Sentencia Contencioso-Administrativo 384/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 652/2021 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO. - Resolución impugnada y argumentos de las partes.

En el presente recurso se impugna la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 2 de junio de 2020 estimatoria en parte de las reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra acuerdos de liquidación y de sanción referidos al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2011. De ella se extraen las siguientes consideraciones en lo que al recurso de autos interesa:

Sobre la regularización practicada respecto de la falta de declaración de la indemnización cobrada por el reclamante

- La parte reclamante recibió en el año 2011 de la entidad BANKIA, S.A. un importe total de 716.861 euros en concepto de indemnización por prejubilación.Esta cantidad no fue incluida por el reclamante en su autoliquidación del IRPF del año 2011 por entender que, en virtud del artículo 7 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF), dicha cantidad se encontraba exenta.

- El acuerdo de liquidación elimina parte de la exención de la indemnización percibida como consecuencia del cese de la relación laboral, por entender la Inspección que en dicha relación se distinguen dos situaciones laborales perfectamente identificables: una relación laboral comúndesde el inicio el 1/2/1990 hasta el 14/02/2000; y una relación laboral especial de alta direccióndesde febrero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2011, siendo que ésta última no tiene derecho a la exención. La Inspección considera que la parte de la indemnización no exenta tiene derecho a la reducción del 40% prevista en el artículo 18.2 LIRPF.

- La condición de alto directivo queda acreditada a juicio de la Administración por las siguientes circunstancias: toma de decisiones fundamentales o estratégicas en la gestión de la actividad empresarial; sus facultades afectaban a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, que estaban referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena, o sobre zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad; y los poderes otorgados dimanaban directamente del Consejo de Administración. Asimismo, se motiva en el acuerdo de liquidación que el reclamante fue declarado como alto directivo de la compañía por Sentencia firme 209/15 del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de fecha 05/06/2015.

- El reclamante defiende el carácter ordinario de su relación laboral con BANKIA. Ha estado unido a la entidad por un contrato laboral común y no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para calificar la relación como laboral especial de alta dirección. Considera que, de acuerdo con la documentación que aporta, su puesto no encaja en los perfiles de una relación especial de alta dirección, sino que se encuadra, según informe elaborado por GARRIGUES relativo a la política de retribuciones de la entidad, en el apartado "otros empleados con el mismo rango retributivo".

- En base a la facultad de calificación atribuida a la Administración por el artículo 13 de la LGT y ante la apreciación de indicios que fueron recogidos en el acuerdo de liquidación, la Inspección consideró que la verdadera relación existente entre la entidad y el trabajador, desde la promoción de éste, era una relación especial de alto directivo, y no una relación común.

- La Inspección fundamenta la calificación de la relación especial de alta dirección en un conjunto probatorio constituido, en síntesis, por la amplitud de las funciones que desarrollaba el reclamante para la entidad, así como la importancia de las mismas y la existencia de una retribución superior a la del resto de empleados, habiéndose discutido su retribución variable de acuerdo con las directrices del Banco de España.

A la vista de la documentación obtenida, la Inspección entendió como hechos acreditativos de la existencia de una relación laboral especial de alta dirección los siguientes:

1. Escritura de 10-05-2011 de otorgamiento de apoderamiento de clase B, distinguiendo 6 niveles de representación y facultades (A, B, C, D, G y R). El reclamante ostentaba el segundo nivel de representación y facultades, pudiendo ejercer ciertas facultades solidariamente y otras mancomunadamente con representantes del nivel A, así como otorgar y revocar poderes a los 4 niveles inferiores de representación existentes en la entidad BANKIA que afectaban a actividades esenciales de la entidad. Enumera la Inspección en el acuerdo de liquidación las facultades que, de forma solidaria y sin límite, podía realizar el reclamante: facultades de representación; asistir en representación de la sociedad a toda clase de asambleas, juntas y reuniones a las que la entidad tenga derecho a concurrir y nombrar y aceptar cargos, ejerciendo cuantos derechos le correspondan a la sociedad pudiendo ejercer el derecho de voto y usar las atribuciones que a la sociedad competan respecto a las propiedades, valores y títulos de cartera de la sociedad que le dan derecho de asistencia o intervención en tales reuniones o juntas; designar apoderados, otorgar cualesquiera poderes generales o especiales y revocar poderes a los apoderados de las clases B, C, D, G y R; realizar todas aquellas actuaciones necesarias ante la Administración para la apertura, administración y cierre de oficinas; representar a la sociedad en pleitos, instar actas notariales de cualquier clase, cobrar y percibir cantidades firmando cartas de pago y cuantos documentos públicos y privados fuera menester, cancelar y liberar garantías, hipotecas, préstamos; contratar, modificar y resolver seguros sobre toda clase de riesgos; constituir, modificar y retirar garantías ante la Administración; recibir depósitos de dinero a la vista y a plazo; custodiar acciones, obligaciones; recibir, contestar correspondencia, emitir certificados, etc.

2. El cargo ostentado de Director Territorial, primeramente de Castilla La Mancha y Extremadura (febrero 2000 a marzo de 2011) y posteriormente de Castilla La Mancha (abril a diciembre de 2011), abarca una importante parte del territorio geográfico, donde primeramente Caja Madrid y posteriormente el Grupo BFA-Bankia, desarrollaban su actividad empresarial, teniendo plena autonomía para la gestión o desarrollo de sus funciones dentro de la citada área regional, asumiendo altas funciones directivas en un sector específico del tráfico empresarial de la entidad (Banca Comercial - Banca Particulares) de gran trascendencia.

