Sentencia Contencioso-Administrativo 309/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 437/2021 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso, motivos en que se funda y pretensión actuada.

1. Se interpone por la representación de Dª. Brigida recurso contra la Orden Nº NUM001, de 4 de enero, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 14/5/20 por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada a la actora en el Hospital Universitario de La Princesa a raíz de intervención quirúrgica por rectocele llevada a cabo el 14/11/18.

2. En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, el Suplico se dirige a que se anule la misma y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenándose a la demandada y codemandada al pago solidario de indemnización. Repárese en que mientras que con el Suplico de la demanda la indemnización pretendida ascendía a la suma de 104.129,70 euros o " la que el Tribunal estime oportuna a su prudente y superior arbitrio", con el escrito de conclusiones se admite que la indemnización habría de ceñirse al " déficit de información de la intervención, en los términos e importes determinados por la Sala".

3. Discurriendo por los antecedentes que considera relevantes, sistematiza la demanda las fechas claves en la asistencia sanitaria recibida así como el iter de los acontecimientos. Desglosa el quantum indemnizatorio (104.129,70 euros), conforme a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (LRSVAV), de la forma que sigue:

-Perjuicio personal básico. Secuelas por lesión del plexo braquial, brazo y mano (20 puntos), más perjuicio estético medio (15 puntos), lo que suponen 47.439,70 euros.

-Perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida de carácter moderado, 50.00 euros.

-Perjuicio personal particular por días impeditivos, 223 días a razón de 30 euros diarios, importando 6.690 euros.

No obstante lo anterior, a la vista de las conclusiones alcanzadas en la pericial judicial a su instancia llevada a cabo, ya con el escrito de conclusiones se descarta que se esté en presencia de mala praxis susceptible de ser indemnizada. Sitúa por ello la causa de la indemnización en el " déficit de información de la intervención" y postula que sea la Sala la que concrete su importe.

Al respecto del defectuoso consentimiento informado, se sostiene la inexistencia de " información específica de riesgos individualizados". Parte para ello de los " muchos antecedentes médicos de la actora" y entre los que enumera neuropatía periférica de los miembros inferiores, cervicalgia que irradia al miembro superior izquierdo, parestesias en manos, lesión en nervio radial tras operación de manguito de los rotadores, con secuelas de hiperestesia en dermatoma correspondiente y, lo que es más importante, parálisis braquial obstétrica en miembro superior izquierdo derivada de lesiones causadas al pasar por el canal en el proceso del parto. Subraya así los problemas de nervios de los brazos con parálisis desde el nacimiento y consiguientes problemas de movilidad a los que aun se añadiría el que hubiera sufrido fractura de miembros inferiores en accidente de tráfico.

Sobre tal base, considera que una " adecuada anamnesis del anestesista" hubiera bastado para sacar a relucir tales dolencias, siendo así que se limitó a " despachar el trámite" con un informe preanestésico tipo [folio 89 e.a.] en el que solo se enumeran como antecedentes hernia de hiato, fracturas lumbares, litiasis y depresión.

Sostiene que haber puesto de relieve los mentados antecedentes hubiera permitido tener en cuenta los riesgos específicos de la intervención. Y apunta a que en el formulario específico de la intervención nada se expresa [folio 272 e.a.] sino que solo en el de la anestesia de menciona la posibilidad de sufrir lesiones " oculares o nerviosas debidas a la postura en la mesa quirúrgica" [folio 253 e.a.]. Concluye así que no se habría tenido en cuenta la condición previa de la paciente a la hora de intervenirla quirúrgicamente.

SEGUNDO.- Oposición al recurso de demandada y codemandada.

4. Frente a lo anterior, la representación de la COMUNIDAD DE MADRID formula oposición al recurso interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación los antecedentes que entiende relevantes, descarta que concurran los requisitos exigidos por el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en aras a exigir la responsabilidad patrimonial que se pretende. Remite al efecto fundamentalmente a diversos pasajes del Informe de la Inspección médica de fecha 19/2/20 obrante en el expediente.

