Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 77/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 519/2022 de 26 de enero del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 26 de Enero de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS

Nº de sentencia: 77/2023

Núm. Cendoj: 28079330102023100110

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:979

Núm. Roj: STSJ M 979:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG: 28.079.00.3-2021/0047488

Recurso de Apelación 519/2022

Recurrente: D. Javier

PROCURADOR Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 77/2023

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a 26 de enero de 2023.

VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 519/2022 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Francisco Ramos Lara en nombre y representación de don Javier , nacional de Nigeria, posteriormente representado por la procuradora doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 451/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 3 de septiembre de 2021, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se inadmite a trámite la solicitud de residencia de larga duración.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de marzo de 2022, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 451/2021, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

"FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 451 DE 2021, INTERPUESTO POR DON Javier, CON N.I.E NUM001, REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON FRANCISCO RAMOS LARA, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO DE FECHA 3 DE SEPTIEMBRE DE 2021 POR LA QUE SE INADMITE A TRAMITE LA SOLICITUD DE RESIDENCIA DE LARGA DURACION - EXPTE NUM002-, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO.- DECLARAR QUE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS RECURRIDOS SON CONFORMES A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLOS Y LO CONFIRMO.

SEGUNDO.- NO EFECTUAR IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Javier, representado por la procuradora doña María Cruz Ortiz Gutiérrez y asistido por el letrado don Francisco Ramos Lara, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 25 de enero de 2023.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Javier, nacional de Nigeria, se dirige contra la sentencia de 30 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 451/2021, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid, de 3 de septiembre de 2021, dictada en el procedimiento tramitado con el nº NUM003, por la que se inadmite a trámite su solicitud de residencia de larga duración por carecer de fundamento.

En el primero de los fundamentos de derecho la sentencia apelada pone de relieve que la citada resolución inadmitió a trámite la solicitud formulada por don Javier por carecer de fundamento pues el interesado no era titular de ningún tipo de autorización para residir en España, encontrándose, por tanto, en situación irregular según lo dispuesto en la Disposición Adicional 4ª de la Ley Orgánica 4/2000, resolución que es objeto de impugnación mediante el recurso contencioso-administrativo.

La citada resolución expresa como causa de la inadmisión lo siguiente:

"Examinada la documentación presentada consultado el Registro Central de Extranjeros se comprueba que el solicitante no acredita encontrarse en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 148 Real Decreto 557/2011... toda vez que no tiene residencia legal en vigor desde 4/10/ 016 fecha en la UE le caducó la autorización de residencia temporal para familiares de ciudadanos UE."

SEGUNDO.- La sentencia de instancia confirma la adecuación a derecho de la resolución impugnada. Identifica la resolución administrativa recurrida, así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados por el actor, y de oposición formulados por el abogado del Estado; y cita lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Extranjería y en el artículo 148 del Reglamento de aplicación.

En la instancia el recurrente formuló como motivos de impugnación de la resolución recurrida:

- la obtención por silencio positivo del permiso solicitado conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, pues desde que presentó su solicitud de tarjeta de larga duración en régimen ordinario (26/04/2021) hasta que, la Delegación del Gobierno le notificó la resolución ahora recurrida (04/10/2021), transcurrieron más de tres meses.

- Ha sido titular de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea desde el 25/10/2011 hasta el 24/10/2016, al estar casado con la ciudadana española, Dª Miriam, habiendo residido legalmente en España durante más de cinco años.

La sentencia apelada desestimó el recurso en atención a los siguientes razonamientos jurídicos:

"Del expediente administrativo cabe constatar que la parte recurrente no tiene residencia legal en vigor desde 4 de junio de 2016/10/2016 en la que le caducó la autorización de residencia temporal para familiares de ciudadanos UE. La parte actora fue titular de una autorización de residencia en régimen de comunitario, lo que determina la aplicabilidad de la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2018 (asunto C-246/17) que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado Belga, en relación con el artículo 10.1 de la Directiva 2004\38\CE relativa a la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión y las consecuencias del incumplimiento del plazo previsto para su expedición, como acertadamente señala la Abogacía del Estado. Concluye el TJUE en el sentido de que "La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia a un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1 de la Directiva 2004/38, sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".

TERCERO.- Don Javier solicita a la Sala que se revoque la sentencia apelada y que se estime el recurso "contencioso administrativo interpuesto, anulando la resolución por la que se inadmite a trámite la solicitud de autorización de residencia de larga duración del recurrente, concediendo a éste la autorización solicitada por cumplir con los requisitos exigidos legalmente."