3. Los poderes otorgados dimanaban directamente del Consejo de administración.

4. El hecho de que BANKIA viera denegada por el Banco de España (BE) la entrega de retribuciones variables a "Administradores y directivos que efectivamente dirijan la actividad de la entidad"; encontrándose el reclamante incluido en el grupo del personal afectado por la decisión del Banco de España (consejeros, alta dirección y colectivo identificado por la supervisión del BE), siendo ésta la razón por la que la entidad le exigiera al reclamante la cantidad cobrada y la sentencia 209/2015 del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid estimara las pretensiones de BANKIA.

- Los hechos probados por la Inspección en el expediente son suficientes, conjuntamente valorados, para considerar acreditada la existencia de una relación laboral de alta dirección, sin que las alegaciones y documentos aportados por el reclamante, a juicio de este Tribunal, hayan desvirtuado la realidad descrita.

- Sin embargo, debe seguirse el criterio interpretativo fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 5/11/2019 que reconoce la exención de la indemnización por cese de relaciones laborales especiales de alta dirección, en el caso de que el cese de la relación laboral se produjese por el desistimiento del empresario, en la cuantía máxima de siete días de salario por año de trabajohasta el límite de seis mensualidades.En consecuencia, este Tribunal debe estimar en parte la reclamación NUM000.

Sobre la sanción.

Del examen de la resolución sancionadora se deduce que el acto impugnado goza de la necesaria motivación. El elemento subjetivo de la culpabilidad que, siquiera a título de negligencia, es necesario para que la Administración Tributaria imponga la sanción, ha quedado suficientemente acreditado.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la reclamación contra el acuerdo de liquidación ha sido estimada en parte, se hace necesario también estimar en parte la reclamación contra el acuerdo de imposición de sanciónque trae causa del primero, sin perjuicio de que, una vez practicada la nueva liquidación de acuerdo con lo establecido, se dicte nuevo acto de imposición de sanción de conformidad con la nueva base de cálculo que en su caso resulte.

En su escrito de demanda,la parte demandante impugna la liquidación y sanción solicitando su anulación. Defiende el carácter de relación laboral común con la empresa durante todo el periodo al que abarcaría la indemnización percibida al cese de su relación laboral con ella, y por tanto la debida aplicación de las exenciones previstas en la ley del IRPF.

Argumenta, en esencia:

En las sentencias mencionadas el recurrente forma parte del llamado "colectivo supervisado" o también "colectivo identificado" que incluye a "altos directivos, empleados que asumen riesgos, los que ejercen funciones de control, así como todo trabajador que reciba una remuneración global que lo incluya en el baremo de remuneración de los altos directivos y empleados que asumen riesgos", estando incluido en ese colectivo por razón de la cuantía de su remuneración lo que, en ningún caso, puede convertirle en alto directivo. En el informe elaborado por Garrigues, que cita la Sentencia del Juzgado de lo Social, el recurrente no encaja en la definición de alto directivo; le sitúa en el colectivo de los que "ocupan posiciones cuyo impacto y responsabilidades no se corresponden con las retribuciones percibidas"como consecuencia de una situación heredada y consolidada por el transcurso de toda una vida como empleado de Bankia.

El informe de Bankia "Análisis sobre la aplicación del criterio de alta dirección a efectos fiscales en bajas de empleados producidas a través de despidos colectivos alta dirección" corrobora la no inclusión o pertenencia de D. Edward al personal de alta dirección.

En el extracto de las cuentas anuales de Bankia del ejercicio 2011 publicadas en su propia web no es citado en ninguno de los apartados sobre miembros del Consejo de Administración, personal de alta dirección y miembros del Comité de Dirección.

En folleto elaborado por BANKIA en el año 2011 para su salida a bolsa se enumeran las áreas de negocio, que son 6, con sus respectivos directores, y cada área tiene su propio organigrama. Ni siquiera las tres personas que están por encima de D. Edward y de las cuales depende son miembros de la alta dirección.

En el documento nº 14 (baja de la entidad) BANKIA manifiesta que su indemnización es exenta, precisamente porque se trata de una relación laboral común, y calculada según esa condición, cuando realmente le hubiese supuesto un ahorro considerar a D. Edward como alto directivo.

En el documento nº 16 de la demanda (sentencia sobre suscripción de preferentes y acciones) se declara que no tenía conocimiento especial de la entidad (que sí tendría un alto directivo), y en ningún caso hizo manifestación BANKIA sobre una condición de alto directivo como línea de defensa ante la reclamación contra ella presentada.

El recurrente considera correcta la aplicación de la exención y alega que contaba, en apoyo de su tesis, con la siguiente documentación:

? Acuerdo Laboral de fecha 14 de diciembre de 2010 (documento nº 19).

? Consulta vinculante DGT V157/2011 de 31 enero 2011 (documento nº 20).

? Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 20 de enero de 2011 (documento nº 21).

? Servicio Público de Empleo Estatal, le reconoce el derecho de la prestación por desempleo desde el día 1 de enero de 2012 (documento nº 15).

? Comunicación de Baja de la entidad, de fecha 28 de diciembre de 2011, donde se declara que la indemnización es exenta (documento nº 14).

La resolución sancionadora debe ser anulada pues se ha actuado bajo una interpretación razonable de la norma y sin ánimo defraudatorio alguno, ni falta de diligencia u ocultación.

En su escrito de contestación a la demanda,la Abogacía del Estado interesa la desestimación del recurso por las razones expuestas en la resolución impugnada del TEARM. Destaca que nos encontramos ante un beneficio fiscal, y la interpretación del precepto que lo regula ha de ser restrictiva.

SEGUNDO. - Sobre la exención del artículo 7 e) LIRPF y el personal de alta dirección.

