Sentencia Contencioso-Administrativo 402/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 813/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO: El objeto de este proceso es la Orden de 4 de abril de 2022, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición contra la Orden de 8 de mayo de 2019 por la que se declara la obligación de reintegro por la ahora demandante de la cantidad de 19.286,76 euros relativa a la subvención concedida para el desarrollo de un Plan de Formación dirigida prioritariamente a trabajadores ocupados, al amparo de la Orden 10450/2013 de 28 de noviembre de 2013.

En la resolución de reintegro se relata, en síntesis:

- Por Orden 13603/2013 de 31 de diciembre, de la entonces Consejería de Empleo, turismo y Cultura se concedió una subvención a la Entidad "ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FLORISTAS" por importe de 37.320 € para el desarrollo de un plan de formación dirigido prioritariamente a los trabajadores ocupados;

- la entidad actora ha reintegrado voluntariamente un importe 1.536,00 €;

- Una vez estudiada la documentación aportada al expediente se procedió a efectuar la comprobación técnico-económica y la liquidación provisional de la subvención concedida y al comprobar que no acreditaba el cumplimiento de las obligaciones establecidas, el 8/5/2018 se acordó iniciar el procedimiento de reintegro de la subvención; con referencia a las alegaciones efectuadas por la beneficiaria, la resolución detalla las alegaciones que son estimadas y las que no, individualizando cada uno de los incumplimientos apreciados en los términos que expondremos a continuación.

SEGUNDO: Con carácter previo al examen de los motivos de impugnación, podemos recordar que, situados en el ámbito de la actividad de fomento, la subvención es una técnica administrativa de intervención en la esfera de los particulares, tendente a lograr el estímulo de determinados comportamientos o actividades de aquéllos (o de otras Administraciones Públicas), considerados de interés general, y que integra dentro de sí, como elementos esenciales, el de tipo material, patrimonial (la subvención es una atribución de carácter económico), los de carácter personal (que definen la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario) y el elemento finalista (relativo a la afectación de la subvención al fin para el que se concede).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se definen éstas como "toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública".

En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales. El Tribunal Supremo ha pronunciado una consolidada doctrina jurisprudencial acerca de la naturaleza jurídica de la subvención, que, con remisión a otras anteriores, condensa en su STS de 19 de diciembre de 2014 (Rec. Cas. 5841/2011), al decir que

"... la subvención se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención , y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una "causa donandi", sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un "modus", libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 "ad exemplum").

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste."".

En este caso, al recaer el objeto del recurso sobre una Orden que acuerda el reintegro de la subvención concedida a la actora, convendrá también dejar dicho que el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de julio de 2007 (Rec. Cas. 3119/93) y 15 de noviembre de 2006 (Rec. Cas 2586/2004) razonó que

"... el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento...", estamos ante una figura análoga a la donación modal porque "...genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento de-termina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.""

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, es decir por incumplimiento de la finalidad para la que se concedieron u otorgaron, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. En este sentido, es útil recordar también con la Sentencia de 22 de julio de 2004, de la Sección 9ª de esta misma Sala, que

"todo ello no supone interpretación formalista alguna de las normas que regulan la subvención concedida por cuanto la concesión de dinero público en que la subvención consiste obliga a la Administración a velar con un especial rigor por el preciso y estricto cumplimiento de las condiciones con las que dicho dinero público se otorga. Como señala la STS, 3ª, de 4 de noviembre de 1997, "la subvención... es el instrumento habilitante para que el dinero público sea desembolsado en favor de particulares (personas físicas o jurídicas), es un acto administrativo unilateral... Hay que distinguir entre subvenciones que son simplemente un auxilio o ayuda económica directa en favor de particulares, sin que éstos estén obligados a observar, posteriormente, una conducta determinada, y aquellas subvenciones públicas que requieren que el subvencionado realice un comportamiento determinado, activo o pasivo. ""

TERCERO: La parte demandante alega en su demanda, en síntesis, que tras la estimación parcial de las alegaciones frente al acuerdo de inicio del expediente de reintegro, la liquidación definitiva de la subvención consideró justificada la ayuda en la cuantía de 19.323,46 euros y estableció el reintegro por el importe total de 19.263,08 euros, derivado de la anulación de las acciones formativas 2.100 y 4.100, por no haberse proporcionado información referente a las direcciones IP de conexión, considerando que esta carencia de información no permite confirmar si los cursos se han impartido en modalidad de teleformación.

Como motivo de impugnación la actora invoca, también en síntesis, que la decisión administrativa no tiene sustento legal, pues las bases reguladoras, la convocatoria de la subvención y las propias instrucciones para la ejecución y desarrollo de los planes de formación no incluyen precepto alguno que exija el almacenamiento de las direcciones IP desde las que los alumnos realizan las conexiones; y que tampoco puede admitirse que el registro de las direcciones IP de conexión sea la única forma válida de acreditar la correcta ejecución de los cursos impartidos a través de la modalidad de teleformación.