El recurso de apelación ha sido articulado en atención a la siguiente argumentación:

- se trata de una solicitud de autorización de residencia de larga duración regulada en el articulo 148.1 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

- El 26 de abril de 2021 solicitó la autorización de residencia de larga duración de régimen general al haber sido con anterioridad titular de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE durante 5 años, como cónyuge de una ciudadana comunitaria.

- La Delegación del Gobierno dicta la resolución de 3 de septiembre de 2021, notificada el 4 de octubre de 2021y resuelve inadmitir a trámite la solicitud formulada por carente de fundamento toda vez que no es titular de ningún tipo de autorización para residir en España...toda vez que no tiene residencia legal en vigor desde el 24/10/2016 fecha en que caducó la autorización de residencia inicial de familiar de ciudadanos miembros de la UE.

- Reitera que ha solicitado una autorización de residencia de larga duración de régimen general, de los artículos 32.2 de la L.O. 4/2000 de Extranjería, y 148.1 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, al haber residido de forma legal y continuada en España durante 5 años como titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE con plazo de validez desde el 27/10/2011 hasta el 26/10/2016.

- Que le fue denegada la renovación de la tarjeta de residencia de familiar de la UE.

- La administración no ha valorado si cumplía los requisitos exigidos para la concesión de la autorización de residencia de larga duración, pues inadmitió la solicitud al no constarle que fuera titular de ningún tipo de autorización para residir en España.

- Entre la fecha de presentación de la solicitud (26/04/2021) hasta la notificación de la resolución que la inadmitía a trámite (04/10/2021), han transcurrido más de tres meses, tiempo máximo para resolver las renovaciones de tarjetas de residencia y de larga duración, para el caso de que estas sean desestimadas o inadmitidas.

- La Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establece que "... Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas"

Por su parte, el abogado del Estado, se opone a la estimación del recurso de apelación por considerar que la sentencia apelada es conforme a derecho, y que está claro que la renovación exige la presentación en plazo, y por ello la inadmisión de la solicitud es conforme a derecho. Considera que del expediente administrativo se desprende que el recurrente no tiene residencia legal en vigor desde 4/10/2016 fecha en la que le caducó la autorización de residencia temporal para familiares de ciudadanos UE, elemento que no resulta controvertido. Considera que no resulta aplicable el régimen del silencio positivo habida cuenta de que el actor fue titular de una autorización de residencia en régimen de comunitario, lo que determina la aplicabilidad de la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2018 (asunto C-246/17) que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado Belga, en relación con el artículo 10.1 de la Directiva 2004\38\CE relativa a la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión y las consecuencias del incumplimiento del plazo previsto para su expedición. Considera que en el presente aun habiéndose dictado la resolución fuera del plazo de tres meses previsto en la normativa citada, la aplicación del régimen del silencio administrativo positivo prevista en el segundo apartado de la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, resulta contraria a la normativa comunitaria, si el solicitante no reúne los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida conforme a la normativa aplicable. Añade el abogado del Estado que los delitos cometidos por el actor (que pormenorizadamente pone de relieve), antes de presentar la solicitud de la autorización de residencia denegada por la resolución recurrida constituyen un dato negativo que que constituyen un menoscabo del orden público y seguridad pública revelándose su conducta delictiva como antisocial que, desde luego, no le hace merecedor de obtener una autorización de residencia de larga duración.

CUARTO.- La resolución administrativa cuestionada si bien inadmitió a trámite la solicitud de autorización de residencia de larga duración por carecer totalmente de fundamento, también afirma que el aquí apelante no es titular de ningún tipo de autorización para residir en España, encontrándose en situación irregular; y, citando lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, acuerda inadmitir la solicitud porque su solicitud carece manifiestamente de fundamento.

La primera cuestión que hemos de analizar es la relativa a sí el aquí apelante habría obtenido el permiso de residencia solicitado, de larga duración en régimen ordinario, como consecuencia de la falta de respuesta administrativa en el plazo de tres meses desde que presentara su solicitud.

Reconoce el apelante que presentó su solicitud el día 26 de abril de 2021 y que hasta el día 4 de octubre de 2021 no le fue notificada por la Delegación del Gobierno en Madrid la resolución por la cual se inadmitió la misma, por ser manifiestamente carente de fundamento habida cuenta de que el interesado no disponía de documentación alguna en vigor habilitante para residir en España.