Para la resolución del litigio es preciso tomar en consideración la normativa y la jurisprudencia que procedemos a reproducir.

A) El artículo 7 e) de la LIRPF determina que "estarán exentas de tributación:

[...]

e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.

El importe de la indemnización exenta a que se refiere esta letra tendrá como límite la cantidad de 180.000 euros".

Por otro lado, el artículo 1. 2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, establece que "se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

B) La Sentencia nº 1528/2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, del Tribunal Supremo, de 5 de noviembre de 2019 (Recurso: 2727/2017) fijó el siguiente criterio interpretativo:

"... a la luz de la doctrina sentada en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014 (casación para la unificación de doctrina 1197/2013 ), necesariamente se ha de entender que en los supuestos de extinción del contrato de alta dirección por desistimiento del empresario existe el derecho a una indemnización mínima obligatoria de 7 días de salario por año de trabajo, con el límite de seis mensualidades y, por tanto, que esa cuantía de la indemnización está exenta de tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al amparo del artículo 7.e) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo".

C) Sobre la calificación de la relación jurídico-laboral como de alta dirección se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Siguiendo la Sentencia de dicha Sala, Sección 1ª, de 12 de septiembre de 2014, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1158/2013, dicha relación laboral de carácter especial se caracteriza por los siguientes rasgos definitorios:

"a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa <>, así como que esos poderes han de afectar a <> ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que << Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del nomen sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad... >>, que no obsta a la conclusión expresada << el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de "poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa" >> y que << Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse "con autonomía y plena responsabilidad" (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido>>.

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas" además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando " Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada". Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12- septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que " el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 "( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores --fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que " lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta" -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , " en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva " ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 )".

TERCERO. - Posición de la Sala sobre la cuestión controvertida.

Como se anticipaba, la cuestión litigiosa se centra en la calificación de la relación laboral que mantenía el actor con la entidad CAJA MADRID y posteriormente con el Grupo BFA-Bankia (Banco Financiero y de Ahorros S.A.) desde su ascenso.

A juicio de la Sala, la toma en consideración de los rasgos definitorios, puestos de manifiesto por la jurisprudencia que ha sido reproducida, determina un pronunciamiento desfavorable a la parte recurrente, lo que ya se anticipa.

1. El acuerdo de liquidación provisional razona, en lo que aquí interesa, los motivos de la regularización efectuada por la AEAT, en el siguiente sentido:

"El obligado tributario D. Edward, comenzó a trabajar para la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (actualmente BANKIA), el 1 de febrero de 1978, según Carta de nombramiento de fecha 11/01/1978, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo de la Institución, aportada a la Inspección por el obligado tributario.

Como consecuencia del proceso de integración de Caja Madrid en el Banco Financiero y de Ahorros S.A., con fecha 1 de abril de 2011 se incorporó a dicha entidad con el puesto de Director de Negocio de Castilla La Mancha, siéndole de aplicación el Convenio colectivo de las Cajas de Ahorros de fecha 14/12/2010, que se suscribió con ocasión del proceso de integración y reconociéndose la antigüedad en la sociedad de fecha 01/02/1978.

[...]

Mediante requerimiento a terceros fue solicitado por la Inspección, Escritura de otorgamiento de poder, otorgada por el notario D. Ignacio Paz-Ares Rodríguez el 10/05/2011, con número de protocolo 723, en la que se designan los nuevos apoderados de Clase B, encontrándose entre los designados el obligado tributario y cuyo desarrollo se recoge como anexo 1 y 2 de la escritura.

El anexo I contiene un catalogo de facultades cuya forma de uso se desarrolla en el anexo II de la citada escritura.

Dicho catalogo de facultades distingue, dentro de los niveles de representación y facultades (de mayor a menor, solidaria o mancomunadamente entre sí o con otros de superior o inferior categoría), entre los niveles A, B, C, D, G y R.

Don Edward ostenta el nivel de representación de nivel B pudiendo ejercer ciertas facultades solidariamente y otras mancomunadamente junto con representantes de nivel A.

Asimismo, Don Edward puede otorgar y revocar poderes a los 4 niveles inferiores de representación existentes en la entidad BANKIA y que afectan a actividades esenciales de la entidad.

Entre las facultades que puede ejercer el obligado en nombre de BANKIA, de forma solidaria y sin límite, se encuentran, entre otras y de forma sucinta:

- Amplias facultades de representación (apartados 49 y siguientes anexo I),

- Asistir en representación de la sociedad a toda clase de asambleas, juntas y reuniones a las que la entidad tenga derecho a concurrir y nombrar y aceptar cargos, ejerciendo cuantos derechos le correspondan a la sociedad pudiendo ejercer el derecho de voto y usar las atribuciones que a la sociedad competan respecto a las propiedades, valores y títulos de cartera de la sociedad que le dan derecho de asistencia o intervención en tales reuniones o juntas (apartado 54 anexo I),

- Designar apoderados, otorgar cualesquiera poderes generales o especiales y revocar poderes a los apoderados de las clases B, C, D, G y R (apartados 62 y 63 anexo I)

- Realizar todas aquellas actuaciones necesarias ante la Administración para la apertura, administración y cierre de oficinas, (apartado 58 anexo I)

- Representar a la sociedad en pleitos

- Instar actas notariales de cualquier clase

- Cobrar y percibir cantidades firmando cartas de pago y cuantos documentos públicos y privados fuera menester

- Cancelar y liberar garantías, hipotecas, préstamos,...

- Contratar, modificar y resolver seguros sobre toda clase de riesgos

- Constituir, modificar y retirar garantías ante la Administración,

- Recibir depósitos de dinero a la vista y a plazo,..

