza sancionadora, ni tampoco estamos ante una consecuencia jurídica, la expulsión, que tenga naturaleza sancionadora. Se trata de una medida.

Como pone de relieve la sentencia apelada concurre el presupuesto de aplicación de la norma y doctrina del Tribunal Supremo habida cuenta de que consta que el aquí apelante ha sido condenado a la pena privativa de libertad de pena de 6 años y 6 meses de prisión por la comisión de un delito de tráfico de droga de las que causan grave daño a la salud, en virtud de sentencia de fecha 6 de junio de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria. Y, además, también queda claramente reflejado en el expediente administrativo, la condena por violencia doméstica y de género a la pena de 9 meses y 1 día de prisión por un delito de violencia doméstica y de género, impuesta por el juzgado número 32 de los de Madrid, en virtud de sentencia de 9 de diciembre 2015, y, a la pena de 6 meses de prisión por un delito de creación, financiación, integración a grupo criminal impuesta por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran canaria en virtud de sentencia de 13 de marzo de 2017. Tales hechos suponen un claro atentado al orden y a la seguridad ciudadana y reflejan que la conducta del demandante constituye constituye una amenaza real y actual dichos bienes jurídicos.

En relación con el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales hemos de recordar en este punto que el apelante no desvirtúa las consideraciones expresadas en la sentencia apelada habida cuenta de que en la misma se pone de relieve que no basta con la mera alegación de ostentar responsabilidades de esa naturaleza sino que también es necesario acreditar que se cumple objetivamente con dichas obligaciones y responsabilidades, lo cual no acontece en el presente caso en el que el recurrente no acredita dicho complimiento, denotando, además, por su conducta delictiva, su falta de adaptación a la sociedad así como el cumplimiento y observación de las normas de convivencia.

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

" Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) - y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017), entre otras mas recientes, asi en la sentencia dictada en el recurso de casación número 4687/2019, de 29 de julio de 2020.

La sentencia apelada realiza un análisis de la aplicación de dichos criterios, que tampoco cuestiona el apelante pues la resolución impugnada en la instancia se ha dictado con fundamento en el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado el recurrente por conducta dolosa constitutiva de sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 257/2019, de 27 de febrero, dictada en el recurso de casación número 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores sentencias del Tribunal Supremo, asi la núm. 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etec, en atención al principio de proporcionalidad, resulta procedente también en estos casos se ha dado aplicación al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y ese ha sido el proceder aplicado en las consideraciones expresadas en la sentencia de instancia en las que se realiza un análisis de las circunstancias concurrentes alegadas por el recurrente.

CUARTO .- Debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

QUINTO .- Consideramos que la valoración de las circunstancias del presente caso, especialmente las diversas ocasiones en las cuales el apelante ha sido condenado por la comisión de hechos delictivos, a penas privativas de libertad, no debe conducir a la revocación de la sentencia apelada. Sin poner en cuestión la razones de índole familiar que afectan al recurrente y apelante es lo cierto que hemos de concluir con la sentencia apelada que concurre una falta probatoria relevante respecto del cumplimiento por su parte de las obligaciones derivadas de la filiación. Y, sin embargo, por otra parte, concurren circunstancias de carácter grave cuáles son las diversas ocasiones en las cuales ha sido condenado por hechos delictivos que resultan realmente repulsivos para nuestra sociedad, incluso a atentado a bienes jurídicos que tienen que ver con la familia y el respeto de todos y cada uno de sus integrantes. A tal conclusión se llega sí tenemos en cuenta la hoja histórico penal que obra en el expediente administrativo que ha sido expresamente citada en la sentencia apelada y que refleja con claridad que las diversas ocasiones en las que el aquí apelante ha sido condenado a penas privativas de libertad, además de la contemplada en la resolución por la cual se decretó su expulsión, que constituye un hecho delictivo susceptible de integrar el presupuesto de aplicación del artículo 57.2 de la LOEXIS. En cuanto al compromiso que para el orden público y la paz pública y social suponen las conductas cometidas por el aquí apelante, no cabe duda de que la gravedad de las penas impuestas se corresponde con la gravedad de su conducta y sancionada penalmente. En el momento de la incoación del expediente sancionador el apelante se encontraba cumpliendo condena a pena privativa de libertad. No ha acreditado el apelante las visitas que durante el tiempo de su estancia en prisión haya recibido regularmente de familiares.

Consideramos, en consecuencia, que la medida de expulsión que fue acordada en la resolución recurrida resulta proporcionada a las circunstancias del caso y la confirmación de la sentencia apelada resulta procedente pues se ha asentado en los datos probatorios aportados por el interesado y en los datos constatados en el expediente administrativo.

Compartimos el criterio de valoración expresado en la sentencia apelada teniendo en cuenta la gravedad de las conductsa por las que fue condenado. Los datos de arraigo a los que se refiere el recurrente están presentes a través de los documentos por él aportados pero no pueden servir total y plenamente para contrarrestar el disvalor que se deriva de su conducta delictiva. La decisión de expulsión resulta procedente habida cuenta de que sus conductas delictivas, en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, revela la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. Las circunstancias familiares en las que pretende apoyar una decisión diferente, no han resultado plenamente corroboradas, como ya puso de relieve la sentencia apelada, pues si bien ha acreditado su paternidad no ha quedado acreditado, como también pone de relieve la sentencia apelada, la forma y manera en la cual cumple con sus obligaciones paterno filiales.

Procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante en cuantía máxima de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;