Sentencia Contencioso-Administrativo 527/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 865/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.- La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo analizando el alcance del principio de legalidad en relación con las potestades regladas y las discrecionales de la administración en las que se encuadra, la discrecionalidad técnica de ésta en la resolución de procedimientos de concurrencia competitiva como son los concursos en materia contractual o como ocurre caso presente de adjudicación del dominio público con carácter privativo incidiendo en que la propia ley configura la existencia de elementos reglados en toda potestad discrecional, y las técnicas de control, como son el control de los hechos determinantes: pues la valoración de la realidad podrá ser objeto de una decisión discrecional, pero no la realidad misma, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha producido o no así como como el control de los principios generales del derecho, singularmente el que proclama la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y en aplicación de dichos principios analiza la valoración que efectúa la administración, el Ayuntamiento de la Hiruela respecto de diversos criterios de adjudicación, analizando :

- La Cláusula octava "Criterios de Adjudicación", del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), establece:

"Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la mejor oferta se atenderá a una pluralidad de criterios de adjudicación con base en la mejor relación calidad-precio. A. Criterios cuantificables automáticamente, se puntuarán en orden decreciente:

La adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la mejor oferta, teniendo en cuenta los criterios que se establecen en el presente Pliego, sin atender exclusivamente al precio de la misma.

Los criterios objetivos (y vinculados al objeto del contrato) para valorar la oferta son:

a) Importe anual ofrecido al alza: HASTA 20 puntos.

b) Plan personalizado de gestión del hotel: HASTA 40 puntos (dentro de este criterio) se valorará:

-Conocimiento y aplicación de los canales de comunicación turística.

-Realización de actividades complementarias al alojamiento relacionadas con el entorno.

-Compromiso de mejoras en el inmueble, cuantificadas económicamente.

-Compromiso de fomento de empleo en el municipio.

c) Por compromiso del candidato, por residencia en el municipio de La Hiruela durante toda la vigencia del contrato: 30 puntos.

f) Otros criterios presentados por el licitador que a juicio de la mesa de contratación suponga una mejora objetiva de la oferta, criterios de carácter social, cultural, deportivo, de promoción, seguridad sanitaria añadida a los requisitos exigidos por Ley en el tratamiento de la COVID 19 o similares): hasta 10 puntos"

TERCERO.- Así respecto la realización de " Realización de actividades complementarias al alojamiento relacionadas con el entorno".

La actora señala que propuso hasta 16 actividades distintas en el entorno de los alojamientos y se le otorgaron 3 puntos mientras que la candidata seleccionada propuso "Visita huerto ecológico, talleres según la época, visita al museo etnológico, senda de los oficios y visita guiada al molino harinero" y obtuvo 10 puntos.

La Recurrida considera que en tanto el fin perseguido por la adjudicación debía ser, en todo momento, el fomento de la marca diferenciadora del municipio de la Hiruela. Es por ello por lo que resultó evidente establecer como prioritarias todas aquellas actividades que se fueran a realizar en el entorno particular de la Hiruela, desplazando a un segundo plano las desarrolladas en cualquiera de las proximidades del municipio, dado que ello no permitiría distinguir entre una casa rural ubicada en la Hiruela de cualquier otra del resto de Sierra Norte o incluso de Segovia.

La RAE define "entorno" como 1. "Ambiente, lo que rodea. 2. Conjunto de características que definen el lugar y la forma de ejecución de una aplicación. 3. Conjunto de puntos próximos a otro".

Por otro lado, el PCAP y la propia cláusula octava del mismo cuando se quieren referir al municipio lo señalan expresamente.

Lo que nos lleva a concluir que el criterio que estudiamos de valoración de las ofertas de la Cláusula Octava del PCAP no puede ser entendido en el sentido estricto de identificar "entorno" con "municipio", como se ha realizado en la valoración de las ofertas realizadas, puntuando solo las desarrolladas en el municipio, sino que es un concepto más amplio referido a los lugares próximos con las mismas características.