- Custodiar acciones, obligaciones,..

- Recibir, contestar correspondencia, emitir certificados, etc.

[...]

Mediante correo electrónico de fecha 02/06/2016, se aportó a la Inspección la siguiente documentación:

- Demanda de Reclamación de cantidad interpuesta por el obligado tributario contra el Grupo BFA- BANKIA, de fecha 04/06/2013 y Sentencia 338/13 del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid de fecha 07/09/2013 .

- Demanda de Reclamación de cantidad interpuesta por el Grupo BFA- BANKIA contra el obligado tributario, de fecha 11/06/2013 y Sentencia 209/15 del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid de fecha 05/06/2015 .

- Sentencia 662/14-FG del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 01/07/2014 , dictada en virtud del Recurso de suplicación interpuesto por el obligado tributario contra la Sentencia 338/13 del Juzgado de lo Social nº31 .

-

Como resultado de los procedimientos judiciales descritos, se desestimaron las reclamaciones de cantidad efectuada por el obligado tributario, y a su vez fueron estimadas las pretensiones del Grupo BFA-BANKIA, en la que se reclamaban las cantidades percibidas en concepto de retribución variable percibidas correspondientes al ejercicio 2011.

En la Sentencia 209/15 del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid de fecha 05/06/2015 se recoge la normativa Comunitaria en la que se especifica claramente que tendrán la consideración de personal de Alta Dirección los Directores de líneas Negocio importantes, incluidos los Directores Regionales, como es el caso del obligado Tributario, que desde Febrero de año 2000 fue Director Territorial de Castilla y La Mancha y Extremadura y desde 2011 Director Territorial de Castilla la Mancha, hasta el momento de cursar baja en la compañía. Son por tanto hecho probados en Sentencia judicialque el obligado tributarioera en el momento de la baja, Director Territorial de Castilla la Mancha, ocupando el puesto retributivo NUM002 en la compañía, y que como consecuencia de la normativa comunitaria vigente en nuestro ordenamiento jurídico había de ser calificado como personal de Alta Dirección,motivo por el cual en la Sentencia citada se estiman las pretensiones del demandante Grupo BFA-BANKIA condenando al demandado, Edward, al reintegro de las cantidades percibidas en concepto de retribución variable.

-Ha quedado acreditado ante la Inspección, en el curso de las actuaciones inspectoras, a la vista de la documentación aportada que el obligado percibió en el ejercicio 2011, 716.861,01 euros calificados como indemnización exenta, como consecuencia de la prejubilación acogida al Acuerdo especial de 14/12/2010 anteriormente indicado.

Igualmente ha quedado acreditado ante la Inspección, en el curso de las actuaciones inspectoras, según se desprende de la documentación aportada a la Inspección por el obligado tributario que ostentaba el Cargo de Director Territorial, desde febrero del ejercicio 2000, primeramente abarcando Castilla la Mancha y Extremadura, y desde 1 de Abril de 2011, como consecuencia de la reestructuración abarcando el área de Castilla la Mancha exclusivamente, y que dicho puesto se encuadraba dentro del Área comercial de la entidad.

Asimismo, tal y como se recoge en la Sentencia 209/15 del Juzgado de lo Social nº2 de Madrid de fecha 05/06/2015 , el obligado tributario fue calificado en dicha sentencia como Alto Directivo de la entidad, al ostentar la Dirección de una línea de negocio importante para la entidad como es la Dirección de un área regional (Castilla la Mancha en el momento de cese).

A la vista de la documentación analizada, la Inspección consideró suficientemente acreditado, que desde Febrero de 2000 y hasta el momento de cese de la relación laboral que vinculaba a D. Edward con la compañía, tal relación no era de carácter común, sino una Relación Laboral de carácter especial, al tener la consideración de personal de Alta Dirección, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto, que regula en su artículo 1 su ámbito de aplicación, y en especial el art 1.2.

El obligado tributario, cumplía los requisitos señalados en el artículo anterior, y desarrollados ampliamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para ser considerado alto cargo ya que ha quedado acreditado que cumple las siguientes características:

1) Toma decisiones fundamentales o estratégicas en la gestión de la actividad empresarial ( STS 24-1-1990 ; STS 6-3-1990 y STS 2-1-1991 ). El cargo ostentado de Director Territorial, primeramente de Castilla La Mancha y Extremadura (Febrero 2000 a Marzo de 2011) y posteriormente de Castilla La Mancha (Abril a Diciembre de 2011), abarca una importante parte del territorio geográfico, donde primeramente Caja Madrid y posteriormente el Grupo BFA-Bankia, desarrollan su actividad empresarial, teniendo plena autonomía para la gestión o desarrollo de sus funciones dentro de la citada área regional, asumiendo altas funciones directivas en un sector especifico del tráfico empresarial de la entidad (Banca Comercial.- Banca Particulares) de gran trascendencia.

2) Sus facultades afectan a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, que están referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena, o sobre zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad ( STS 12-9-1990 ; STS 22-4-1997 y STS 4-6-1999 ) En este sentido es obvio que la Dirección Territorial de un área geográfica extensa tanto a nivel geográfico como de volumen de negocio, que debe considerarse una área nuclear de importante relevancia para el desarrollo de la actividad global de la empresa, estando adicionalmente apoderado para ello.

3) Los poderes otorgados dimanan directamente del Consejo de administración, ( STS 12-9-1990 y STS 4-6-1999 ).

Adicionalmente a lo ya expuesto en los párrafos anteriores en cuanto a cumplimiento de requisitos, ha quedado acreditado que D. Edward, fue declarado por Sentencia Judicial Firme como Alto directivo de la compañía, tal y como se recoge en la Sentencia 209/15 del Juzgado de lo Social nº2 de Madrid de fecha 05/06/2015 .

