Sentencia Contencioso-Administrativo 595/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 57/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO: El presente recurso de apelación se dirige por el procurador Don Miguel Zamora Bausá, en representación de Doña Magdalena, contra la sentencia nº 363/2022, de 11 de noviembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, dictado en su P.O. nº 356/2022, que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Magdalena, contra la resolución de fecha 10.03.2022, por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución de fecha 16.12.2021, dictada por la Junta del Gobierno Local del Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid, por la que se ordenaba la demolición de la infravivienda de planta baja y anexo de construcción de gallinero y trastero construidos en la parcela nº NUM000 del Sector NUM001 de la DIRECCION000 28523 Rivas-Vaciamadrid.

La sentencia recurrida desestima dicho recurso contencioso-administrativo porque considera que no hay caducidad del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística; y porque las construcciones realizadas resultaban de todo punto ilegalizables, por lo cual la administración puede acordar directamente la demolición sin necesidad de realizar un previo requerimiento de legalización al interesado. No hay vulneración del derecho reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española, relativo a la invulnerabilidad del domicilio, toda vez que, como garante de la legalidad, la administración demandada ha de actuar en aquellos casos en que se produzca un menoscabo al ordenamiento jurídico urbanístico y viene obligada a ordenar la demolición de aquellas construcciones ejecutadas de forma ilegal, fin de restablecer la legalidad infringida.

La parte apelante alega que la sentencia no está motivada en cuanto a la pretensión de declaración de caducidad del derecho de la Administración a iniciar el procedimiento tendente al restablecimiento de la legalidad urbanística, al haber transcurrido más de cuatro años desde la total ejecución de las obras; que en el expediente no se ha incorporado la resolución de 13.05.2021 a que se refiere la Sentencia recurrida, que declara la caducidad de un anterior expediente administrativo en relación con las mismas construcciones y entiende que se ha producido la caducidad del procedimiento. No hay requerimiento de legalización, que entiende preceptivo porque el suelo fue desafectado del dominio público pecuario en virtud de la Ley 2/2011, de 15 de marzo de la DIRECCION000; y, desafectada la vía pecuaria, este suelo ya no puede entenderse como calificado como no urbanizable de protección de vías pecuarias, lo que contradice la afirmación de la Sentencia recurrida en el sentido que la vivienda sea manifiestamente ilegalizable, de modo que era exigible un previo requerimiento de legalización, antes de acordar la demolición.

La administración del Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid opone que no es necesario requerimiento de legalización previo a la demolición y, con base en la jurisprudencia que transcribe, considera que infravivienda de la apelante, no sólo es ilegal, sino que es ilegalizable, y en modo alguno la Ley 2/2011 ni el pacto regional por la DIRECCION000 suponen derogación ni de las competencias municipales urbanísticas ni del régimen que en materia de urbanismo establece la propia Ley del Suelo 9/2001 de la Comunidad de Madrid, estando debidamente motivada la sentencia recurrida que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO: La sentencia apelada no puede considerarse inmotivada, en los términos que plantea el recurso de apelación. La parte hoy apelante alegó en su demanda, como primer motivo de impugnación (fundamento jurídico material VII) la caducidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, al haber transcurrido más de diez meses desde su iniciación "...ya que el expediente se inició, según consta en el Acuerdo inicialmente recurrido -es decir, el de 16 de diciembre de 2021-, el día 3 de marzo de 2020 con el preceptivo informe técnico y/o informe jurídico, finalizando con la notificación de la orden de demolición el 27 de diciembre de 2021". La sentencia contesta a esta alegación de forma expresa, desestimándola por entender que, desde la notificación en fecha 04.11.2021 del decreto de apertura del nuevo expediente de disciplina urbanística, de fecha 22.10.2021 (folio 17 E.A.), hasta la resolución del mismo, el 20.12.2021 y su notificación el 21.12.2021, no hubo transcurrido el periodo de 10 meses previsto en el artículo 195.4 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid, en relación con lo establecido en el artículo 95.3 de la Ley 39/2015. Por tanto, sí ha dado respuesta a este alegato de la demanda.

