Última revisión
02/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 77/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 519/2022 de 26 de enero del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS
Nº de sentencia: 77/2023
Núm. Cendoj: 28079330102023100110
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:979
Núm. Roj: STSJ M 979:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010310
PROCURADOR Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
En la Villa de Madrid a 26 de enero de 2023.
Ha sido parte apelada la
Antecedentes
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
En el primero de los fundamentos de derecho la sentencia apelada pone de relieve que la citada resolución inadmitió a trámite la solicitud formulada por don Javier por carecer de fundamento pues el interesado no era titular de ningún tipo de autorización para residir en España, encontrándose, por tanto, en situación irregular según lo dispuesto en la Disposición Adicional 4ª de la Ley Orgánica 4/2000, resolución que es objeto de impugnación mediante el recurso contencioso-administrativo.
La citada resolución expresa como causa de la inadmisión lo siguiente:
"Examinada la documentación presentada consultado el Registro Central de Extranjeros se comprueba que el solicitante no acredita encontrarse en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 148 Real Decreto 557/2011... toda vez que no tiene residencia legal en vigor desde 4/10/ 016 fecha en la UE le caducó la autorización de residencia temporal para familiares de ciudadanos UE."
En la instancia el recurrente formuló como motivos de impugnación de la resolución recurrida:
- la obtención por silencio positivo del permiso solicitado conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, pues desde que presentó su solicitud de tarjeta de larga duración en régimen ordinario (26/04/2021) hasta que, la Delegación del Gobierno le notificó la resolución ahora recurrida (04/10/2021), transcurrieron más de tres meses.
- Ha sido titular de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea desde el 25/10/2011 hasta el 24/10/2016, al estar casado con la ciudadana española, Dª Miriam, habiendo residido legalmente en España durante más de cinco años.
La sentencia apelada desestimó el recurso en atención a los siguientes razonamientos jurídicos:
"Del expediente administrativo cabe constatar que la parte recurrente no tiene residencia legal en vigor desde 4 de junio de 2016/10/2016 en la que le caducó la autorización de residencia temporal para familiares de ciudadanos UE. La parte actora fue titular de una autorización de residencia en régimen de comunitario, lo que determina la aplicabilidad de la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2018 (asunto C-246/17) que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado Belga, en relación con el artículo 10.1 de la Directiva 2004\38\CE relativa a la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión y las consecuencias del incumplimiento del plazo previsto para su expedición, como acertadamente señala la Abogacía del Estado. Concluye el TJUE en el sentido de que "La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia a un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1 de la Directiva 2004/38, sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".
El recurso de apelación ha sido articulado en atención a la siguiente argumentación:
- se trata de una solicitud de autorización de residencia de larga duración regulada en el articulo 148.1 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.
- El 26 de abril de 2021 solicitó la autorización de residencia de larga duración de régimen general al haber sido con anterioridad titular de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE durante 5 años, como cónyuge de una ciudadana comunitaria.
- La Delegación del Gobierno dicta la resolución de 3 de septiembre de 2021, notificada el 4 de octubre de 2021y resuelve inadmitir a trámite la solicitud formulada por carente de fundamento toda vez que no es titular de ningún tipo de autorización para residir en España...toda vez que no tiene residencia legal en vigor desde el 24/10/2016 fecha en que caducó la autorización de residencia inicial de familiar de ciudadanos miembros de la UE.
- Reitera que ha solicitado una autorización de residencia de larga duración de régimen general, de los artículos 32.2 de la L.O. 4/2000 de Extranjería, y 148.1 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, al haber residido de forma legal y continuada en España durante 5 años como titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE con plazo de validez desde el 27/10/2011 hasta el 26/10/2016.
- Que le fue denegada la renovación de la tarjeta de residencia de familiar de la UE.
- La administración no ha valorado si cumplía los requisitos exigidos para la concesión de la autorización de residencia de larga duración, pues inadmitió la solicitud al no constarle que fuera titular de ningún tipo de autorización para residir en España.
- Entre la fecha de presentación de la solicitud (26/04/2021) hasta la notificación de la resolución que la inadmitía a trámite (04/10/2021), han transcurrido más de tres meses, tiempo máximo para resolver las renovaciones de tarjetas de residencia y de larga duración, para el caso de que estas sean desestimadas o inadmitidas.
- La Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establece que "...
Por su parte, el abogado del Estado, se opone a la estimación del recurso de apelación por considerar que la sentencia apelada es conforme a derecho, y que está claro que la renovación exige la presentación en plazo, y por ello la inadmisión de la solicitud es conforme a derecho. Considera que del expediente administrativo se desprende que el recurrente no tiene residencia legal en vigor desde 4/10/2016 fecha en la que le caducó la autorización de residencia temporal para familiares de ciudadanos UE, elemento que no resulta controvertido. Considera que no resulta aplicable el régimen del silencio positivo habida cuenta de que el actor fue titular de una autorización de residencia en régimen de comunitario, lo que determina la aplicabilidad de la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2018 (asunto C-246/17) que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado Belga, en relación con el artículo 10.1 de la Directiva 2004\38\CE relativa a la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión y las consecuencias del incumplimiento del plazo previsto para su expedición. Considera que en el presente aun habiéndose dictado la resolución fuera del plazo de tres meses previsto en la normativa citada, la aplicación del régimen del silencio administrativo positivo prevista en el segundo apartado de la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, resulta contraria a la normativa comunitaria, si el solicitante no reúne los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida conforme a la normativa aplicable. Añade el abogado del Estado que los delitos cometidos por el actor (que pormenorizadamente pone de relieve), antes de presentar la solicitud de la autorización de residencia denegada por la resolución recurrida constituyen un dato negativo que que constituyen un menoscabo del orden público y seguridad pública revelándose su conducta delictiva como antisocial que, desde luego, no le hace merecedor de obtener una autorización de residencia de larga duración.
