Sentencia Contencioso-Administrativo 55/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 272/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurrente, nacido en la República Democrática del Congo el NUM000 de 2000 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso las resoluciones administrativas arriba reseñadas que deniegan su solicitud de visado para cursar en España estudios de grado en Arquitectura técnica de la Universidad del País Vasco, curso académico 2021-2022.

La resolución originaria razona tal denegación:

Visto el expediente, se comprueba que:

El solicitante presenta su diploma de estudios secundarios finalizados en 2019.

Se ha introducido su solicitud sin ninguna prueba que tiene conocimiento o ya ha estudiado español en su país.

El solicitante no ha aportado garantía de medios de substancia propios, sino que hay una persona, el Dña. Esmeralda, quien correría con los gastos.

Vista la documentación aportada no se presentó los medios económicos de Dña. Esmeralda, se consta que no hay una garantía suficiente para realizar una toma a cargo.

La resolución desestimando el recurso de reposición razona:

"Visto el expediente, se comprueba que:

No se aporta documentación adicional que permita valorar positivamente el objeto del viaje.

El objeto y las condiciones de la estancia no siguen siendo fiables".

SEGUNDO.- La defensa de la recurrente razona en la demanda, esencialmente que la documentación presentada acredita que el solicitante reúne los requisitos legalmente previstos para obtener el visado de estancia para estudios solicitado.

La patrocinadora del mismo prueba que posee los medios económicos previstos legalmente y que determinan que puede correr con todos los gastos de la estancia y del viaje de vuelta del solicitante. Este, que se alojará en su casa, cursará estudios para los que ha sido admitido previamente por la Universidad del País Vasco y acredita con el documento 38 tener conocimientos de castellano. Por tanto, no se prueba el no cumplimiento de esos dos requisitos legales cuestionados por los actos recurridos.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.

TERCERO.- El artículo 6.1, c) del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), que reproduce íntegramente el anterior artículo 5, 1. c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, vigente cuando se dictó el RD 557/2011, de 20 de abril, exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de " Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

El presente visado de estancia por estudios se encuentra dentro del título "La estancia en España" del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud).

En el capítulo II de dicho título referido a los visados de estancia (no indefinidos o con límite temporal), se regula la autorización de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, con un ámbito temporal superior al de corta estancia, pero siempre con ese carácter de no absoluta permanencia.

El artículo 37 prevé que será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un período superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

El artículo 38 prescribe: " Se deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos generales para la obtención del visado y/o autorización de estancia previstos en este Capítulo:

1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior:

a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular en el caso de solicitudes de visado, y por la Oficina de Extranjería en el caso de autorizaciones de estancia solicitadas a favor de extranjeros que ya se encuentran regularmente en España:

1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías:

Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además:

No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en los países de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería:

a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido:

1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello.

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

d) Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada: haber sido admitido para la realización de prácticas no remuneradas, en base a la firma de un convenio, en una empresa pública o privada o en un centro de formación profesional reconocido oficialmente.

e) Prestación de un servicio de voluntariado:

1.º Presentar un convenio firmado con la organización encargada del programa de voluntariado, que incluya una descripción de las actividades y de las condiciones para realizarlas, del horario a cumplir, así como de los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante su estancia.

2.º Que la organización haya suscrito un seguro de responsabilidad civil por sus actividades. Este requisito no se exigirá a los voluntarios que participen en el Servicio Voluntario Europeo.

Dicha previsión normativa resulta acorde a lo dispuesto en el artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004, donde se establece que quien solicite este tipo de visados " deberᎠpresentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podrᎠdisponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular ".

El artículo 39 del reglamento señala: " 1. La solicitud del visado deberá presentarse personalmente o mediante representación en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero, en modelo oficial.

2. A dicha solicitud se acompañarán los siguientes documentos:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo personalmente en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. En el supuesto del artículo 37.1.a), la solicitud de la autorización de estancia por estudios podrá presentarse por el extranjero, personalmente, mediante representación o a través de los medios telemáticos habilitados para ello, en el modelo oficial, en la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad siempre y cuando se halle regularmente en territorio español y presente la solicitud con una antelación mínima de un mes a la fecha de expiración de su situación. En estos casos, será la Delegación o Subdelegación del Gobierno la encargada de valorar los documentos que acompañen a la solicitud y de resolver y notificar al interesado el sentido de la resolución en un plazo máximo de un mes.