En la demanda no se planteó en ningún momento la cuestión de la posible caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, por el transcurso de cuatro años desde la completa terminación de las obras. Baste leer la demanda y, concretamente, el contenido de dicho fundamento jurídico material VII, para comprobarlo. Por tanto, la sentencia no ha dejado de contestar a esa alegación, por la sencilla razón de que no se planteó en la instancia.

TERCERO: Una vez que hemos dejado claros los exactos términos en los que se planteó la primera alegación impugnatoria de los actos recurridos, ha de desestimarse también el segundo motivo en que descansa el recurso de apelación. Si lo que se planteó en la demanda fue que la caducidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, al haber transcurrido más de diez meses desde su iniciación, lo único que tiene que analizar la sentencia es exactamente eso, es decir, si transcurrieron o no más de diez meses desde el inicio del procedimiento hasta su conclusión. La cuestión de si existió o no otro procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística o no existió; y si consta o no la declaración de caducidad del mismo es un hecho completamente ajeno y totalmente indiferente, a los efectos de resolver dicha alegación. No se ha alegado, por ejemplo, que no se acordase la caducidad del anterior procedimiento, en los términos a los que se refiere la STS, Sala Tercera, nº 70/2023, de 23 de enero de 2023. Lo único que se alegó fue que el procedimiento había caducado por el transcurso del plazo legalmente establecido de diez meses; y a los efectos de decidir tal cosa, es absolutamente indiferente acreditar las fechas de inicio o terminación del anterior procedimiento, porque es el nuevo procedimiento el que hay que evaluar, a efectos de dicho alegato, de modo que no es necesario que en el expediente consten los antecedentes del anterior expediente y basta que se integre por los documentos que indica el artículo 70.1 de la Ley 39/2015, a efectos de computar dicho plazo. Plazo de diez meses que no se ha excedido desde la fecha 22 de octubre de 2021 en que se dicta el acuerdo de iniciación del procedimiento, hasta la fecha 21-12-2021 en que se notifica la resolución del mismo, por lo que no se ha producido la caducidad del expediente, como declara la sentencia apelada. Por lo tanto, el segundo motivo de apelación también debe perecer.

CUARTO: Se denuncia la ausencia de requerimiento de legalización en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, que efectivamente ha sido sustituido por un trámite de audiencia a la interesada. La sentencia apelada convalida este procede de la administración, argumentando que las obras objeto del expediente administrativo se ejecutaron en terreno calificado por el planeamiento general como suelo urbanizable de protección de vías pecuarias, concluyendo que las mismas resultaban de todo punto ilegalizables, por lo que la Administración puede acordar directamente la demolición sin precisarse el otorgamiento del requerimiento de legalización, siendo suficiente la concesión del trámite de alegaciones. El recurso de apelación aduce que no puede considerarse que la vivienda se halle ejecutada en un suelo calificado como no urbanizable de protección pecuaria por el simple hecho de estarlo en la denominada DIRECCION000; y ello porque dicho suelo fue desafectado del dominio público pecuario en virtud de la Ley 2/2011, de 15 de marzo de la DIRECCION000 ( artículo 2); o incluso antes, en virtud de la Orden del Ministerio de Agricultura de 11 de junio de 1968 según consta en el artículo 1 de la citada Ley 2/2011. Sólo sigue siendo dominio público pecuario el camino central de la antigua DIRECCION000 (y así sale sombreado en los anexos), mas no las lindes del mismo a ambos lados del citado camino. Desde la entrada en vigor de la Ley 2/2015, se dice, esos terrenos adyacentes son considerados como bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid, según consta en el artículo 3 de la misma. Siendo así que el planeamiento general del municipio de Rivas Vaciamadrid califica los terrenos como suelo no urbanizable de protección pecuaria, no por la situación concreta de los mismos, sino por su mera adscripción como dominio público, sucede que, en lo que se refiere a la DIRECCION000, mientras los terrenos de la misma formaban parte del demanio público, sí tenían tal calificación, mas con su desafectación no pueden entenderse nunca calificados como suelo no urbanizable de protección. Ello contradice la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido que la vivienda de la apelante fuera manifiestamente ilegalizable, de modo que era exigible un previo requerimiento de legalización. En definitiva, la apelante alega que, con la desafectación del dominio público pecuario del terreno sobre el que se ejecutaron las obras, cambia radicalmente la situación habida hasta 2011, siendo más necesario conceder a los presuntos infractores el preceptivo requerimiento de legalización para que puedan pedir licencia al Ayuntamiento y éste, concederla o no en atención al PGOU.