Lo que nos lleva a estimar el motivo de impugnación relativo a este criterio de valoración.

La representación del apelante el Ayuntamiento de la Hiruela respecto de dicha cuestión indica que: la sentencia vulnera la discrecionalidad técnica de la administración contratante al interpretar de manera extensiva el concepto de "entorno" del pliego, sin considerar la singularidad de "la sierra del rincón" (reserva de la biosfera), entendiendo erróneamente que existe arbitrariedad en el acuerdo de adjudicación.

Afirma que: Entre las actividades complementarias en las que indica la ubicación (que siempre difiere y está alejada del municipio de La Hiruela) se encuentran:

-"Parapente con y sin motor (Desde el puerto de La Puebla)", "Tiro al Arco (a domicilio o en el centro de Buitrago de Lozoya)", "Escalada en Rockodromo (en Buitrago de Lozoya)", "Piraguas o Kayaks: rutas guiadas o por libre en Buitrago de Lozoya." (El subrayado es nuestro).

Lo cierto es que Buitrago de Lozoya, donde se propone por la mercantil demandante la realización de la mayoría de las actividades complementarias, no se encuentra dentro del espacio protegido de la Sierra del Rincón, sino a más de 25 km de La Hiruela y de media hora en transporte privado.

Sin embargo, la oferta de la adjudicataria, Dª Flor, comprobamos cómo todas las actividades complementarias ofertadas tendrían lugar en La Hiruela o en la Sierra del Rincón:

"Visita huerto ecológico, Talleres que variarán según la época y los productos del año (...) Paquetes en los que entrará la visita al museo etnológico, senda de los oficios y visita guiada al molino harinero..."

Tanto el "Huerto ecológico", como el "Museo Etnológico", la "Senda de los Oficios" y el "Molino Harinero" son lugares que se encuentran dentro del término municipal de La Hiruela,

Y sustenta su recuso en que: La valoración anterior respondió a la discrecionalidad técnica de la Administración por cuanto nos encontramos ante un criterio mensurable en base a juicios de valor.

Y concluye indicando que : En el presente caso, no sólo no se ha acreditado por la mercantil recurrente la existencia de error ostensible o manifiesto alguno en el proceder del órgano calificador, que ante ofertas similares valoró de forma idéntica (véase la calificación otorgada en este aspecto a la oferta de Dª. Gracia, folios 37 y 215 del expte. admvo.), ni que se haya producido una decisión arbitraria, sino que, al contrario, del propio Pliego y de las ofertas presentadas se colige que cuando aquél se refería a actividades complementarias en el entorno lo hacía al término municipal de La Hiruela o a la Sierra del Rincón, habida cuenta la gran singularidad de este lugar, Reserva de la Biosfera desde 2005.

Por todo ello, al apreciar la Sentencia arbitrariedad en un supuesto de mera discrepancia de la demandante con la valoración de la Mesa de contratación, ha vulnerado la doctrina administrativa y jurisprudencial invocada en relación con la discrecionalidad técnica de la Administración contratante, en base a la cual fueron ponderadas las ofertas presentadas; motivo por el que ha de ser revocada, confirmándose los actos administrativos impugnados.

Por su parte el apelado afirma que: se empeña de forma reiterativa la parte apelante, en poner de manifiesto, el dato de que debe de ser tenida en cuenta sólo la Sierra del Rincón, como único sitio a visitar cuando se acuda al municipio de la Hiruela, ignorando todos los otros lugares y poblaciones de interés que existen en un entorno cercano, y que pueden ser visitados por los turistas que acudan a alojarse en los establecimientos turísticos que son objeto del concurso.