Un examen del expediente administrativo pone de relieve que al folio 38 constan dos intentos de notificación de la resolución citada, practicados el día 14 y 16 de septiembre de 2021 resultando en ambos casos el destinatario ausente de su domicilio en las horas del día que fueron practicados a ambos intentos, el primero de ellos por la mañana, y el segundo de ellos, por la tarde. Habiéndose dejado el aviso correspondiente la notificación fue retirada en el servicio de correos por el destinatario en la fecha indicada. Por tanto, la fecha a considerar no es, como propone el apelante el día 4 de octubre de 2021, sino la fecha en la cual se practicaron validos intentos de notificación de la resolución recurrida habida cuenta de que la obligación que pesa sobre la administración de dictar resolución y notificarla en plazo ha de entenderse válidamente cumplida a través de la práctica de los intentos de notificación en el domicilio designado, como acontece en el presente caso.

No obstante, resultaría irrelevante a los efectos que interesan que se consideremos una u otra fecha habida cuenta de que tomando en consideración cualquiera de ellas resultaría que habría transcurrido un periodo superior a los tres meses, considerando como día inicial el 26 de abril de 2021.

El artículo 148 del Real Decreto 557/201, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, dispone:

" Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

Igualmente, tendrán derecho a obtener dicha autorización los extranjeros que acrediten haber residido durante ese periodo de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-UE, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español.

2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.

En caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos.

En el caso de solicitud de una autorización de residencia de larga duración en base a lo previsto en el segundo párrafo del apartado anterior, la continuidad de la residencia como titular de una Tarjeta azul-UE no quedará afectada por ausencias de la Unión Europea de hasta doce meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de dieciocho meses dentro de los cinco años de residencia requeridos.

3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social.

b) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.

c) Residentes que hayan nacido en España y, al llegar a la mayoría de edad, hayan residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.

d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.

e) Residentes que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

f) Apátridas, refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.

g) Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior. En estos supuestos, corresponderá al titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración la concesión de la autorización de residencia de larga duración, previo informe del titular del Ministerio del Interior."

Y el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" 1. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada, aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente.

3. Los extranjeros residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán solicitar por sí mismos y obtener una autorización de residencia de larga duración en España cuando vayan a desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena, o por otros fines, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente. No obstante, en el supuesto de que los extranjeros residentes de larga duración en otro estado miembro de la Unión Europea deseen conservar el estatuto de residente de larga duración adquirido en el primer estado miembro, podrán solicitar y obtener una autorización de residencia temporal en España..."

Pues bien, la solicitud de residencia de larga duración exige acreditar haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años ( articulo 148.1 del Real Decreto 557/201, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009).

Esa residencia previa, además, ha de ser " durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente", como se desprende del artículo 4.1 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

En el presente caso, como resulta de la resolución recurrida, la administración ha considerado que la solicitud formulada por el recurrente carece totalmente de fundamento, no sólo porque el solicitante no acredita una residencia anterior y continuada en los términos exigidos por la legislación y jurisprudencia de aplicación, toda vez que no tiene residencia en vigor desde día 4 de octubre de 2016, habiendo presentado su solicitud el 6 de abr de 2021.

Aun cuando la resolución administrativa inadmitió la solicitud resultan claros los motivos por los cuales la administración considera que la solicitud formulada carece totalmente de fundamento y cita expresamente la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

No obstante, concurran motivos de inadmisión o desestimación de la solicitud de residencia de larga duración, se plantea si la tardanza de la administración en resolver y notificar la resolución dictada en el expediente le hace acreedor de la autorización de residencia solicitada. Cita en su apoyo, entre otras, diversas sentencias dictadas por esta sala y sección.

QUINTO.- En relación con el régimen del silencio administrativo en casos como el presente nos hemos pronunciado en diversas sentencias, entre otras, en las citadas por el apelante en su recurso de apelación. En nuestra sentencia dictada en el recurso de apelación 709/2020 decíamos lo siguiente:

"En nuestra sentencia de 24 de febrero de 2020 dictada en el recurso de apelación número 1068/2019 , citada por el apelante, nos pronunciamos en relación con un supuesto en el cual había sido desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto al considerar que el demandante carecía de autorización de residencia y se encontraba en situación irregular en nuestro país, al haber caducado la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, y al incumplir el requisito de haber residido regularmente de forma continuada durante los 5 años inmediatamente anteriores a formular su petición.

En el segundo de los fundamentos de derecho de la citada sentencia nos pronunciamos en el siguiente sentido:

"Para resolver la cuestión relativa a la concesión de la autorización de residencia de larga duración solicitada por el apelante en virtud de los efectos propios del silencio administrativo positivo, conviene recordar que el punto 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social es del siguiente tenor literal:

"Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas".