Este último argumento del recurso de apelación la demanda no puede prosperar, en tanto en cuanto contradice lo que hemos declarado en ocasiones anteriores en relación con alegatos similares. Como exponíamos en nuestra Sentencia de 16 de mayo de 2018 (recurso 875/2017), reiterada por la de 25 de septiembre de 2019 (apelación 376/2018) (que, a su vez, cita numerosos precedentes): " Debe partirse de la base de que la desafectación de los terrenos de la DIRECCION000 no supone que los terrenos anteriormente afectados pierdan la condición de terrenos de propiedad pública, ya que lo serán con la condición de bienes patrimoniales, ni lo que es más trascendente, que la citada de Ley Territorial 2/2011 de la Comunidad de Madrid, de 15 de marzo, de la DIRECCION000 haya supuesto la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 y de la clasificación del suelo que el mismo contempla que seguirá siendo no urbanizable hasta que una modificación del citado plan cambie la calificación del suelo (...).

Respecto a la influencia de la entrada en vigor de la Ley Territorial de Madrid 1/2011, de 15 de marzo, de la DIRECCION000 en el presente proceso, que como se indica en su exposición de motivos la Ley desafecta íntegramente el tramo de la DIRECCION000 anteriormente descrito por no ser adecuado al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios que aquella permite. Dicha desafectación no supondrá ningún corte en el tránsito ganadero pues la amplísima red de vías pecuarias de que disfruta la Comunidad de Madrid asegura itinerarios alternativos. Como consecuencia de la desafectación, los terrenos del tramo de la DIRECCION000 objeto de la presente Ley pasan a tener la condición de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid, que podrá disponer de ellos, incluso cederlos preferentemente a los Ayuntamientos en cuyos términos municipales se encuentran o a terceros, estableciéndose un plazo para que con carácter previo se alcance un acuerdo social entre los implicados y que los Ayuntamientos adapten su planeamiento. Todo ello se entiende sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por sus ocupantes en virtud de enajenaciones válidamente realizadas en su día por el Ministerio de Agricultura, conforme a la normativa entonces vigente, o de prescripción adquisitiva de los terrenos que en su día fueron desafectados al amparo de las normas civiles.- Además, la Ley establece las bases de un procedimiento acelerado y simplificado respecto al común previsto en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, y en la Ley 3/2001, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, para proceder a la enajenación tanto de los terrenos que desafecta como de aquellos otros que lo fueron en su día al amparo de la legislación entonces vigente. Además, con objeto de adecuar el ejercicio de las potestades municipales a una desafectación de un alcance como el que comete esta Ley, se establece un régimen transitorio en relación con la prescripción de las infracciones administrativas y la potestad de recuperación posesoria. elartículo 2 efectivamente procede a la desafectación de la DIRECCION000, perdiendo su condición de vía pecuaria, por no ser adecuada al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios establecidos en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madridy estos terreros pasan a tener la consideración de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid pudiendo esta enajenar, ceder, permutar o cualquier otro negocio jurídico permitido por la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, preferentemente a los Ayuntamientos. Caso de no ejercer esa opción preferente los Ayuntamientos, la Comunidad de Madrid podrá enajenarlos a terceros. Este régimen en nada afecta a las potestades de restauración de la legalidad urbanística que ostentan los Ayuntamientos en el tramo desafectado. LaDisposición Transitoria Segunda de la Ley establece que atendiendo a la singular situación de ocupación ilegal de gran parte de los terrenos a los que se refiere esta Ley, en tanto no se elabore el censo de fincas y ocupantes a que se refiere la disposición transitoria primera y los Ayuntamientos no hayan procedido a la nueva clasificación del suelo resultante de la desafectación de la vía pecuaria en el ejercicio de sus competencias urbanísticas, no se entenderá producida la usurpación a los efectos del cómputo del plazo de prescripción de las infracciones administrativas derivadas de la ocupación ilegal y del ejercicio de la potestad de recuperación posesoria de Madrid. Este precepto no incide en las potestades de restauración de la legalidad urbanística. La Ley no cambia la cuestión, para que no proceda la demolición será preciso que se produzca una modificación del planeamiento urbanístico, cuya iniciativa es municipal, que la clasificación del suelo sea suelo urbano, que las parcelas alcancen la condición de solar, y que se obtenga licencia que legalice las construcciones para lo que también será preciso que estas se adecuen a las normas urbanísticas de ese futuro e hipotético plan de urbanismo. Tampoco sustituye este régimen al general ni permite su inaplicación temporal aun cuando laDisposición Adicional Primera de la Ley establezca que atendiendo a la diversidad de circunstancias que se dan en los terrenos desafectados, de acuerdo con lo que establece elartículo 3 de esta Ley, las Administracionescon competencia en la materia acordarán los mecanismos e instrumentos de colaboración y cooperación que sean necesarios para llevar a cabo un Acuerdo Marco para resolver todas las cuestiones derivadas de la ocupación, desafectación y destino de los terrenos de la DIRECCION000 objeto de la presente Ley, dando en todo el proceso participación a los afectados debidamente representados por asociaciones acreditadas, lo que pudiera justificar un cambio en los Planes Generales de los municipios afectados pero ello no significa ni que la Ley cambie el planeamiento vigente ni que trasforme un suelo no urbanizable en suelo urbano consolidado y por tanto otorgue al ocupante el ius edificandi propio de esta categoría de suelo ".