El motivo ha de ser desestimado puesto que no se trata de una cuestión que haga referencia a la discrecionalidad técnica de la mesa de contratación sino a la interpretación, de las cláusulas del pliego de condiciones debiendo significarse por un lado que cuando se trata de cuestiones jurídicas el control de la discrecionalidad técnica de la Administración se encuentra mucho más limitado que cuando se trata de cuestiones de otra naturaleza, respecto de ramas de la ciencia distintas del derecho puesto que en dichas materias el conocimiento de los Tribunales es limitado y por eso el control de la discrecionalidad técnica debe realizarse con la aportación de pruebas para los hechos en los se sustenta la resolución, o la valoración de dichos hechos realizada por la administración, de forma que en dichos casos sea precisa la práctica de una prueba pericial, sin embargo en este caso se trata no de valorar los hechos, sino de evaluar la consecuencia jurídica que extrae la Administración la mesa de contratación de dichos hechos, tratándose de interpretar un concepto que contiene el pliego de cláusulas que es el "entorno", la cuestión de la interpretación de los pliegos de condiciones no es una cuestión que afecte a la discrecionalidad técnica sin el alcance del propio pliego de condiciones cuya interpretación debe realizarse cuando se somete al control de los Tribunales mediante las técnicas jurídicas establecidas en el ordenamiento en este caso en el artículo 3 del Código Civil que establece: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

La sentencia acude al primero de los criterios establecidos en el citado precepto que en sentido propio de las palabras, es decir la interpretación gramatical, para lo que acudía a la primera fuente posible que es el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, debiendo significarse que si el pliego de condiciones hace referencia a la práctica de actividades en el "entorno" la interpretación de la sentencia apelada resulta ajustada a derecho puesto que sí se hubiera querido limitar la realización de dichas actividades al municipio de la Hiruela para Sierra del Rincón, tal circunstancia debía haberse contenido expresamente en el pliego de condiciones puesto que de lo contrario se genera un ámbito de inseguridad en los concursantes ya que ofrecen actividades en lo que ellos entienden que es el "entorno", y no sólo en el propio Municipio o en la Sierra del Rincón. En suma si el Ayuntamiento hubiera querido que todas las actividades a valorar debieran realizarse en dichos lugares habrían debido establecerse expresamente tales condiciones en el clausulado del pliego de condiciones puesto que sino la correcta interpretación del mismo lleva a entender que lo que se buscaba no era la realización de actividades sólo en dichos lugares sino en otros cercanos lo que tiene su justificación puesto que la realización de dichas actividades vinculadas a la ocupación de la casa rural puede hacer más atractivo el alojamiento de la misma lo que da lugar a una mayor ocupación y a la mayor dinamización por la existencia de más turistas en la localidad.

CUARTO.- Respecto al "Compromiso de mejoras en el inmueble, cuantificadas económicamente". La sentencia apelada indica que:

Alega la recurrente que se valoran de forma errónea aquellos aspectos que representan nueva inversión y no han sido tenidos en cuenta, a saber: Pintura instalaciones, Domotización sistemas de calefacción, lavadoras, neveras grandes, lavabos con muebles incorporados, Renovación de todo el suelo de la casa La Fragua, Colocación cubos de basura para la separación de residuos, Incorporación placas inducción 4 fuegos, Instalación de una barandilla en la planta alta de la Fragua para aumentar la seguridad de los clientes, renovación de los elementos de ocio complementario (SmartTV), Ropa de cama y baño de calidad, Renovación iluminación exterior de las tres casas, Elementos de jardín, Elementos decorativos interiores y exteriores. Alega que, además, se presentan unas cifras que supuestamente se corresponden con presupuestos que no se aportan.

Frente a las mejoras propuestas por la actora (valoradas por la misma en 14.359,58€), la empresa adjudicataria ofrece: Pintura de las tres casas (2850€), Textil hogar (2381€), Decoración de las tres casas (3.452€) y Láminas blanco y negro en metacrilato y teléfonos antiguos (1.500€).

Y concluye que:

Pues bien, teniendo en cuenta que se da una puntuación global a la recurrente de 7,8 puntos, frente a 10 puntos a la que resultó adjudicada, sin conocerse qué apartados de las mejoras propuestas por la actora no fueron considerados mejoras sino obligaciones del anterior contrato se incurre en una falta de motivación que impide ahora determinar si es conforme a Derecho y si resulta o no vulnerado el principio de igualdad con la adjudicataria a la que se le han otorgado 10 puntos por pintura, decoración y láminas y teléfonos antiguos (en definitiva elementos de decoración) que valora en 10.183,00€, frente a los 7,8 puntos dados a la recurrente por un presupuesto de mejoras superior. Lo que nos lleva a estimar el motivo.