En precedentes sentencias hemos mantenido que no cabía considerar concedida por silencio administrativo positivo la autorización de residencia de larga duración en régimen ordinario.

Sin embargo, hemos rectificado dicho criterio en pronunciamientos más recientes. Entre ellos, en la sentencia núm. 774/2017, de 19 de diciembre (recurso de apelación nº 335/2017 ) declaramos que, "a tenor del apartado 1 del precepto legal transcrito, el silencio administrativo en los expedientes de los que trata será, con carácter general, negativo, salvo en los casos que, detalladamente y de modo enumerativo, recoge en su apartado 2, esto es, para las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, de renovación de la autorización de trabajo y de autorización de residencia de larga duración".

En nuestra sentencia 63/2018, de 30 de enero (recurso de apelación 320/2017 ) hemos mantenido el mismo criterio, todo ello en la línea seguida por sentencias de otras Secciones de esta misma Sala, entre las que citamos a título de ejemplo, la sentencia de 20 de septiembre de 2013 (recurso de apelación 1035/2013) de la Sección Primera , la sentencia de 22 de diciembre de 2015 (recurso de apelación 177/2015) de la Sección Novena y la sentencia de 16 de noviembre de 2015 (recurso de apelación 709/2015) de la Sección Sexta .

Se está en el caso de que la solicitud de residencia de larga duración en régimen ordinario a que este proceso se refiere se presentó por vía telemática el día 21 de marzo de 2018, y ese mismo día tuvo entrada en el Registro de la Delegación del Gobierno en Madrid, órgano competente para tramitarla y resolverla, que inadmitió a trámite la solicitud mediante resolución de 17 de julio de 2018.

De la antedicha secuencia temporal resulta que en la fecha en que se rechazó la admisión a trámite de la petición ya se había estimado la solicitud por silencio administrativo positivo, al haber transcurrido el plazo previsto en el punto 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica de Extranjería .

Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 (Sec. 4ª, recurso de casación 3347/2009 ) y de 17 de julio de 2012 (Sec. 4ª, recurso de casación 5627/2010 ), entre otras, han declarado que, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto pues < artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad>>.

Por consiguiente, como ya declaramos en nuestra precitada sentencia 63/2018, de 30 de enero (recurso de apelación 320/2017 ) "sin perjuicio del eventual ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión, nuestro enjuiciamiento debe detenerse en la constatación de la existencia de un acto producido por silencio administrativo y en la declaración de los efectos inherentes a dicha situación".

Al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente estimar el recurso de apelación sin entrar a examinar y resolver los demás motivos de recurso, y procede también estimar el recurso contencioso administrativo, anular la actuación administrativa recurrida en la instancia, por no ser conforme a derecho, y declarar que la autorización de residencia de larga duración solicitada se ha obtenido por silencio administrativo positivo."

En el caso que ahora examinamos hemos de partir de la consideración de que no existe discrepancia entre las partes que se haya puesto de manifiesto respecto de las fechas contempladas por apelante al formular su alegación de haber ganado el derecho al permiso de residencia solicitado como consecuencia del silencio administrativo.

Así, no existe discrepancia respecto de la fecha de la solicitud de residencia de larga duración ni existe discrepancia respecto de la fecha en la que caducó la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea de la que fue titular, el 4 de octubre de 2016.

La resolución de inadmisión fue dictada con fecha 3 de septiembre de 2021, constando dos intentos de notificación el día 14 y el día 16 de septiembre de 2021, dando respuesta a la solicitud de 26 de abril de 2021.

Por tanto, desde la fecha en la que el apelante formuló su solicitud y la fecha en la cual se realizaron ambos intentos de notificación válidos, habrían transcurrido más de tres meses, habiéndose producido, en consecuencia, la estimación de su solicitud por silencio administrativo positivo, al haber transcurrido el plazo previsto en el punto 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica de Extranjería.

Procede estimar el recurso contencioso administrativo, anular la actuación administrativa recurrida en la instancia, por no ser conforme a derecho, y declarar que la autorización de residencia de larga duración solicitada ha sido obtenida por silencio administrativo positivo.

Dicha declaración se realiza sin perjuicio del eventual ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión.

SEXTO.- El artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

(...)

4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

Al prosperar el presente recurso de apelación no procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación número 519/2021, interpuesto por el letrado don Francisco Ramos Lara en nombre y representación de don Javier , posteriormente representado por la procuradora doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, contra la sentencia de 30 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 451/2021, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 3 de septiembre de 2021, que anulamos, declarando que don Javier ha obtenido por silencio administrativo positivo la autorización de residencia de larga duración solicitada. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0519-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0519-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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