En este punto, señala la demanda que esta cuestión ya ha sido resuelta por esa Sala y Sección en numerosas ocasiones, haciendo referencia a las sentencias dictadas.

Por su parte, el Letrado de la CAM se opone a la estimación del recurso, insistiendo en que el reintegro se acuerda porque no queda acreditado que los alumnos hayan realizado la acción formativa en las condiciones y con los requisitos establecidos en la normativa de aplicación.

En este sentido, en la resolución recurrida señala:

" En consecuencia, no se trata de que la normativa exija el registro de las IP de los alumnos, sino de que en ausencia del mismo deviene imposible tanto la interactividad como el intercambio de datos. Al no registrar las IP de conexión se está impidiendo la comprobación de las conexiones a la plataforma desde puntos externos a la red local de la proveedora de la formación, eludiendo el deber de justificación de la realización de la acción subvencionada. Dicho de otra manera, la administración ha de verificar no sólo que los alumnos han ejecutado la acción formativa, sino que estos la han ejecutado con los requisitos exigidos en la normativa.

Por otra parte conviene precisar que la información facilitada por el alumnado, obtenida a través de una encuesta telefónica, no permite verificar que el curso se haya realizado cumpliendo los requisitos o condiciones establecidas para que el mismo sea subvencionable, ya que no permiten comprobar si la fecha de la primera conexión a la plataforma se realizó dentro del primer tercio del curso, ni si dicho alumnado se ha conectado el tiempo mínimo requerido por la norma, o si han realizado el porcentaje de pruebas de evaluación legalmente exigido.

Por lo expuesto anteriormente se puede concluir que:

- La beneficiaria tiene el deber de acreditar la trazabilidad de las conexiones de los alumnos a la plataforma de teleformación para que la Administración pueda verificar, no sólo que el alumnado ha ejecutado la acción formativa correspondiente, sino que la ha ejecutado con los requisitos exigidos en la normativa.

- Que, en aplicación de la ley, es posible realizar actuaciones complementarias de comprobación, que vayan más allá de lo exigido en la propia convocatoria.

Tal y como aclara la Subdirección General de Formación en su informe, "la necesidad de aportar las direcciones IPS desde las que se habían hecho las conexiones, era porque hasta ese momento no se habían detectado, por parte de la Administración recurrida, una serie de hechos realizados por determinadas Entidades beneficiarias, que revelaban que algunas de las justificaciones documentales presentadas por dichas Entidades en esta Convocatoria, respondían a cursos que realmente no se habían realizado. Por lo que, a partir de ese momento, y en aras del interés general, esta Administración Pública decidió adoptar una serie de medidas que, mediante la realización de una labor de comprobación más exhaustiva sobre las conexiones realizadas por los alumnos a las plataformas de teleformación, permitiese una correcta liquidación de las subvenciones por ella concedidas, teniéndose así la certeza de que se estaba subvencionando aquello que la convocatoria preveía: acciones formativas realmente realizadas según los requisitos que exige la normativa aplicable.

Para ello, se adoptó la decisión de realizar auditorías sobre las plataformas de teleformación, que fueran más allá del mero análisis de los documentos que las entidades beneficiarias habían aportado a efectos de justificación, para tener la certeza de que no se estaba falseando la realidad"."

CUARTO: Parece oportuno sentar en primer lugar la normativa de aplicación al supuesto.

En concreto, el art. 8.3 de la Orden TAS 718/2008 dice:

"Cuando la formación se desarrolle en todo o en parte mediante teleformación esta modalidad de impartición deberá realizarse a través de una plataforma virtual de aprendizaje que asegure la gestión de los contenidos, un proceso de aprendizaje sistematizado para los participantes y el seguimiento y evaluación de los mismos. La impartición deberá contar con una metodología apropiada para esta modalidad, complementada con asistencia tutorial, y deberá cumplir los requisitos de accesibilidad y diseño que se establezcan por la Administración competente en la regulación de los certificados de profesionalidad".

Y el artículo 21 de la convocatoria, Orden 10450/2013, de 28 de noviembre, en el punto 4.2, dispone:

"Cuando las acciones formativas se impartan en la modalidad de teleformación, la entidad deberá notificar de cada grupo, en la forma y en el plazo que se fije en la convocatoria, la dirección web de la plataforma tecnológica utilizada, así como las claves de entrada para que la Dirección General de Formación pueda efectuar las actuaciones de seguimiento y control de las acciones.

La plataforma tecnológica que se utilice generará de forma automática un informe global de todos los alumnos participantes con los siguientes datos:

a) Identificación del alumno.

b) Fecha y hora de la primera conexión con la plataforma.

c) Fecha de cada control o evaluación realizada.

d) Resultado del control o evaluación.

e) Tiempo total de conexión por alumno."