Respecto de dicha circunstancia el Ayuntamiento apelante alega que la sentencia apelada erróneamente una falta de motivación de la adjudicación respecto de la valoración técnica de las mejoras ofertadas por la demandante, sin considerar la presunción de acierto de los actos administrativos impugnados ni la ausencia de actividad probatoria de la actora dirigida a acreditar que tales mejoras no obedecían a obligaciones de su anterior contrato de arrendamiento.

Afirma que: correspondía a PATIÑO Y AKERMAN, S.L. acreditar en la instancia que las mejoras propuestas en su oferta no se correspondían con actuaciones ya realizadas en su anterior etapa de explotación de los alojamientos rurales durante once años, si quería desvirtuar los argumentos empleados por el Excmo. Ayuntamiento para privilegiar la oferta de la adjudicataria frente a la de aquella mercantil. Pero no lo hizo en modo alguno.

Y el apelado indica que: Es palmaría la diferencia entre ambos presupuestos, y todas las mejoras que propone Patiño y Akerman, SL, son futuras, como no puede ser entendido de otra forma, y nada tienen que ver con el mantenimiento de los inmuebles que la mercantil haya realizado en el anterior contrato.

Desde luego carece de trascendencia la alegación de la presunción de acierto de los actos administrativos impugnados. El artículo 39 de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establezca que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

Ahora bien dicha presunción es una presunción iuris tantum y no iuris et de iure, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de diciembre de 2022 - ROJ: STS 4964/2022 ECLI:ES:TS:2022:4964) dictada en el Recurso de Casación 447/2021, 9 de octubre de 2019 - ( ROJ: STS 3143/2019- ECLI:ES:TS:2019:3143) dictada en el Recurso de Casación 278/2018, Sentencia dictada el 24 de enero de 2017 - ( ROJ: STS 200/2017- ECLI:ES:TS:2017:200) dictada en el Recurso de Casación 3034/2015, y la de 13 de enero de 2011 - ( ROJ: STS 397/2011- ECLI:ES:TS:2011:397) dictada en el Recurso de Casación 1973/2006).

Difícilmente puede hablarse de infracción del principio de presunción de acierto en cuando nos encontramos ante una impugnación dicha resolución administrativa ante los Tribunales de Justicia, pues tal circunstancia impediría a estos evaluar si existen causas de anulabilidad o de nulidad de la resolución administrativa. Evidentemente la presunción de acierto provisional que sólo se convierte en definitiva cuando el acto administrativo adquiere firmeza en vía administrativa o cuando habiéndose impugnado el mismo ante los Tribunales se desestima el recurso contencioso-administrativo. Pero no puede impugnarse en apelación una sentencia que anula un acto administrativo diciendo que la misma no respeta dicha presunción de acierto porque es la propia sentencia la que acaba con la citada presunción, puesto que una vez que la sentencia entiende que concurre una causa de nulidad o de anulabilidad se destruye la presunción de acierto y además en este caso la cuestión afectada a la motivación del acto, cuya regulación se contiene en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, siendo éste un requisito que deben cumplir las resoluciones administrativas.

Como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, "como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen". ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.992). "La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. 23 de Diciembre de 1.969 y 7 de Octubre de 1.970. En palabras del Tribunal Constitucional la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos" - Sentencia del Tribunal Constitucional de17 de Julio de 1.981- y que "debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos" - Sentencia del Tribunal Constitucional de16 de Junio de 1.982. Por último ha de señalarse esta motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, en las propuestas de resolución, e incluso en otras resoluciones citadas por el acto administrativo dado que "... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación "in aliunde") ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 1978, 16 de Febrero de 1.988 ) y 2 de Julio de 1.991 ). En definitiva, "La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución - articulo 93.3 LPA -." ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 1.991). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las Sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/87. La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002, con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 "la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999. . El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado". Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así: "... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos" ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/92, de 14 de Diciembre). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así "... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad.

