Sentencia Contencioso-Administrativo 723/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1218/2022 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- La actuación impugnada.Es la resolución desestimatoria del recurso de alzada frente al acuerdo de cambio de servicio del Comisario Principal, Secretario General de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2022, se acordó el cese del Sr. Gabriel en el Puesto Fronterizo Aeropuerto Madrid-Barajas, y su alta en la Comisaría Distrito de Chamartín, destinos ambos de la misma Jefatura Superior de Policía. En relación con la misma, se señala que:

a.- La administración tiene potestad de autoorganización y que la misma puede ejercerla de conformidad a la propia ley y la Constitución conforme al art. 19.2 LORPPN.

b.- Afirma que no es cierto que el acuerdo impugnado por el que se cambia de destino al demandante no esté motivado. Señala que en cuanto a la falta de motivación señalar, que carecer de fundamento pues el acuerdo ahora recurrido, en su punto tercero, recoge las causas de la nueva adscripción: "Prioridad en la cobertura del nuevo servicio policial encomendado y optimización de los recursos humanos de la plantilla. Contribuir a la mayor eficacia del servicio público policial demanda por los ciudadanos",

[...] Por último, en cuanto al cambio de servicio es consecuencia directa de su actividad sindical y profesional, nada más lejos de la realidad, debiéndose, como previamente se ha argumentado, a una decisión absolutamente imparcial y objetiva, nunca arbitraria, basada en criterios exclusivamente operativos, en interés de los servicios que presta a los ciudadanos la Jefatura Superior de Policía de Madrid.

La legítima actividad sindical del sindicato representativo SUP, así como la de cualquier otro representante sindical, dirigida a la defensa, protección y promoción de Jos intereses de los afiliados a sus sindicatos, o en relación con intereses laborales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, se pone en valor en esta Jefatura Superior y nunca será un demérito".

c.- Considera que "En este sentido, a la vista del informe del Comisario Principal, Secretario General de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, de fecha 4 de mayo de 2022, anteriormente transcrito, en esta instancia se concluye que existe suficiente motivación para sustentar el contenido de la Resolución impugnada. Así pues, en vista de lo expuesto, y en consonancia con el contenido del informe elaborado por el Área de Asuntos Jurídicos de la División de Personal de este Centro Directivo, no existen términos hábiles que permitan acoger las alegaciones planteadas por el recurrente, lo que conlleva necesariamente la confirmación de la Resolución impugnada y la consiguiente desestimación del recurso planteado".

1.2º.- La demanda.Sostiene la parte demandante que la resolución es contraria a derecho porque:

I.- Existe una desviación de poder en la actuación impugnada que se demostraría por las circunstancias previas que se detallan y que tienen que ver con que el hoy demandante elabora minutas de fecha 31 DE DICIEMBRE DE 2021 y de 25 DE ENERO DE 2022; en suma a otras incidencias comunicadas a los superiores de forma verbal en su condición de delegado sindical y en cumplimiento de su obligación como tal. Con posterioridad el día 31 de enero de 2022, mantienen una conversación mi patrocinado y el Sr. Comisario Principal, D. Ankatu, en el despacho de este último; en la que el Sr. Comisario Principal invita a abandonar -por llamarlo de alguna manera- el Puesto Fronterizo Madrid-Barajas al Sr. Gabriel, debido a las comunicaciones que mi defendido realizaba a los superiores con motivo de las irregularidades acontecidas en el Puesto Fronterizo Madrid-Barajas. Expone el contenido de la conversación donde se puede ver como el comisario principal le dice que o se marcha voluntariamente o que lo pondrá a disposición de los superiores.