Pues bien, partiendo de esta base resulta que, en efecto, similares argumentos impugnatorios a los que se sostienen aquí han sido ya examinados y resueltos por esta misma Sala y Sección en los Procedimientos Ordinarios 622/2017 y 704/2017 por Sentencias, respectivamente, de 11 y 7 de febrero de 2019, y en otros posteriores.

Por ello, la aplicación del principio de unidad de criterio así como la observancia de la necesaria seguridad jurídica nos lleva a reiterar los mismos razonamientos que ya expusimos para dictar las citadas Sentencias.

En particular, dijimos en la primera de las citadas

"... la argumentación central de la actora es que la consecuencia que se debe extraer de un error en el registro de un dato, que no es exigido normativamente, no puede ser la anulación de los cursos.

Y efectivamente, considera la Sección que debe apreciarse así.

Varios indicios deben llevar a atender los razonamientos de la actora.

En primer término, que la normativa no exigía expresamente que se comprobara las direcciones IP de las conexiones de los alumnos, exigiendo únicamente informes globales automáticos de cada alumno. Ciertamente la cuestión de la trazabilidad no estaba tan clara como pretende la Administración cuando, precisamente, se ha tenido que modificar este tema en Orden de 2 de noviembre de 2016, (BOCM de 10 de noviembre de 2016), de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se convocan para el año 2016 Subvenciones para la Financiación de Programas de Formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, de conformidad con lo previsto en la Ley 38/2003. Regulándose por primera vez en esta Orden la exigencia i) del inciso "en la que quede el registro de la dirección IP desde la que se conecta el alumno" del artículo 4.5 y ii) del inciso "o se hayan conectado en alguna ocasión a la plataforma desde direcciones de IP privadas, salvo que se traten de trabajadores cuyo puesto de trabajo esté situado informáticamente en la misma Intranet que la plataforma de teleformación" del artículo 21.8.2.b), cuestión esta sobre cuya legalidad nos ocupamos en la sentencia de esta Sala y Sección de 11 de julio de 2017 .

(....)

Las dos premisas anteriores, más que dar pie a la Administración para la anulación de los cursos, debieron determinar que se admitieran otro tipo de pruebas, o iniciara una investigación directa, mediante encuestas a los alumnos, o muestreos, como medios alternativos de justificación de la efectividad de los cursos.

No puede exigirse una prueba específica de la realización de los cursos, por medio de la trazabilidad de las conexiones, cuando no era exigido normativamente. Siendo reconocida la no exigencia de este dato por la propia Administración en el informe sobre el recurso de reposición en el que se expresa lo siguiente (folio 1519 del expediente):

Efectivamente la normativa no exige que se registre la dirección IP de conexión de los alumnos, ni identifica al alumno, pero si se comprueba que la IP registrada es una IP privada, no puede dejarse de lado el significado y la trascendencia que este hecho supone, que es la imposibilidad de acreditar que las conexiones se han llevado a cabo por usuarios desde ordenadores situados desde el exterior de la red local de AALIMENTA, y en consecuencia no se acredita que el curso lo hayan realizado los alumnos en las condiciones y con los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, tal y como exige el artículo 8.1 del R. D. 395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo ("La modalidad de impartición mediante tele formación se entenderá realizada cuando el proceso de aprendizaje de las acciones formativas se desarrolle a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar").

Nos parece que descartar la actividad realizada por la expresión "distinto lugar" que se utiliza en la norma, por el hecho de que la IP privada utilizada coincidiese con la del servidor empleado, no es ajustado a Derecho, pues consideramos que había indicios suficientes de su impartición, porque, aparte de los testimonios de los alumnos, los propios informes automáticos de la plataforma, sin perjuicio de que identifican las conexiones con una IP privada, reflejan esas conexiones, que difícilmente se podían efectuar desde dentro de la red local de AALIMENTA, esto es, desde la propia intranet de la empresa.

(....) No se niega que fuera posible, aun manteniendo la configuración del cortafuegos que se alega por la actora, realizar un registro de las IP públicas de los alumnos. Pero sí que de la ausencia de tal registro pueda concluirse la falta de prueba de la efectiva realización de la actividad de teleformación, en los términos exigidos por la normativa, "a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar".

No puede olvidarse que esta situación se mantuvo durante un periodo de tiempo determinado, en que es perfectamente posible que la necesidad de tal registro pasara desapercibida para la beneficiaria de la subvención; en razón de la falta de referencias expresas a ese dato por la normativa.

Siendo que el funcionamiento de la plataforma pudo ser comprobado directamente por la Administración mientras se estaba realizando la formación, lo que no se hizo. (....)

Aplicando este mismo criterio, debe acogerse la tesis de la actora y, en consecuencia, debe estimarse el presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser " a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima" y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1.000 euros (MIL EUROS), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,