Pues bien este caso pese a las alegaciones del Ayuntamiento de la Hiruela efectivamente la resolución administrativa no motiva todos los elementos necesarios para evaluar si la decisión es correcta o incorrecta y ello partiendo de la base de admitir un presupuesto a la concursante que con posterioridad resultó adjudicataria que no contiene partida singularizadas debiendo además indicarse que no todas las obras que puedan realizarse en el inmueble pueden tener la condición de mejoras como por ejemplo las referidas a la pintura de las viviendas puesto que no se trata de una mejora sino de una obra de mera mantenimiento, ya que las mejoras no sólo deben suponer el mantenimiento del inmueble en las condiciones que ya tenía, sino añadir algún elemento de modernización del mismo. Y por ello para evaluar la puntuación de dicha partida se hace preciso que se singularicen las mejoras propuestas y su valoración económica.

En su menester, también debe desestimarse el motivo de impugnación formulado por el Ayuntamiento de la Hiruela.

QUINTO.- Respecto de la valoración de la resolución del concurso del Compromiso de fomento de empleo en el municipio la sentencia apelada afirma que:

Se otorga a la empresa PATIÑO y AKEMAN, S.L. cero puntos, entendiendo que no se acredita la contratación de personas del municipio.

La oferta de la recurrente señalaba:

"Nuestro objetivo es tener el menor impacto negativo sobre el medio ambiente y cultura local, al tiempo que contribuir a generar ingresos y empleo para la población local. Por ello en estos emprendimientos es necesario contar con la población local. Próximamente contamos con incorporar: a) Un trabajador/a que cumpla las funciones de limpieza y atención al cliente que debería vivir y estar empadronado en el propio municipio. b) A partir de primavera, un trabajador/a que complemente las necesidades en otros pueblos de la zona que debería de vivir y estar empadronado en La Hiruela o a no más de 15 Km. c) Un trabajador/a que cumpla funciones de mantenimiento debiendo vivir y estar empadronado en La Hiruela o a no más de 15 Km."

La empresa adjudicataria obtiene 10 puntos cuando únicamente manifiesta en el apartado MISION, "aumentar el número de personas contratadas en el sector servicios", sin especificar dato alguno sobre la contratación que va a realizar.

En lo referente al compromiso de fomento de empleo, alega la recurrida que se otorgó a la empresa PATIÑO Y AKERMAN, S.L. la calificación de cero puntos, al entender que no se acreditó en modo alguno la contratación de residentes del municipio ni la determinación como requisito indispensable de tal condición en su oferta. Si bien es cierto que se hizo referencia a la "necesidad de contar con la población local", también era considerada como tal, no solo los residentes en la Hiruela, sino también los habitantes de Sierra de Rincón y Sierra Norte; por lo que en ningún momento se hizo mención expresa a la contratación de residentes del municipio de la Hiruela en particular. Es por ello por lo que no se refleja la voluntad de planificar ni desarrollar política alguna de promoción económica ni de empleo en el municipio madrileño, al no impulsar el desarrollo local mediante el fomento de la contratación de personas residentes en la Hiruela. En virtud de lo expuesto, resulta evidente la calificación otorgada por el Ayuntamiento, en tanto no logra la mejora de los servicios para los vecinos ni para el propio municipio, como tampoco genera empleo ni fomenta la contratación de aquéllos.

La valoración de este apartado resulta claramente discriminatoria y arbitraria. Efectivamente la actora refería un compromiso de una persona del propio municipio y otras dos del mismo o próximos (no más de 15 Km), expresando la experiencia tenida por la dificultad de contratar personal del propio municipio y ofreciendo la posibilidad del Ayuntamiento de proponerle el personal del municipio. Se aludía a que "También se generarán puestos temporales e indirectos para cubrir necesidades puntuales: Sustituciones en vacaciones, Guías de Senderismo, Servicio de canguro, Etc.". Oferta que no se valora. Sin embargo, a la que resultó adjudicataria le otorgan 10 puntos pese a que no ofrece ninguna contratación de personal del municipio ni de ningún otro.