En base a ello se intentó una redistribución de efectivos y también señala que el día 15 de marzo de 2022, el Sr. Gabriel recibe llamada desde la secretaría de personal de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, donde le comunican que el lunes 21 de marzo pasará a prestar servicio en la Comisaría de Distrito de Chamartín, esta vez por cambio de servicio y no por redistribución de efectivos. - Finalmente, dos días más tarde, se dicta el acuerdo ahora impugnado, esto es, el Acuerdo de cambio de servicio, de 17 de marzo de 2022, por el que se causa baja al funcionario recurrente de su puesto en Madrid-Barajas y se le da de alta en Comisaría Distrito Chamartín.

II.- En los fundamentos jurídicos de la demanda se argumenta la existencia de una desviación de poder y entiende que la acreditación de la misma está en las conversaciones que aporta junto con su demanda, pues lo que mueve la actuación impugnada no sería ninguna de las causas declaradas, sino el afán de perjudicar al hoy demandante por la decisión de dar cuenta de las actividades del mismo y ejercitar su condición sindical. Entiende que llama poderosamente la atención a esta parte recurrente el hecho de que el día 11 de marzo de 2022 se comunicara Nota informativa -de la misma fecha- personalmente al Sr. Gabriel, donde se acuerda el cambio de puesto de este funcionario a Comisaría Usera-Villaverde. Acuerdo que impone el cambio con efectos inmediatos, es decir, al mismo día siguiente de su notificación; incumpliendo así los quince días mínimos de antelación con los que ha de comunicarse el cambio de servicio al funcionario, de conformidad con lo estipulado en el art. 3.7 de la Circular de la DGP, de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de policía nacional. A lo que debe añadirse la total carencia de motivación de la meritada nota informativa, donde no se explica de ninguna manera a qué se debe el cambio de servicio, vulnerándose del mismo modo el art. 48.3 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional.

1.3º.- La contestación de la administración.Entiende el abogado del Estado que el hoy demandante, con una actitud que califica de reprochable, hace una manipulación y una presentación sesgada de los hechos.

Entiende que no hay prueba de una deviación de poder por parte de los superiores o que respondiera a otra cosa que a la potestad de autoorganizar y habla de discrecionalidad técnica y de la forma de control de la misma, argumentando que no hay incongruencia, falta de motivación o arbitrariedad en la misma y que la misma está perfectamente argumentada y justificada.

Concluye que "tal y como queda reflejado en el relato de hechos previamente descrito, es decir, la Actora era perfectamente consciente de los motivos de su cambio de servicio de la misma Jefatura Superior de Policía, esto es, cesaba en el puesto Fronterizo Aeropuerto Madrid-Barajas y se procedía a darle de alta en la Comisaría Distrito de Chamartín. Tal y como se recoge en el informe citado obrante en el expediente, no existe el más mínimo atisbo de arbitrariedad ya que se trató de una decisión, ni arbitraria ni caprichosa sino motivada y basada en criterio operativos, en aras a garantizar el buen funcionamiento de la Jefatura Superior de Policía, es decir, se trató de una decisión basada en elementos de juicio suficientes para valorar la conducta del Sr. Gabriel", destacando que el cambio no ha supuesto perjuicio retributivo para el funcionario en cuestión.

1.4º.- Las conclusiones.Son reiterativas respecto de lo ya señalado, destacando el demandante diferentes cuestiones de la posición de la demandante.

SEGUNDO.- Expediente y documentos.

2.1º.-Consta en el folio 19 del expediente el acuerdo impugnado originalmente. En el mismo se puede ver, tras los datos de identificación, "Denominación del servicio de origen: Puesto Fronterizo Aeropuerto Madrid-Barajas. Fecha de baja: 01/04/2022 Código de destino: NUM000. Denominación del nuevo servicio al que se adscribe: Comisaría Distrito de Chaznartín. Fecha de alta: 04/04/2022Código de destino: NUM001. 3.- Causas de la nueva adscripción. Prioridad en la cobertura del nuevo servicio policial encomendado y optimización recursos humanos plantilla. Contribuir a la mayor eficacia del servicio policial demandado por los ciudadanos".