8. Sin perjuicio de lo anterior, la solicitud de autorizaciones de estancia para la realización de programas de enseñanza superior, podrán presentarse por la institución en la que va a cursar los estudios el extranjero, debiendo acompañar a la solicitud los documentos requeridos que serán valorados por la Delegación o Subdelegación del Gobierno correspondiente. El plazo máximo para resolver y notificar será de un mes. Una vez obtenida la autorización, el estudiante deberá obtener el correspondiente visado si se encontrase fuera del territorio español.

Las instituciones de enseñanza superior que suscriban un código de buenas prácticas podrán solicitar la tramitación colectiva de estas autorizaciones, que estará basada en la gestión planificada de un cupo temporal de autorizaciones presentadas por tales instituciones de educación superior. En estos casos, el plazo máximo para resolver y notificar será de 15 días.

9. El visado o autorización de estancia serán denegados:

a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en los países de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

10. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España".

La indicada normativa está en la línea de la Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado.

La Directiva señala que uno de los objetivos de la acción de la Comunidad en el ámbito de la educación es promover Europa en su conjunto como centro mundial de excelencia de la enseñanza y de la formación profesional, por lo que considera que favorecer la movilidad hacia la Comunidad de los nacionales de terceros países a efectos de estudios es un elemento clave de esta estrategia, de la que también forma parte la aproximación de las legislaciones nacionales de los Estados miembros en cuanto a condiciones de entrada y residencia. Por ello dicha Directiva regula los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países en el territorio de los Estados miembros, por un período de tiempo superior a tres meses, a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, y las normas relativas a los procedimientos de admisión de los nacionales de terceros países al territorio de los Estados miembros

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Resaltar que, a tenor de la normativa expuesta, concretamente el indicado artículo 39 del RD 557/2011, es al consulado quien en este caso corresponde resolver sobre el visado solicitado. La competencia de la delegación o subdelegación del gobierno, según tal precepto (apartados 3 y 4), lo es sólo para la autorización de estancia, que es con carácter previo y si no se concede, no cabe luego valorar la concesión del visado (apartados 4 y 5).

En la valoración de esa autorización de estancia el órgano competente en el interior, concretamente la delegación o subdelegación del gobierno de la provincia en que el interesado seguirá estudios, tendrá en cuenta esencialmente el informe policial (apartado 3). Tras sustanciarse ese trámite favorablemente al interesado, ya es la delegación diplomática quien valora, como se desprende del literal del apartado 5, los requisitos del solicitante que, para poder obtener el visado, se exigen en los artículos 37 y 38. En este último precepto se recoge expresamente que es a la misión diplomática u oficina consular a quien corresponde valorar el cumplimiento de esos requisitos por el solicitante del visado, que es lo que se está discutiendo en este pleito.

Destacar que el 100% de la mensualidad según el IPREM en 2021 asciende a la suma de 564,904 euros, anual 12 pagas a 6.778,80 y 14 pagas a 7.908,60 euros.

En las INSTRUCCIONES DGM 2/2018 SOBRE LA TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL DE LA DIRECTIVA 2016/801/UE: ESTUDIANTES, en la tercera, punto 2, se recoge: " En el caso los estudiantes que cursen en España estudios de educación superior, se deberá tener en cuenta, a los efectos de valorar estos medios económicos, un contrato de trabajo válido o una oferta de empleo en firme de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.1.e) de la directiva y sin perjuicio de lo previsto, con carácter general, en el artículo 42 del Reglamento. En caso de otro tipo de estudios distintos a los de educación superior, los medios económicos provenientes de un contrato de trabajo válido o de una oferta de empleo en firme no podrán ser considerados en esta valoración individualizada.

La acreditación del abono del alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia se entiende como una alternativa. En ningún caso puede exigirse una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM y el abono del alojamiento. En estos casos deberá acreditarse una cantidad que representen mensualmente el 50% IPREM así como el abono del alojamiento".

