Sentencia Contencioso-Administrativo 153/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 460/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- La recurrente, nacional de la República Dominicana (nació el NUM000 de 1973) y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones arriba reseñadas que le deniegan su solicitud de visado de corta duración con la finalidad (no se señala la casilla correspondiente de la solicitud respecto al motivo) de visitar a don Segundo, domiciliado en DIRECCION000 (Santa Cruz de Tenerife), por plazo de 22 de marzo de 2022 al 18 de junio de 2022.

La resolución originaria deniega dicho visado por los motivos:

" La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia no resulta fiable". .

No se ha podido establecer la intención de abandonar el territorio de los estados miembros la finalizar la estancia".

La resolución que desestima el recurso de reposición razona en primer lugar que no se consideran decaídos ninguno de los motivos de denegación que fueron expuestos en el primer acto. A continuación reitera que "No se ha podido establecer la intención de abandonar el territorio de los estados miembros la finalizar la estancia".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna las resoluciones alegando, en primer lugar, su falta de motivación pues se limitan a rellenar unas casillas de unos supuestos impresos. En segundo lugar, que la solicitante cumple con los requisitos legalmente previstos para obtener el visado solicitado pues con el recurso de reposición de adjuntó documentación acreditativa de arraigo en su país de origen, en el sentido de que tiene un hijo menor a su cargo y además un piso en propiedad. Sobre el motivo de denegación de poca fiabilidad, entiende la parte que es subjetivo, sin que se sepa en qué se basa para ello el consulado.

La defensa del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, solicita la confirmación de los actos administrativos recurridos por entender que se ajustan a derecho.

TERCERO.- Una correcta sistemática procesal obliga a examinar con carácter previo el motivo de falta de motivación de los actos recurridos opuesto por la parte recurrente.

Ha de señalarse que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

Como arriba se expuso, la motivación de los actos recurridos singulariza que la solicitante no con cumple con los requisitos legalmente exigido para obtener un visado como el presente de que no se ha justificado de forma creíble el objeto y las condiciones de la estancia, ni el arraigo que garantice que retornará a su país de origen al final de la estancia. La parte, según se desprende del contenido de la demanda arriba expuesto de forma resumida, ataca dicha motivación y ha podido articular prueba en tal sentido, por lo que no se le está causando efectiva indefensión, requisito esencial para poder estimar legalmente tal motivo de impugnación. Otra cuestión, que se resolverá con el fondo del asunto, es si esa decisión final de la administración se ajusta o no a derecho.

El artículo 6.1, c) del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), que reproduce íntegramente el anterior artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, vigente cuando se dicta el RD 557/2011, de 20 de abril, exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de " Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

El artículo 14 del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), que dispone: " Documentos justificativos

1. Al solicitar un visado uniforme, el solicitante presentará:

a) documentos en los que se indique el motivo del viaje;

b) documentos justificativos del alojamiento, o prueba de que dispone de medios suficientes para costearlo;

c) documentos que muestren que el solicitante dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso a su país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, de conformidad con el artículo 5, apartado 1, letra c), y apartado 3, del Código de fronteras Schengen;

d) información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

A su vez el Anexo II del Reglamento (CE) n o 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados) señala en su apartado B), bajo la rúbrica " DOCUMENTACIÓN QUE PERMITA EVALUAR LA INTENCIÓN DEL SOLICITANTE DE ABANDONAR LOS ESTADOS MIEMBROS

1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta.

2) Prueba de medios económicos en el país de residencia.

3) Prueba de empleo: extractos bancarios.

4) Prueba de propiedad inmobiliaria.

5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional."

El mismo Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que " Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado "

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

"Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre".

El artículo 30 de dicha norma establece que " El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea". Asimismo, prescribe a continuación:" 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición".

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto impugnado contiene unos motivos de denegación de la solicitud coincidente con uno de los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

En la solicitud de la recurrente se especifica que es soltera, de profesión independiente y que el motivo de la estancia es visitar a un residente en España, en La Orotava, Santa Cruz de Tenerife, por período según la solicitud de 2 meses y 15 días.

En la solicitud adjunta la siguiente documentación en relación con la solicitante:

.- Pasaporte (folios 5 a 28).

.- Carta de invitación de don Juan Manuel, con DNI español y residencia en DIRECCION000, Santa Cruz de Tenerife, en la que el mismo aparece como invitante y la solicitante del visado como invitada, en calidad de pareja, por plazo del 22 de marzo al 18 de junio de 2022 (folio 55).

.- Reservas de vuelos de ida y vuelta folios (57-58).

.- Seguro de viaje (folios 36 a 51).

También en el expediente consta a los folios 70 a 74 copia de correo electrónico enviado por don Juan Manuel a la Embajada de España en Santo Domingo, de fecha 6 de abril de 2022, en el que hace constar en lo que interesa al presente caso, entre otras, en esencia que la carta de invitación que solicitó y se emitió es para que la solicitante del visado que interpuso recurso de reposición contra la denegación, visitara en compañía del suscribiente las islas Canarias y de forma intermitente la península, alojándose en su casa y todo ello a cargo suyo. Debido a sus compromisos familiares y profesionales como periodista no se pudo presentar con antelación un calendario de lugares a visitar.

Con la demanda se aporta:

.- Certificación de vida y costumbre de 29 de marzo de 2022 del alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION001, de que la solicitante tiene arraigo en el domicilio en el que reside en esa localidad y tiene bajo tutela a su hijo menor de edad (doc. 1)

.- Acta inextensa de nacimiento de Anselmo el NUM001 de 2007, hijo de Baltasar y la ahora recurrente Lina (doc. 2).

En primer lugar, se ha de destacar que con la documentación expuesta se determina claramente en los términos arriba adelantados que la solicitante conoce las dos razones legales de la denegación de su visado y que coinciden con los motivos legales expuestos de la normativa europea y estatal de aplicación. El recurso de reposición y esa carta del invitante acreditan que el primer motivo es que el objeto y condiciones de la visita no se ajustan a lo que se recoge en el escrito de solicitud, en el que por cierto no se rellena ninguna de las casillas en tal sentido, cuando se dice en esa carta que es hacer turismo en compañía de una persona, que en la carta de invitación se indica que es pareja de la solicitante, dato que no se menciona en ningún momento en esa carta. No existe documentación alguna sobre esa supuesta relación de pareja entre ambos, lo cual, dado que no se especificó la finalidad exacta del viaje, duración (casi dos meses y medio), no se aportó la documentación arriba reseñada y prevista en la normativa europea respecto a los viajes de turismo y lo que seguidamente se expondrá sobre la no acreditación de arraigo social, económico y familiar de la solicitante en su país de origen, determina que en este caso a criterio de esta Sala dicho motivo legal de denegación se ha probado por el consulado y no es desvirtuado por la recurrente.

Respecto al segundo motivo, no existe documentación alguna sobre la formación profesional o académica de la recurrente, de si ha trabajado o trabaja, realizado aportes o no la Seguridad Social de su país, declaración al fisco, si es titular de patrimonio alguno, la titularidad de la vivienda en la que vive, se supone, con ese hijo menor que además tiene un padre. No consta certificación alguna de sus medios económicos. Tampoco se sabe nada de su vida familiar excepto esa escueta certificación del alcalde de la población en la que vive.

En definitiva, tampoco en este caso se desvirtúa el segundo motivo legal de denegación al no acreditarse un arraigo social, económico y familiar que garantice que la solicitante retronará a su país de origen al final de la visita. Por lo que los actos recurridos en estos términos debatidos se ajustan plenamente a derecho.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.