En esencia de impugnación se refiere a que la sentencia infringe las reglas interpretativas del pliego, estimando erróneamente que en él sólo se valoraba el fomento del empleo asalariado, sin tener en cuenta que en ningún momento se excluye la valoración del empleo autónomo.

Resulta paradójico que en este punto la representación del Ayuntamiento pretenda la aplicación de la regla de que donde la norma no distingue el intérprete no debe distinguir cuando en relación con otros elementos no aplica dicha norma por ejemplo cuando se trata de interpretar el concepto entorno en todo caso ha de señalarse que la valoración otorgada al adjudicatario es la máxima en tanto que la que se otorga al demandante hoy apelado es la mínima, es decir cero, cuando además el empleo que proponía la adjudicataria, ya fuera empleo autónomo o autoempleo (el de la adjudicataria) o empleo asalariado (el de su pareja).

Debiendo significarse que en relación con el empleo Autónomo, por su propia naturaleza, no se vincula a un concreto un centro de trabajo, y a mayor abundamiento como indica la representación del apelado es indicio de la discriminación realizada por el Ayuntamiento de la Hiruela, como así lo entiende la Sentencia, y a mayor abundamiento de todo ello, el apelante en su recurso, entiende que la oferta de empleo, que no consta en la documentación de la adjudicataria es el autoempleo, con lo que se constata que no van a contratar a ninguna otra persona del municipio, y que en todo caso se van a autocontratar, o lo que es lo mismo, van a llevar al gerencia de los alojamientos.

El apelado en cuando indica que las funciones de gerencia no pueden considerarse autoempleo, ni empleo autónomo y por otra parte resulta razonable que la oferta de contratación se lleve a efecto una vez adjudicado el contrato, puesto que carece de sentido contratar a unos trabajadores vinculándolo a un centro de trabajo en si éste todavía no existe y por otra parte la cuestión de la residencia debe relativizarse, puesto que una vez se produce la contratación del trabajador nada impide que este cambio en su lugar de residencia en el ejercicio del derecho fundamental establecido en el artículo 19 de la Constitución (Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional) y desde dicho punto de vista la afirmación que realiza la representación del Ayuntamiento de la Hiruela de que la única oferta que garantiza que dos personas empadronadas en la Hiruela y, por ende, residentes en el municipio, van a emplearse en el mismo es la de la adjudicataria, no puede ser sostenida por este Tribunal, no solo porque infringe dicho derecho a la libertad de residencia sino porque es discriminatoria, discriminando a los empadronados presentes en el municipio con otros de otros municipios o incluso empadronados futuros en el propio municipio debiendo señalarse que el artículo 139 de la Constitución establece que: todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado.

La decisión de la mesa de contratación es arbitraria y precisamente la interdicción de la arbitrariedad es uno de los elementos de control de las facultades de discrecionalidad técnica de la administración.

SEXTO.- Por último la sentencia apelada en relación con el por compromiso del candidato, por residencia en el municipio de La Hiruela durante toda la vigencia del contrato afirma :

La actora, persona jurídica, ofreció fijar su domicilio social y/o fiscal en el municipio el tiempo del contrato. Sin embargo la Administración no valora la oferta y no le otorga puntuación.