Consta igualmente el recurso de alzada con un contenido muy similar a la demanda.

2.2º.-Constan las referidas notas informativas que se atribuye como causa a la resolución aquí impugnada. En las mismas se da cuenta de la insuficiencia e incorrección de medios y capacidades operativas de la policía nacional en el aeropuerto de Barajas, deficiencias en los relevos de los turnos de servicio en el mencionado aeropuerto, tratos preferenciales a determinadas personas a las que se tenía que acompañar o a las que se les daba un trato preferente en los trámites a pie de avión, trámite de solicitudes de forma irregular o preferenciada en función de la relación personal de los beneficiarios con el comisario principal, así como el uso de las instalaciones para fines personales por parte del comisario principal.

2.3º.-Consta igualmente el informe de este acto (ff. 48 y 49) y dice que "la finalidad era reordenar los servicios, así como para prestar un mejor servicio al ciudadano".

Con posterioridad consta la resolución, así como un informe jurídico que proponía la desestimación de la misma.

2.4º.-Consta, aportados por la Abogacía del Estado, contestaciones a las minutas aportadas por el hoy demandante donde se da cuenta también de otros incidentes con otros policías en el aeropuerto. Igualmente se aporta otro informe en el que se explica el trato preferencial a cada una de las personalidades que se señalaban en la minuta.

TERCERO.- Sobre la desviación de poder y la motivación de la resolución.

3.1º.-La desviación de poder se define en el art. 70.2.II LJCA cuando dice "Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico",

Esta forma de interpretarlo es muy similar a cómo lo hace la jurisprudencia en el ámbito comunitario en el recurso de anulación conforme al art. 263 TFUE (vid. STJUE de 14 de Julio de 2006, T-417/05; Endesa c. Comisión).

3.2º.-La explicación de la misma se expone, entre otras, en de manera extensa en la STS, secc. 5ª, de 11 de Septiembre de 2015 (cas. 3702/2013) en la que se establece que "...la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia del T.S. de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 del mismo Tribunal Supremo.

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del entonces vigentes artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del también entonces vigente artículo 1253 del Código Civil , se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia del T.S. 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil entonces vigente puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre:

"cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984 , Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88 , Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)".

3.3º.-Sobre la prueba, hay que señalar que la misma es carga de quien la alega, aunque debe tenerse en cuenta la propia naturaleza de la desviación de poder. Sirva la STS 1029/2016 de 9-5, rec. 2557/2013, que dice "Al respecto, procede significar que, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 10 de mayo de 2013 (RC 700/2010 ), la existencia de desviación de poder no puede fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración, aunque acomodó su actuación a la legalidad, lo hizo con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable, lo que en este proceso -como resuelve la sentencia de instancia- no ha acontecido. En este sentido, no resulta ocioso recordar que, según sostuvimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 14 de noviembre de 2010 (RC 2939/1996 ), la desviación de poder, como vicio constitucionalmente conectado -según recuerda, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2000 - con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ), es considerada por la Ley como motivo de nulidad de los actos administrativos ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y definida como «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico» ( artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable por razones temporales al presente proceso, y hoy artículo 70.2 II de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ). Sin embargo -como declara, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2000 (recurso 5019/1994 )-, ese motivo de nulidad requiere la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto".

CUARTO.- Consideraciones jurídicas.

Pues bien, atendiendo a las pruebas de las que disponemos, debemos considerar que hay una apariencia de utilización de esta actuación administrativa para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico.

4.1º.-En primer lugar cabe decir que lo que hay en aplicación en el presente supuesto en ningún caso puede ser considerado como discrecionalidad técnica. Es simplemente discrecionalidad. Aquí no hay ningún saber técnico o científico específico que determine un resultado fáctico. Es la decisión entre diferentes opciones posibles conforme a los criterios de preferencia basados en apreciaciones extrajurídicas o de oportunidad.