Por tanto, a la parte de la indemnización percibida por el obligado tributario correspondiente a este periodo, -a consecuencia del cese de su relación especial de alta dirección-, no le resultara de aplicación la exención prevista en el art. 7e) de la Ley de IRPF , tal y como se ha establecido en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 21/12/1995, en recurso nº 4174/1994 y Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 13/06/2012, en recurso nº 145/2009 )

[...]

A la vista de la documentación aportada, y de acuerdo con lo expuesto, existieron dos situaciones laborales identificables en la relación del obligado tributario con la sociedad:

1º Una relación laboral común desde el inicio el 01/02/1978 y que se extendió hasta el 01/02/2000.

2º.- Una relación laboral especial de alta dirección desde febrero de 2002 hasta la fecha del cese, el día 31/12/2011.

Por tanto, al estar la relación laboral especial de alta dirección, precedida por una relación laboral común, ha de reconocerse la exención a la parte de la indemnización, que resulte imputable al periodo en el cual se prestaron los servicios en régimen laboral común, esto es desde 01/02/1978 hasta 01/02/2000 al traer causa de un "...expedientes de regulación de empleo, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y previa aprobación de la autoridad competente..." tal y como recoge art 7 e) párrafo tercero LIRPF .

[...]

... la indemnización a considerar exenta de acuerdo con el art 7e) LIRPF vigente en la fecha del despido (al traer causa de un "...expedientes de regulación de empleo, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y previa aprobación de la autoridad competente..." tal y como recoge art 7 e) párrafo tercero LIRPF ) hubiese debido ascender a 464.945,23 euros, en virtud del cálculo efectuado, en lugar de 716.861,01 euros.

La diferencia entre 716.861,01 euros (indemnización efectivamente satisfecha) y 464.945,23 euros (indemnización correspondiente al periodo relación laboral común), asciende a 251.915,78 euros y correspondería a la Indemnización percibida como Director Territorial de Castilla la Mancha y Extremadura (periodo entre Febrero de 2000 y Marzo de 2011) y Director Territorial de Castilla la Mancha (periodo desde 01/04/20011 hasta 31/12/2011), en virtud de la Relación laboral especial de Alta Dirección.

Dado que el cálculo de la indemnización satisfecha trae causa de una relación laboral contractual, iniciada el 01/02/1978, que se remitía a la legislación laboral ordinaria, el importe de 251.915,78 euros, tendría la consideración de irregular y al ser su periodo de generación superior a dos años, será pertinente aplicarle la reducción del 40% prevista en el artículo 18.2 de la Ley del IRPF y el articulo 11.2 , 3 y 4 del Reglamento de IRPF .

3.3.2.- La regularización propuesta consiste en incrementar los rendimientos del trabajo del ejercicio 2011 en 251.915,78 euros al no considerar este importe indemnizatorio como exento (correspondiente al periodo de tiempo en que se mantuvo la relación especial de alta dirección).

A este importe le será de aplicación la reducción del 40%, al estar dentro del límite de los 300.000 euros ( art 18.2 LIRPF ) por tratarse como ya se ha dicho, de un rendimiento irregular percibido como consecuencia de la relación especial como personal de Alta Dirección

[...]

... la afirmación del obligado tributario de que la sentencia referida le incluía en el grupo de los altos directivos, no por su condición y funciones propiamente dichas, sino por la cuantía de sus retribuciones, no se acompaña de elemento probatorio alguno.

La alegada Sentencia 209/15 del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid de fecha 05/06/2015 , era clara al incluir al obligado tributario como personal de alta dirección ya que dentro de ese grupo englobada a los Directores de líneas de Negocio importantes, incluidos los Directores Regionales, independientemente del nivel retributivo de estos puestos, que como es natural iba acorde al nivel de exigencia y responsabilidad de los mismos.

Pero es que, además, independientemente de que las retribuciones no sean más que una compensación a la responsabilidad y autonomía de las funciones que se realizaban en la empresa, lo cierto es que del análisis efectuado de las características del puesto desempeñado por el obligado tributario, (Director territorial de Castilla La Mancha y Extremadura y Director territorial de Castilla La Mancha) se desprende que en el mismo concurrían los requisitos exigidos por la normativa para poder afirmarse que se trataría de un puesto propio de la alta dirección, y no únicamente por el nivel retributivo que correspondiera al mismo. En la propia sentencia se especifica claramente que tienen consideración de personal de Alta Dirección los Directores de líneas Negocio importantes, incluidos los Directores Regionales, como es el caso del obligado Tributario.

Así, y según se desprende de la documentación que obra en el expediente puede considerarse acreditado:

-Que las funciones desempeñadas por el obligado tributario en la empresa eran las propias de un puesto de máxima responsabilidad dentro de la misma, tal como se desprende de las propias características del puesto que ocupaba como Director Territorial de Castilla La Mancha y Extremadura y Director Territorial de Castilla la Mancha; incluyendo la toma de decisiones fundamentales sobre la gestión comercial de la entidad como responsable en la actividad propia de la Banca de Particulares.

-Que gozaba de autonomía en sus decisiones, en relación al área sobre el que ejercía sus competencias.

-Que los poderes conferidos por la sociedad en escritura pública fueron suficientemente amplios como para poder considerarse que afectaban a los intereses generales de la entidad, tal como se ha expuesto anteriormente en el detalle de los mismos.