La primera cuestión que hemos de analizar es la relativa a sí el aquí apelante habría obtenido el permiso de residencia solicitado, de larga duración en régimen ordinario, como consecuencia de la falta de respuesta administrativa en el plazo de tres meses desde que presentara su solicitud.
Reconoce el apelante que presentó su solicitud el día 26 de abril de 2021 y que hasta el día 4 de octubre de 2021 no le fue notificada por la Delegación del Gobierno en Madrid la resolución por la cual se inadmitió la misma, por ser manifiestamente carente de fundamento habida cuenta de que el interesado no disponía de documentación alguna en vigor habilitante para residir en España.
Un examen del expediente administrativo pone de relieve que al folio 38 constan dos intentos de notificación de la resolución citada, practicados el día 14 y 16 de septiembre de 2021 resultando en ambos casos el destinatario ausente de su domicilio en las horas del día que fueron practicados a ambos intentos, el primero de ellos por la mañana, y el segundo de ellos, por la tarde. Habiéndose dejado el aviso correspondiente la notificación fue retirada en el servicio de correos por el destinatario en la fecha indicada. Por tanto, la fecha a considerar no es, como propone el apelante el día 4 de octubre de 2021, sino la fecha en la cual se practicaron validos intentos de notificación de la resolución recurrida habida cuenta de que la obligación que pesa sobre la administración de dictar resolución y notificarla en plazo ha de entenderse válidamente cumplida a través de la práctica de los intentos de notificación en el domicilio designado, como acontece en el presente caso.
No obstante, resultaría irrelevante a los efectos que interesan que se consideremos una u otra fecha habida cuenta de que tomando en consideración cualquiera de ellas resultaría que habría transcurrido un periodo superior a los tres meses, considerando como día inicial el 26 de abril de 2021.
El artículo 148 del Real Decreto 557/201, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, dispone:
"
Y el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
"
Pues bien, la solicitud de residencia de larga duración exige acreditar haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años ( articulo 148.1 del Real Decreto 557/201, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009).
Esa residencia previa, además, ha de ser "
En el presente caso, como resulta de la resolución recurrida, la administración ha considerado que la solicitud formulada por el recurrente carece totalmente de fundamento, no sólo porque el solicitante no acredita una residencia anterior y continuada en los términos exigidos por la legislación y jurisprudencia de aplicación, toda vez que no tiene residencia en vigor desde día 4 de octubre de 2016, habiendo presentado su solicitud el 6 de abr de 2021.
Aun cuando la resolución administrativa inadmitió la solicitud resultan claros los motivos por los cuales la administración considera que la solicitud formulada carece totalmente de fundamento y cita expresamente la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
No obstante, concurran motivos de inadmisión o desestimación de la solicitud de residencia de larga duración, se plantea si la tardanza de la administración en resolver y notificar la resolución dictada en el expediente le hace acreedor de la autorización de residencia solicitada. Cita en su apoyo, entre otras, diversas sentencias dictadas por esta sala y sección.
En el caso que ahora examinamos hemos de partir de la consideración de que no existe discrepancia entre las partes que se haya puesto de manifiesto respecto de las fechas contempladas por apelante al formular su alegación de haber ganado el derecho al permiso de residencia solicitado como consecuencia del silencio administrativo.
Así, no existe discrepancia respecto de la fecha de la solicitud de residencia de larga duración ni existe discrepancia respecto de la fecha en la que caducó la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea de la que fue titular, el 4 de octubre de 2016.
La resolución de inadmisión fue dictada con fecha 3 de septiembre de 2021, constando dos intentos de notificación el día 14 y el día 16 de septiembre de 2021, dando respuesta a la solicitud de 26 de abril de 2021.
Por tanto, desde la fecha en la que el apelante formuló su solicitud y la fecha en la cual se realizaron ambos intentos de notificación válidos, habrían transcurrido más de tres meses, habiéndose producido, en consecuencia, la estimación de su solicitud por silencio administrativo positivo, al haber transcurrido el plazo previsto en el punto 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica de Extranjería.
Procede estimar el recurso contencioso administrativo, anular la actuación administrativa recurrida en la instancia, por no ser conforme a derecho, y declarar que la autorización de residencia de larga duración solicitada ha sido obtenida por silencio administrativo positivo.
Dicha declaración se realiza sin perjuicio del eventual ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión.
Al prosperar el presente recurso de apelación no procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas.
Fallo
Que estimamos el recurso de apelación número
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0519-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