El control de la discrecionalidad, por ello, puede ser llevado a cabo a través de la desviación de poder en relación con la motivación, tal y como hemos expuesto anteriormente y conforme a las técnicas habituales de control de la discrecionalidad. Sirva por todas la STS 453/2022, de 19 de abril (rec. 124/2021) cuando dice "En efecto, la extensión del control jurisdiccional tiene sus límites derivados del singular enjuiciamiento que se atribuye al órgano judicial en estos casos, toda vez que no puede controlar el núcleo de la decisión que no admite un control pleno por parte de los jueces y tribunales. En este sentido se expresa la vigente LJCA de 1998, cuando dispone, en el artículo 71.2 LJCA , que los órganos jurisdiccionales "no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Añadiendo, en la exposición de motivos, que la "naturaleza de control en derecho que tiene el recurso contencioso-administrativo y de ahí que precise que no pueden los Jueces y Tribunales determinar el contenido discrecional de los actos que anulen. Como es lógico, esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los órganos judiciales para extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la Administración al Derecho, es decir mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad".

Sucede, por tanto, que el control se realiza mediante las tradicionales técnicas de control de la discrecionalidad: los hechos determinantes, los aspectos reglados, la interdicción de la arbitrariedad, la desviación de poder, los conceptos jurídicos indeterminados, y los principios generales del Derecho, entre otras. Ya la vieja LJCA de 1956, en su exposición de motivos, apuntaba que la discrecionalidad no se refiere "a la totalidad de los elementos de un acto", sino a "alguno o algunos elementos del acto".

Ahora bien, la falta de motivación, que se invoca como motivo de impugnación en el presente recurso y que seguidamente veremos, constituye un elemento reglado que determina nuestro control jurisdiccional. pues la ley exige que los actos discrecionales sean motivados. Así es, "los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales" han de ser motivados, según establece el artículo 35.1, letra i), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , y antes el artículo 54.1, letra f), de la Ley 30/1992 .

Esta exigencia legal de la motivación ha ser incluso más intensa en los actos dictados al amparo de potestades discrecionales, pues esa libertad de decisión que comporta el ejercicio de potestades discrecionales conlleva que deban explicarse específicamente, en cada caso, las razones por las que se adopta una decisión y no otra. Dicho de otro modo, es preciso exteriorizar las razones que fundamentan la conclusión, para comprobar que efectivamente el acto administrativo responde a una aplicación e interpretación lógica del ordenamiento jurídico y no es fruto de la arbitrariedad. Es más, sobre los actos inmotivados planea la sombra de la arbitrariedad, y la motivación despeja las dudas que puedan surgir al respecto.

Precisamente la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE ), así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la CE ) y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE ), además del cumplimiento de la exigencia general prevista en el antes citado artículo 35.1, letra i), de la Ley 39/2015 , determina que nos adentremos en la falta de motivación alegada".

Igualmente se debe señalar que nadie pone en duda ni la competencia ni la previsión legal que habilita para adoptar ese acuerdo conforme al art. 19.2 LORPPN. Lo que se discute es otra cosa. Es el uso indebido de esa facultad y de esa actuación para fines que no están previstos en el ordenamiento jurídico.

4.2º.-Así, las normas que ha aplicado la administración serían, según los actos:

I.- El art. 19.2 LORPPN que dice "Los responsables territoriales que tengan atribuidas competencias de dirección y mando organizarán los servicios integrados en su ámbito de acuerdo con lo previsto en la normativa vigente, sin perjuicio de la dependencia funcional de éstos respecto de sus respectivos servicios centrales especializados, distribuyendo entre ellos los medios materiales y humanos asignados, bajo la superior dirección de los órganos directivos policiales".

II.- El art. 59.1 del RD 364/1995, de 10 de Marzo que dice "Los funcionarios que ocupen con carácter definitivo puestos no singularizados podrán ser adscritos, por necesidades del servicio, a otros de la misma naturaleza, nivel de complemento de destino y complemento específico, siempre que para la provisión de los referidos puestos esté previsto el mismo procedimiento y sin que ello suponga cambio de municipio.