En todo caso, observa que, para el hipotético supuesto de que se entendiere que concurre responsabilidad patrimonial, la cantidad reclamada resulta excesiva al no acomodarse a lo dispuesto en la LRJSP, correspondiendo a la Sala la valoración del daño a través de la ponderación de las circunstancias del caso concreto.

5. Por su parte, la codemandada SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL ESPAÑA (SHAM), en tanto que aseguradora de la Comunidad de Madrid, se opone al recurso rechazando tanto la mala praxis, apoyándose básicamente en el Informe pericial elaborado por el Dr. D. Baltasar [Documento Nº 1 de la contestación], como el defectuoso consentimiento informado.

En relación con este último, por resultar finalmente la única cuestión controvertida, la rechaza de entrada dado que existe un consentimiento informado escrito, en el que se describieron como riesgo general de la anestesia las lesiones nerviosas debidas a la posición en la mesa quirúrgica y que supone el concreto riesgo que se materializó. Advierte igualmente que el porcentaje de posibilidades de materialización del riesgo de lesiones nerviosas, a pesar de la patología previa que presentaba la paciente, era muy bajo e infrecuente.

Sea como fuere, para el caso de que la Sala concluya que la información verbal facilitada a la paciente hubiere sido insuficiente, descarta que pueda acudirse al baremo previsto en la LRSVAV y remite, en su caso, a una eventual indemnización por daños morales para lo que habría de tenerse en cuenta si la asistencia ha sido necesaria y curativa u opcional y satisfactiva, el estado de salud de la paciente antes de la asistencia sanitaria, la ausencia completa de información de consentimiento informado o de información o la mera insuficiencia de la información facilitada, el porcentaje de posibilidad o probabilidad de materialización del riesgo, y la edad y situación de la paciente. Concluye así que todo lo más habría de reconocerse una cantidad simbólica y no superior a 3.000 euros.

TERCERO.- Base fáctica y jurídica en las que la actuación impugnada se sustenta.

6. La Orden Nº NUM001, de 4 de enero, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 14/5/20 por los daños y perjuicios atribuidos a la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario de La Princesa a raíz de intervención quirúrgica por rectocele llevada a cabo el 14/11/18.

-Tras discurrir por la normativa y doctrina legal de aplicación, señala que la reclamación se basa tanto en una mala praxis como en un defectuoso consentimiento informado. En lo que hace a la primera, precisa que esta se traduciría en que la causa de la lesión " radica en la colocación en la mesa durante la cirugía, ya que como se precisaba posición en decúbito supino, que la cabeza estuviera más baja que los pies, hubieron de sujetar con correas sus extremidades, haciéndolo con más presión de la indicada en cuanto a la muñeca izquierda". Por lo que respecta a la segunda, indica que el planteamiento de la reclamante pasa por afirmar que " no fue debidamente informada de las posibles consecuencias de la intervención, ya que en los consentimientos informados no se reflejaba, ni como riesgo improbable, la mencionada lesión" [F.D. 4º].

-Remite a los Informes tanto del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital de La Princesa de fecha 16/6/20 como al de la Inspección Sanitaria de fecha 19/2/20. Con base en los mismos se descarta " mala praxis nexo causal en sentido jurídico entre la actuación facultativa y el daño reclamado" [F.D. 4º].

-Aun cuando funda en lo anterior la desestimación, también esgrime el Dictamen 603/21, de 16 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora, en el que se postula la prescripción de la acción ex artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Se extracta el mismo y se destaca que " la lesión padecida por la reclamante,- la neuropatía radial,- constituye un daño permanente que se evidencia en el postoperatorio inmediato de la intervención, el 14 de noviembre de 2018, habiendo sido presentada la reclamación el día 14 de mayo de 2020, por lo tanto formulada de modo extemporáneo por lo que habría prescrito el derecho a reclamar". Concluye así la resolución desestimatoria que también habría de considerarse superado el plazo prescriptivo.