Dichos poderes otorgados se refieren a la titularidad jurídica de la entidad y las facultades conferidas en ellos son amplísimas y obligan a la misma frente a terceros (amplias facultades de representación, representación en asambleas, juntas y reuniones nombrando y aceptando cargo, y ejerciendo los derechos que le correspondieran a la sociedad; otorgar poderes generales o especial y revocar los ya existentes, realización de gestiones para la apertura y administración y cierre de oficinas, cobrar y percibir cantidades firmando cartas de pago, recibir depósitos de dinero...etc).

Por ello, en contra de lo alegado, y a la vista de la documentación requerida y aportada por el propio obligado tributario puede afirmarse que ha quedado suficientemente acreditado que la relación que vinculaba a D. Edward con la entidad BANKIA desde febrero de 2000 no era una relación laboral de carácter común, sino que se encuadraría como una relación laboral de carácter especial de personal de Alta Dirección, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto, desempeñando el puesto de Director territorial de Castilla la Mancha."

2. A la vista del marco normativo y jurisprudencial en el que debemos movernos para resolver este recurso y que ha quedado expuesto anteriormente, a la luz de las funciones que desarrollaba el recurrente, primero en la entidad CAJAMADRID y posteriormente en el Grupo BFA-Bankia, no cabe duda que las mismas podían considerarse como una relación laboral especial de alta dirección.

Así lo declara la sentencia de siete de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, procedimiento laboral nº 606/13, seguido a instancia del recurrente y otro contra BANKIA S.A. y BANKIA BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A. en reclamación de la retribución variable que venía pactada en acuerdo alcanzado en el ERE entre empresa y trabajadores en fecha 14-12-10, en cuyo acuerdo se señala que "durante los años 2011 y 2012, de forma transitoria, los trabajadores procedentes de las Cajas mantendrán el derecho a que se les aplique el sistema de retribución variable establecido en su Caja de origen",y mantenida cuando, a consecuencia de la integración de todas las Cajas en el BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A, en fecha 25-1-11 la empresa y representantes de los trabajadores llegan a un acuerdo colectivo sobre la estructura salarial.

Señala la sentencia como, en aplicación del Real Decreto 771/2011 de 3 de junio, la entidad demandada establece en octubre de 2011 un nuevo Reglamento interno que regula el sistema de retribución variable (SRV) a Directivos, la cual se abonará al Colectivo Supervisado (CS) del modo siguiente; 50% en metálico, y 50% en acciones, difiriéndose el pago en los cuatro ejercicios siguientes al devengo; y que por carta de fecha 25-10-11 la empresa notificó a los actores su pertenencia al Colectivo Supervisado, sin que los demandantes hubiesen manifestado nada en contra, ni impugnado dicha decisión empresarial.

Es en fecha 27-10-11 que el Banco de España requiere a la empresa demandada para que determine el Colectivo Identificado y la retribución variable que le corresponde; y por carta de fecha 29-11-11 la empresa demandada identifica a un total de 76 personas, entre ellas los actores. El Banco de España es el que ha determinado finalmente a las personas incluidas en el Colectivo Identificado.

Conforme al informe elaborado por Garrigues en fecha 29-11-11, en calidad de experto independiente y a petición del Banco de España, se deben calificar como Colectivos Identificados: "aquellos profesionales de la entidad que puedan catalogarse como Altos Directivos, tomadores de riesgo, responsables en la función de control, o todos aquellos que alcancen un nivel retributivo equivalente al de los Altos Directivos o tomadores de riesgo y puedan suponer un impacto sobre el perfil de riesgo de la entidad".

En dicho informe se hace constar los puestos de trabajo o personas que deben calificarse como Colectivo Identificado, figurando los actores en dicho listado.

En el informe del Banco de España para las Cortes Generales de fecha 5-3-13, relativo al efecto del RD Ley 3/2012 y del resto de normativa sobre el cobro de indemnizaciones, pensiones y remuneraciones percibidas por los administradores y directivos de las entidades de crédito, se hace constar que "Bankia se ha de considerar como una entidad que ha recibido apoyo financiero público, al estar participada por la entidad BFA, participada directa y mayoritariamente por el FROB, y en consecuencia se han de aplicar los límites establecidos para las entidades que reciban apoyo financiero del FROB desde mayo de 2012, que es cuando se produce la participación mayoritaria del FROB en BFA" (pág. 19).

A partir del año 2010 la empresa demandada viene solicitando autorización al Banco de España para pagar la retribución variable (RV), si bien el pago de la correspondiente al año 2010 fue autorizado.

En el año 2011 la empresa solicitó dicha autorización para abonar la cantidad de 100.655,59 euros a favor de los demandantes en concepto de variable. En dicha solicitud se hace constar que es un CS.

La Comisión Ejecutiva del Banco de España adoptó el siguiente acuerdo notificado a la empresa el 21-9-12: "no autorizar la solicitud de que el Grupo Financiero y de Ahorro efectúe el pago de la retribución variable devengada en el ejercicio 2011 a los consejeros ejecutivos, consejeros, alta administración y colectivo identificado".

Ningún trabajador de la empresa incluido en el Colectivo Identificado ha percibido la RV correspondiente al año 2011.

Por correo electrónico de fecha 15-10-12 se le anuncia al Sr. Edward que no procede pagarle nada por dicho concepto, reclamándole la cantidad abonada; reclamación que se reitera en burofax de fecha 22-11-12 y por demanda judicial posterior.