Son puestos no singularizados aquellos que no se individualizan o distinguen de los restantes puestos de trabajo en las correspondientes relaciones.

El puesto de trabajo al que se acceda a través de la redistribución de efectivos tendrá asimismo carácter definitivo, iniciándose el cómputo de los dos años a que se refiere el artículo 41.2 de este Reglamento desde la fecha en que se accedió con tal carácter al puesto que se desempeñaba en el momento de la redistribución".

4.3º.-En segundo lugar debemos decir que no nos consta qué necesidades concretas son aquellas a las que se debe dar relevancia. El acuerdo no se explica en este sentido. Desconocemos en base a qué surge ese supuesto de hecho habilitante que exige ese cambio para garantizar un mejor servicio a los ciudadanos y alterar la ordinaria cobertura de los puestos de trabajo a través de los sistemas habituales. Tampoco podemos, racionalmente, concretar siquiera mínimamente, qué circunstancias novedosamente aparecidas llevan a la administración a apreciar esa necesidad y ese mejor servicio con el cambio y con el reforzamiento de la plantilla de la comisaría de destino.

4.4º.-En tercer lugar no se nos explica por qué es el hoy demandante el que debe ser objeto de ese traslado forzoso. Nada hay del por qué debe ser él y no cualquier otro de los policías de esa comisaría. No se nos especifica qué características, condiciones o circunstancias reúne el hoy demandante para que él sea preferido para ese cambio sobre otros compañeros en su misma o distinta situación.

4.5º.-En cuarto lugar y conjugado a esa absoluta orfandad de motivos y de explicación de los criterios tenemos dos elementos indiciarios que apuntan a la existencia de otros motivos como verdadera causa de la decisión:

a.- El primero que funciona como causa, las denuncias o minutas informativas en las que se atribuía al comisario principal una actuación incorrecta y la denuncia de un servicio deficiente y disfunciones organizativas.

b.- El segundo, que funciona como motivo real del acto y que aparece en la voluntad en el origen del acto para que el hoy demandante cambie de destino y que se encuentra en las conversaciones que esta sala ha tenido ocasión de escuchar y cotejar con las transcripciones. En las mismas se le pide que se vaya y se le dice que en otro caso se le hará marchar.

Frente a las quejas del Abogado del Estado por la utilización como material probatorio de las conversaciones captadas, hemos de recordar que han sido grabadas por uno de los participantes en las mismas y que se hace en el contexto de una reunión en que se tratan temas profesionales y no íntimos por quien allí habla y sin que en la misma se aborden datos reservados o secretos o cualquier otro de naturaleza operativa.

La STC 56/2003, de 24 de Marzo señala que "Por otra parte, en la citada STC 114/1984, de 29 de noviembre , ya señalábamos que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones" (FJ 7 ). Más adelante también se indicaba que "Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 CE ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1 , garantía ésta que, 'a contrario', no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

Como hemos podido ver de las transcripciones y de los audios, no se puede considerar que haya un contenido íntimo que afecte a derechos fundamentales, por lo que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, sala civil, STS 678/2014, de 20 de Noviembre (rec. 3402/2012) no puede hablarse de ilegalidad alguna. Sirva la fundamentación de la misma también en el presente caso que dice "hemos de acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional, que en su STC 170/2013, de 7 de octubre declara lo siguiente: "según reiterada jurisprudencia constitucional, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), «implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana». A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho «confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido». Así pues, «lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada» ( STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; y 93/2013, de 23 de abril , FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la «esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena»; en consecuencia «corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno» ( STC 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 3), de tal manera que «el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad» ( STC 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero , FJ 5). Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 98/2000, de 10 de abril , FFJJ 6 a 9 ; y 186/2000, de 10 de julio , FJ 5)".