CUARTO.- De la eventual responsabilidad patrimonial derivada del que se presenta como deficiente consentimiento informado en atención a las circunstancias que en la paciente concurrían.

7. No constando en la demanda motivos de impugnación propiamente dichos, el razonamiento que con la misma se desarrolla trata de justificar la concurrencia de todos los presupuestos demandados para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria conforme al artículo 32.1 LRJSP. Sin embargo, como ya se ha expuesto, ha de advertirse que con el escrito de conclusiones y en atención a lo que se dictamina en la pericial judicial elaborada a instancia de la propia actora, se circunscribe la pretensión indemnizatoria al defectuoso -por insuficiente- consentimiento informado que se habría prestado a la hora de someterse a la intervención quirúrgica por rectocele llevada a cabo el 14/11/18.

Se está de esta forma admitiendo por la recurrente la inexistencia de mala praxis en la realización de tal intervención, limitándose la pretensión indemnizatoria a que se fije una cantidad (que, dicho sea de paso, ni siquiera se concreta sino que se deja a criterio de la Sala) por mor de una insuficiente información de los riesgos a los que se exponía la actora en atención a las comorbilidades que presentaba.

8. Sentado lo anterior, es a este último extremo al que se ciñe la controversia, siendo así que por la codemandada, de forma subsidiaria, se acepta el establecimiento de indemnización por daño moral en la suma de 3.000 euros en atención a las distintas razones que enumera. Quedando así establecido el ámbito de la presente litis, resultarán esenciales tanto las conclusiones que se alcanzan en la pericial judicial como lo que sobre tal particular se señala en el Informe de la Inspección Médica.

9. La doctrina legal en torno a la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Sala Tercera pasa por afirmar que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa" [por todas, Sentencia (Sección 6ª) de 1 de julio de 2009 (rec. 1515/2005)]. En el mismo sentido, se declara por el Tribunal Supremo que " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido" [ Sentencia (Sección 6ª) de 25 de septiembre de 2007 (rec. 2052/2003)].

En particular, sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, la Sala Tercera [por todas, Sentencia (Sección 4ª) de 26 de mayo de 2015 (rec. 2548/2013)] ha declarado la vulneración del derecho a un consentimiento informado " constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria" [F.D. 4º].

10. Como se ha anticipado, resultan decisivas para resolver la controversia que se suscita en la presente litis, de una parte, la pericial judicial practicada a instancia de la actora y que se ha visto completada con las pertinentes aclaraciones. Ésta ha sido elaborada por el Dr. D. Edemiro, perito médico colegiado y especialista en Neurología. En la misma se descarta de entrada la mala praxis en la intervención quirúrgica realizada.

Ahora bien, en lo que se refiere al defectuoso consentimiento informado, considera que " la paciente dadas sus condicionantes de comorbilidad médica (numerosas enfermedades y medicaciones) y psiquiátrica (depresión) debería haber sido avisada de los posibles efectos posibles de complicaciones neurológicas, no simplemente mediante la firma de un consentimiento informado estándar, sino mediante una conversación individualizada, que sí efectuó, pero que parece que en la misma no se relataron las posibles complicaciones neurológicas graves inherentes a una operación tan larga y compleja como la que se verificó".

En las aclaraciones formuladas a petición de la codemandada se precisa por el perito judicial que es consciente de que la cirujana principal habló con la paciente de la operación, explicándole la necesidad de la cirugía por su rectocele y sus riesgos, siendo así que la paciente los aceptó y firmó el correspondiente consentimiento informado. Ahora bien, incide en que " no figura que se especificaran los riesgos neurológicos del procedimiento".