Ha de partirse de que el presente visado, como también se adelantó, tiene como finalidad que el recurrente, con diploma de estado de fin de estudios secundarios emitido el 31 de julio de 2019, curse estudios de grado en arquitectura técnica en la Universidad del País Vasco, curso académico 2021-2022, patrocinado por la ciudadana española doña Esmeralda, vecina de Bilbao, de la que consta en autos acta de manifestaciones, de 16 de mayo de 2022, ante notario de Bilbao, constando que está casada, profesora en la Universidad del País Vasco, concretando su intención de ayudar al hoy recurrente para que realice sus estudios de arquitectura técnica en la Universidad del País Vasco. Igualmente, en ese documento señala que invita y autoriza al mismo a que resida en su vivienda en la que reside en dicha localidad y que "se compromete a hacerse cargo de todos los gastos de atención médica, vestuario, alimentación, gastos de estudios y gastos de estancia en general, que Don Benjamín genere durante su permanencia, en España desde su llegada, hasta que termine sus estudios de arquitectura técnica" (folio 36). También consta en las actuaciones declaración del IRPF de 2020 de la misma, con ingresos declarados de trabajo personal de 69.360,64 euros, nota del registro de la propiedad acreditativa de que la vivienda en la que reside con su marido es de propiedad privativa de ella (folios 11 a 13), volante de empadronamiento en ese domicilio (folio 10 ), DNI español (folio 15) y extracto bancario de cuenta abierta a su nombre en la entidad Kutxabank de Bilbao, con saldo a fecha 1 de octubre de 2021 de 30.015,25 euros (folio 14).

En relación con el solicitante, con la solicitud se adjuntó:

.- Pasaporte (folio 6)

.- Reserva de vuelo (folios 7 y 8).

.- Seguro de viaje (folio)

.- Certificados médico (folio 24).

.- Aprobación para ser admitido en el próximo curso en arquitectura (folio 16).

.- Resguardo de matrícula (folio 22).

.- Confirmación de la aceptación del centro de formación Washington School (folio 28). En este documento emitido en francés se indica textualmente y traducido al español:

"Al Sr. Modesto Señor,

Nosotros, Centro de Formación en Idiomas y Profesiones "WASHINGTON SCHOOL", venimos por la presencia para informarles de lo que el objeto se toma nuevamente en margen.

De hecho, el llamado Benjamín está regularmente registrado y admitido después de una prueba de evaluación al programa de enseñanza del idioma español y continúa con esta formación hasta el día de hoy.

De hecho, le enviamos esta misiva para su información.

Sírvase aceptar, señor, la expresión de nuestros más distinguidos sentimientos".

A la vista de la anterior documentación que consta en autos, el primer motivo legal de denegación del visado, y que se recalca en el segundo acto pues se concluye con la no acreditación del exacto motivo de la estancia (no fiabilidad del objeto y las condiciones de la estancia), se ha acreditado, pues el solicitante no prueba un conocimiento mínimo del idioma español que será en el que se impartirán las clases en el citado centro universitario en el que está matriculado. Contrariamente a lo alegado en la demanda, con ese único documento existente en tal sentido en los autos no se acredita se conocimiento: no contiene fecha del mismo, ni de la del inicio de los estudios del español por el solicitante, ni el nivel de la formación adquirida y ni siquiera si posee el mínimo para poder seguir esos estudios en España. Resaltar que sólo consta además la matriculación en esa universidad española para realizar esos estudios técnicos, pero no un curso previo a seguir en España para confirmar ese mínimo necesario del idioma para poder seguir normalmente esos estudios, que se van a impartir, se reitera una vez más, en español.

La acreditación de este primer motivo de denegación que determina el incumplimiento por el solicitante de ese necesario e imprescindible conocimiento del idioma en que se imparte los estudios que pretende seguir en España, pone en duda de forma racional que este sea el motivo real del visado ( artículo 57.3, b) del RD 557/2011, en relación con el punto 4 de la disposición adicional décima de la misma norma), por lo que, sin entrar ya a valorar el de la capacidad económica por sí o bajo patrocinio, el recurso se ha de desestimar porque los actos recurridos en estos términos debatidos se ajustan plenamente a derecho.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que haya ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.