4.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto de hecho enjuiciado debe llegarse a la conclusión de que la conducta de la demandada no supuso una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal del demandante porque la conversación se dio entre ambos y la parte de la conversación que pertenece a lo manifestado por el demandante no puede considerarse referida a un ámbito propio y reservado que no puedan conocer los demás. Aunque la conversación se mantuviera en la puerta del centro de trabajo y se refiriese a cuestiones laborales, ámbito en el que según la doctrina del Tribunal Constitucional se puede desarrollar también la intimidad protegida por el art. 18.1 de la Constitución , tampoco puede considerarse que hubiera por ello una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal del demandante pues de su contenido se deduce que este está actuando en su condición de representante de la empresa para la que trabajaba la demandada y en el ejercicio de facultades disciplinarias respecto de esta, sin que eso suponga una manifestación de su intimidad. La existencia de una previa situación de conflicto entre las partes añade además una nota de razonabilidad a la conducta de la demandada.

En definitiva, como sostiene la STC 114/1984, de 29 de noviembre , para decidir el caso que resuelve, en la conversación grabada por la demandada "no hubo, por razón de su contenido, nada que pudiere entenderse como concerniente a su «vida íntima» ( art. 7.1 de la Ley Orgánica 1/1982 ) o a su «intimidad personal» ( art. 18.1 de la CE ) de tal forma que falta el supuesto normativo para poder configurar como grabación ilegítima la obtenida de la conversación que aquí se considera" (FJ 8)".

Por tanto, tenemos un mando policial que actúa en ejercicio de sus funciones y que mantiene una conversación con quien ahora utiliza aquella misma para defender su posición. No arece que exista afectación a la intimidad y no hay datos reservados u operativos que se vean afectados en las partes utilizadas. Más allá de las consideraciones que hace el Abogado del Estado, desde un punto de vista constitucional y jurídico, la prueba es válida en su enjuiciamiento casuístico que corresponde en casos como el presente y basándonos en las ponderaciones y apreciaciones anteriormente referidas.

4.6º.-Ante esto tenemos una causa del acto que no aparece objetivamente respaldada por motivos concretos con motivación suficiente. Ni siquiera aparecen identificados mínimamente más allá de la genérica alusión vacía de contenido concreto. Sin embargo tenemos una potencial causa oculta del acto indiciariamente objetivada.

4.7º.-Tenemos, por tanto, una acreditación razonable e indiciaria de que el acto buscaba como motivo real el alejamiento del hoy demandante del aeropuerto y del ámbito policial en el que desempeñaba sus funciones. Ante esa situación hemos de concluir, con la prueba de que disponemos, que la alegación causal de los informes en la necesidad de un mejor servicio no es más que una cobertura de tipo formal de la actuación material y teleológicamente orientada a alejar al hoy demandante del- puesto que desempeñaba en el aeropuerto por los potenciales conflictos que habría tenido con los mandos a raíz de esas minutas o de otras cuestiones, lo que supone, además de la quiebra del ordenamiento jurídico por la desviación de fines ( art. 34.2 LPAC) el menoscabo de derechos fundamentales, como es el derecho la igualdad ( art. 14 CE) en cuanto a que supone un tratamiento diferenciado con base en actuaciones legítimas que no pueden dar lugar a esa actuación. Ello entra dentro de los presupuestos de hecho del art. 48.1 y 47.1.a LPAC.

4.8º.- En conclusióndebemos considerar concurrente la desviación de poder.

QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

5.1º.-Procede la estimación del presente recurso contencioso administrativo ( art. 70.2 LJCA) y declarar la nulidad de la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA) .

5.2º.-Procede la imposición de las costas a la administración ( art. 139.1 LJCA) , si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 800 € atendiendo volumen, complejidad y cuantía ( art. 139.4 LJCA) .

5.3º.-La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,