Abundando en lo anterior, se remite al folio 1 del Anexo I de la pericia judicial, donde se recoge esa entrevista en estos términos: " Explico a la paciente la necesidad de rectopexia central laparoscópica para corregir la defecación obstructiva. Le explico detalladamente que es muy probable que su incontinencia empeore después de esta cirugía, cosa que ya abordaríamos después. Me cuenta que a consecuencia de un accidente tiene una atonía vesical por la cual requiere sondajes intermitentes. Podría ser candidata a NMS para tratar ambas cosas. Explico tipo de cirugía y riesgos. Entiende, acepta y firma CI. Me explica que hace unos 20 años la iban a operar por laparoscopia de la vesícula pero tenía muchas adherencias y la tuvieron que intervenir mediante cirugía abierta. Posibilidad de conversión".

Insiste por ello el perito judicial que no existe prueba objetiva en la historia clínica de que la cirujana le explicase los riesgos de parálisis nerviosas duraderas como la que sufre. De esta forma, confirmando la firma del consentimiento informado (señala que hay hasta 16 en la historia clínica), llega a admitir que el suscrito en fecha 8/6/18, relativo al " Consentimiento informado para Cirugía del Rectocele", " está muy editado con explicaciones claras y adecuadamente firmado y fechado, pero como podrá comprobar no se habla en el mismo de complicaciones nerviosas permanentes".

Considera no obstante que en el consentimiento informado de la anestesia general se refieren las " complicaciones neurológicas" si bien ello se hace describiendo una larga lista de complicaciones de todo tipo y entre las que se incluyen las lesiones que padeció (" posibilidad de daño permanente neurológico es muy baja en relación con trastornos de la coagulación o alternaciones anatómicas previas"). De ahí que afirme que, aun habiendo firmado los citados 16 consentimientos informados y figurando hasta en tres de ellos el riesgo de lesiones nerviosas permanentes, debieron explicársele a la demandante de forma clara y específica las mismas dado que, según señala, ni el propio perito dice entender a qué se refieren las " alteraciones anatómicas previas" a las que se alude sino se lo explican con un ejemplo.

11. De otra, ha de estarse al Informe emitido por la Inspección Médica [folios 256 a 270 e.a.] y que, en lo esencial, hace suyo la actuación impugnada. Por lo que al déficit en el consentimiento informado respecta, se señala que: " No se objetiva falta de información clínica en la atención sanitaria a la reclamante, constando en la historia clínica los consentimientos informados firmados por la paciente y los médicos responsables de su atención, tanto de la intervención quirúrgica como del procedimiento anestésico. En este último documento se recogen explícitamente como riesgos más típicos asociados a cualquier tipo de procedimiento anestésico las lesiones nerviosas debidas a la postura en la mesa quirúrgica. No obstante, no hay constancia documental de que se informase a la reclamante de su mayor predisposición a sufrir una lesión nerviosa periférica perioperatoria debido a las comorbilidades que ésta presentaba".

Esto es, aun cuando la Inspección Médica alude a que el consentimiento informado por la intervención quirúrgica medió y en el mismo se contemplaban los riesgos que finalmente se hicieron presentes en forma de secuelas, no consta documentalmente una información específica a la actora acerca de una mayor predisposición a enfrentar esos riesgos y sufrir tales consecuencias, siendo así que la misma se hacía necesaria en atención a las comorbilidades que presentaba.

12. Sobre la base de cuanto antecede, la Sala, en línea con lo argumentado con la actora en su escrito de conclusiones, aprecia la existencia de un déficit en el consentimiento informado, el cual trae causa de la omisión de una individualización del mismo en el caso de una paciente que presentaba unas circunstancias específicas cuya singularidad hacía necesaria una mayor exposición de los riesgos que había de enfrentar y que excedían de los ordinarios en atención al estado físico que ya mostraba y las complicaciones de diversa índole que venía padeciendo.

Consiguientemente, considera la Sala adecuado establecer prudencialmente y a tanto alzado indemnización en la suma de 3.000 euros. Tal cantidad se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia y del pago de la misma han de responder de forma solidaria tanto demandada como la entidad codemandada.

QUINTO.- Costas procesales.

13. El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que " en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y el apartado 4º del mismo precepto indica que " la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". En el presente caso, la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,