Continúa señalando la sentencia que "Para seleccionar al Colectivo Identificado, la empresa tuvo en cuenta los siguientes factores: el nivel retributivo,tanto la posición de la remuneración total respecto a la escala retributiva, como el porcentaje de RV respecto a la RF; y las funciones desempeñadas.Se excluyeron los que tenían una retribución total (RF mas RV) inferior a 300.000 euros, que era la retribución media de los Directivos afectados", "En la organización interna de la empresa existen 8 Directores Comerciales, que eran Directivos Identificados, si bien la Dirección de Centro, de Este y de Cataluña, por su amplitud tiene además diversos Directores de Negocio, de los cuales han sido afectados un total de 5 por su volumen de negocio (entre ellos los actores)","Los Directores de Negocio son los máximos responsables de la Dirección comercial,si bien la decisión de otorgar préstamos, hipotecas, etc, la debe adoptar un Comité de Riesgo", "D. Edward es Director de Negocio Castilla-La Mancha, tiene a su cargo a 627 personas, 156 oficinas y 5 zonas, con un volumen de negocio de 9.525 millones de euros. Ocupa el puesto nº NUM002 en la mejor retribución, dentro de la escala retributiva de los 21.000 trabajadores de la empresa" y "La retribución variable de cada demandante supone un 54% de su retribución fija, existiendo sólo 5 personas que alcanzan dicha proporción."(subrayado añadido)

La sentencia recuerda como, dado el carácter vinculante de la normativa aplicable, el Real Decreto 771/2011 de 3 de junio establece la prohibición de abonar la RV a los administradores y directivos de la entidad,el cual deriva de la transposición a España de la Directiva europea CRD3 de 14 de diciembre (Ar. 76 septies "1. Los esquemas de remuneración de las entidades de crédito que reciban apoyo financiero público para su reestructuración o saneamiento deberán cumplir además de lo establecido en este capítulo, los siguientes requisitos: ... b) Los administradores y directivos que efectivamente dirijan la actividad de la entidadno percibirán retribución variable..."). En aplicación del mismo la entidad demandada establece en octubre de 2011 un nuevo Reglamento interno que regula el sistema de retribución variable a Directivos. Y que la supresión del variable no deriva de una decisión unilateral de la empresa, ni se fundamenta en su resultado económico, sino que viene establecido por la normativa aplicable y sobre todo, por mandato directo del Banco de España, que prohíbe expresamente el pago de la RV al Colectivo Identificado.

En relación con la pertenencia de los actores al Colectivo Diferenciado, señala que dicho colectivo fue determinado por la empresa, previo requerimiento y aprobación del Banco de España; que la empresa demandada identifica a un total de 76 personas, entre ellas los actores; que en el informe elaborado por Garrigues en fecha 29-11-11 se hace constar los puestos de trabajo o personas que deben calificarse como Colectivo Identificado, figurando los actores en dicho listado; que la Circular del Banco de España 3/2008 de 22 de mayo, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos (Circular 3/2008"), modificada por la Circular del Banco de España 4/2011 de 30 de noviembre ("Circular 4/2011"), establece los criterios para considerar al personal de las entidades de crédito como "colectivo identificado"; y que para seleccionar al Colectivo Identificado, la empresa tuvo en cuenta los siguientes factores: el nivel retributivo, tanto la posición de la remuneración total respecto a la escala retributiva, como el porcentaje de RV respecto a la RF; y las funciones desempeñadas. Y teniendo en cuenta que se excluyeron los que tenían una retribución total (RF mas RV) inferior a 300.000 euros, que era la retribución media de los Directivos afectados. Continúa señalando como probado que en la organización interna de la empresa existen 8 Directores Comerciales (todos Directivos Identificados), si bien la Dirección de Centro, de Este y de Cataluña, por su amplitud, tienen además diversos Directores de Negocio, de los cuales han sido afectados un total de 5 por su volumen de negocio (entre ellos los actores).

Concretamente refiere que:

"Respecto a la selección concreta de los actores con arreglo a dichos criterios, consta probado que los Directores de Negocio son los máximos responsables de la Dirección comercial, si bien la decisión de otorgar préstamos, hipotecas, etc, la debe adoptar un Comité de Riesgo.

En todo caso, consta acreditado que el Sr. Edward era Director de Negocio Castilla La Mancha, tenía a su cargo a 627 personas, 156 oficinas y 5 zonas, y con un volumen de negocio de 9.525 millones de euros; ocupa el puesto nº NUM002 en la mejor retribución, dentro de la escala retributiva de los 21.000 trabajadores de la empresa, y su RV es el 54% de la RF (existiendo sólo 5 personas que alcanzan dicha proporción).

[...]

Por lo expuesto, atendiendo tanto a su alto nivel retributivo(tanto respecto a la escala general de retribución, como respecto al porcentaje entre la RV y la RF), como a las funciones que desempeñan como Directores de Negocio, con una gran responsabilidad en la toma de decisiones que pueden afectar al perfil de riesgo de la empresa,procede concluir que se hallan debidamente clasificados como Colectivo Identificado.

Y todo ello sin olvidar que la calificación de Colectivo Identificado fue controlada y autorizada por el Banco de España, estando los actores en el listado que fue debidamente aprobado por la entidad."

La sentencia del 1 de julio de 2014 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de Suplicación 41/2014, confirma la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 606/2013.

Posteriormente la sentencia nº 209/15 del 5 de junio de 2015, Juzgado de lo Social número 21 de Madrid dictada en autos de juicio verbal, siendo demandante GRUPO BANKIA-BFA y demandado entre otros D. Edward, declara:

"VI. Por carta de fecha 25.10.2011, la empresa notificó a los actores su pertenencia al colectivo supervisado y que las estipulaciones contenidas en el Sistema de Política Retributiva, de aplicación desde el 01/01/2011, y el Reglamento del Sistema de Retribución Variable sustituyen y derogan todos los acuerdos, normas o regulaciones internas que eran de aplicación (folio 38, 40 y 42).