La recurrida lo fundamenta en que se establece como requisito el compromiso del candidato por residencia en el Municipio durante toda la vigencia del contrato y, particularmente, el compromiso de los administradores de residir físicamente en el municipio, en tanto única vía que permite reflejar de la mercantil el mencionado compromiso y que domiciliar una persona jurídica en el municipio su sede social, no indica compromiso de sus administradores de residir físicamente en el municipio para evitar la despoblación. Pues bien, el PCAP en su cláusula sexta establece que pueden ser aspirantes tanto las personas naturales como las jurídicas, españolas o extranjeras. Por lo que el criterio de valoración del compromiso del candidato, por residencia en el municipio fijado en la cláusula octava no puede sino entenderse en función del tipo de aspirante y su domicilio sin que en ningún caso pueda entenderse referido al domicilio de representantes o administradores de la persona jurídica. La persona jurídica tiene su domicilio y su personalidad con independencia de la de sus representantes o administradores. No cabe concluir que en caso de personas jurídicas fuera preciso que el domicilio que se fijara fuera el de los administradores o representantes. El compromiso de cambio del domicilio social de la persona jurídica no puede sino ser identificado y tener el mismo tratamiento que el de la persona física. Lo contrario vulneraría el principio de igualdad de los aspirantes con independencia del tipo de persona.

En consecuencia, la falta de valoración de la oferta de la recurrente en este aspecto vulnera el PCAP, el principio de igualdad entre aspirantes, implicando una discriminación a las aspirantes personas jurídicas.

Y además añade que en el pliego de Condiciones no se indica que la finalidad del contrato sea la despoblación del municipio, sino que se trata de la adjudicación de un contrato privado de arrendamiento de bienes patrimoniales del Ayuntamiento que se realizará con base en la mejor relación calidad-precio de conformidad con los criterios de valoración de la cláusula octava. Criterios entre los que se incluyen valoraciones por compromiso de fomento del empleo en el municipio, de compromiso del candidato por residencia en el municipio y de realización de actividades complementarias al alojamiento relacionadas con el entorno, pero que deben valorarse en los términos fijados en dicha cláusula.

Respecto de dicha argumentación se afirma que la Sentencia dictada no se atiene a la actividad probatoria practicada en la instancia, infringe nuevamente las reglas interpretativas del pliego y no tiene en cuenta su falta de impugnación por la demandante.

Y se indica que incluso en la hipótesis, no acreditada en la instancia, de que dicha mercantil hubiese propuesto en su oferta fijar su residencia social y/o fiscal en el municipio de La Hiruela, ello no implica satisfacer los requerimientos del Pliego ni, en particular, de su Cláusula Octava que, como veremos, ha de interpretarse de manera integrada con el resto del contenido del PCAP y no aisladamente, como de manera errónea hace la Sentencia.

Sobre este particular el Pliego preveía en su Cláusula Octava la siguiente puntuación para los candidatos: "c) Por compromiso del candidato, por residencia en el municipio de La Hiruela durante toda la vigencia del contrato: 30 puntos." (Folio 14 del expte. admvo.).

Con independencia de la validez de dicha cláusula a la vista de los artículos 19 y 139 de la Constitución, más aún cuando la valoración de dicho extremo resulta notoriamente desproporcionada 30 puntos, lo que nos lleva a considerar, es que introduce un elemento de discriminación no solo prohibido en las normas constitucionales sino en la libertad de circulación de personas y capitales contemplada en los Tratados de la Unión Europea (artículo 3), lo cierto es que contrariamente a lo que sostiene la representación del Ayuntamiento de la Hiruela en un comportamiento cercano a la mala fe procesal, la sentencia no inventa el compromiso de residencia sino que se encuentra en el pliego aportado por la actora obrante a folio 156 del expediente administrativo.

Una vez establecido el compromiso de fijar la residencia de la persona jurídica, en el supuesto de resultar adjudicataria del contrato, debe procederse a la valoración, pues es inexigible que la residencia sea previa, y también resulta inexigible que la residencia se refiera respecto de los administradores de la misma puesto que el requisito es del postulante, la sociedad y no sus órganos, y en este sentido a de señalarse que se cumple con el requisito jurídico de tener su residencia en el municipio y una sede en el mismo, sin que pueda exigirse a una persona jurídica que "pernoce" en el domicilio.

Procede también desestimar este motivo de apelación y el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) más el IVA que corresponda, en concepto de honorarios del Letrado y los derechos arancelarios que correspondan al Procurador (ambos incluidos) limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala por ser innecesario el Procurador para formalizar la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Vistas las disposiciones legales citadas.