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en Sentencias de 17 de julio de 2019 (apelación 511/2018), 26 de junio de 2019 (apelación 293/2018) y de 17 de junio de 2020 (apelación 159/2019), entre otras muchas y por citar las más recientes.

En el caso presente, partimos del hecho no cuestionado por la apelante, que destacan la sentencia y la oposición al recurso de apelación, de que las obras que dieron lugar al procedimiento del que dimana la resolución recurrida se ejecutaron en un terreno calificado como suelo no urbanizable de protección pecuaria por el P.G.O.U. Siendo ello, así, toda vez que la edificación cuya demolición se ordena está ejecutada en suelo no urbanizable de protección pecuaria, no resulta posible su legalización; y ello con total independencia de la desafección del suelo como vía pecuaria llevada a cabo por la Ley 2/2011, de la DIRECCION000, y de la consiguiente atribución de bien patrimonial de la Comunidad de Madrid, tal como hemos declarado en sentencias de esta misma Sala y sección, como la nº 436/2021, de 12 de julio de 2021 (recurso nº 413/2020); o en la nº 159/2022, de 18 de marzo de 2022 (recurso nº 263/2021), por sólo citar algunas.

Debe recordarse que es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, que recordábamos, entre otras, en nuestra Sentencia de 15 de junio de 2016 (rec. 462/2015), " la que sostiene que resulta posible acordar directamente la demolición sin necesidad de realizar previamente el requerimiento de legalización, cuando resulte acreditado fehacientemente o de forma clara la imposibilidad de legalización de las obras cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que, de modo manifiesto y a través de lo actuado, no puede legalizarse por contravenir el Plan o el ordenamiento urbanístico. En estos supuestos, bastará que se dé trámite de audiencia al interesado con anterioridad al dictado de la resolución que acuerde la demolición de lo ilegalmente construido y edificado".

Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto, como se dirá en la parte dispositiva.

QUINTO: El artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reformado por Ley 37/2011 en materia de costas, en su apartado 2, determina su imposición a la parte apelante, como consecuencia de la desestimación de su recurso de apelación, estableciendo el apartado 4 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima. Este Tribunal, haciendo uso de esta facultad, fija las costas a abonar por la parte apelante a la administración apelada y a la parte codemandada en la suma de DOS MIL EUROS (2.000 €) por todos los conceptos, más IVA.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,