VII. En fecha 27.10.2011 el Banco de España requiere a la empresa demandada para que determine el colectivo identificado y la retribución variable que le corresponde a sus integrantes. Por carta de fecha 29.11.2011, la empresa demandada identifica a un total de 76 personas, entre ellas los actores. Para seleccionar al Colectivo Identificado, la empresa tuvo en cuenta los siguientes factores: el nivel retributivo(inferior o superior a 300.000 euros anuales), la posición de la remuneración total respecto a la escala retributiva y el porcentaje de retribución variable respecto a la retribución fija, y las funciones desempeñadas(testifical).

VIII. Conforme al informe elaborado por Garrigues en fecha 29.112011, en calidad de experto independiente y a petición del Banco de España, que obra a los folios 129 a 21 1 y se tiene por íntegramente reproducido, se debe calificar como colectivo identificado: "aquellos profesionales de la entidad que puedan catalogarse como Altos Directivos, tomadores de riesgo,responsables en la función de control, o todos aquellos que alcancen un nivel retributivo equivalente al de los Altos Directivos o tomadores de riesgo y puedan suponer un impacto sobre el perfil de riesgo de la entidad". Dentro de los tomadores de riesgo (riesgos de crédito, de mercado y estructurales de liquidez e interés), y dejando a salvo el riesgo operacional que se distribuye en las unidades organizativas, figura la actividad realizada por las Direcciones de Negocio, por ser responsables de la evolución de las distintas líneas de negocio de la Entidad.En dicho informe se hace constar los puestos de trabajo que deben calificarse como colectivo identificado, figurando el puesto de los actores en dicho listado (folio 153 y 156).

[...]

XI. El 30.08.2013, el Banco de España contesta al solicitud formulada por Juzgado de lo Social no 31 en relación a los criterios para integrar el personal supervisado o identificado, indicando que están incluidos los miembros de los órganos de dirección de la entidad de crédito o de la empresa de inversión que desempeñen funciones ejecutiva (consejeros, consejero delegado y presidente del órgano de dirección, si realiza esas funciones), altos directivos responsables de la gestión diaria(miembros del comité de dirección, todas las personas que dependan directamente de los órganos de dirección de una institución, todas las personas responsables de una línea de negocio importante, incluidos los responsables de áreas regionales)como negociación, valores de renta variable, valores de renta de divisas, materias primas, derivados, ventas, personal responsable de las funciones de control independientes (altos directivos encargados de las funciones de cumplimiento, de gestión de riesgos, de recursos humanos, de auditoría interna y similares) y otros empleados que asumen riesgos (personal que individual o colectivamente) que pueden influir en el perfil de riesgo de la institución por tener capacidad para suscribir contratos, tomar posiciones o adoptar decisiones que afecten a posiciones de riesgo de la institución). Entre los criterios a tener en cuenta para valorar el perfil de riesgo figuran: empleados con la ratio más elevada de remuneración variable con respecto a la remuneración fija, empleados de elevada remuneración total y empleados cuyas actividades pueden incidir de manera significativa en los resultados o balance de la institución (folio 212 a 215, que se tienen por íntegramente reproducidos)."

Reitera la sentencia la procedente inclusión en el Colectivo Identificado del hoy recurrente y la Circular 4/2011 con la que el Banco de España quiso adherirse a diversas guías emanadas desde la Autoridad Bancaria Europea que inciden en las materias reguladas por dicha Circular, con objeto de dotar de mayor rigor y armonización a la aplicación de las Directivas comunitarias sobre estas cuestiones. Específicamente, la Comisión Ejecutiva del Banco de España, en su sesión de 5 de diciembre de 2011, acordó hacer suya la Guía del Committee of European Banking Supervisors ("CEBS"), de 10 de diciembre de 2010, sobre políticas y prácticas de remuneración de las entidades de crédito, tal y como se recogen en la Directiva 2010/76/UE, de 24 de noviembre, que modifica la Directiva 2006/48/CE, de 14 de junio, sobre requerimientos de capital, en aras de lograr la mayor consistencia posible en su aplicación. En concreto, en el apartado 1.1.3 de dicha Guía señala que las siguientes categorías de empleados, salvo que se demuestre que sus actividades no tienen una incidencia significativa en el perfil de riesgo de la institución, deben considerarse personal identificado:... "-Los altos directivos responsables de la gestión diaria, tales como: los miembros del comité de dirección no incluidos en la categoría anterior (miembrosde los órganos de dirección de la entidad de crédito o de la empresa de inversión que desempeñen funciones ejecutivas, dependiendo de la estructura legal de la institución a escala local, como: consejeros, el consejero delegado y también el presidente de dirección si desempeña funciones ejecutivas), todas las personas que dependan directamente de los órganos de dirección de una institución, todas las personas responsables de líneas de negocio importantes (incluidos los responsables de áreas regionales)como negociación, valores de renta variable, valores de renta fija, divisas, materias primas, derivados, ventas, mercados de capitales, titulizaciones, banca de inversión, créditos, gestión de activos y finanzas corporativas."

En definitiva, viene declarado por la jurisdicción laboral el carácter de alta dirección del puesto del recurrente.

Como hemos visto en la Sentencia del Tribunal Supremo, más arriba reproducida, lo realmente determinante en una relación laboral de alta dirección es que han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa, que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con capacidad para realizar actos o negocios jurídicos en nombre de la empresa, así como que se puedan adoptar decisiones estratégicas para el conjunto de la misma.

Por otra parte, el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente, quedando sometidos a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común.

En el caso del recurrente se dan todas las notas exigidas por la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo para entender que nos encontramos ante personal de alta dirección:

-Toma decisiones fundamentales o estratégicas en la gestión de la actividad empresarial. El cargo ostentado de Director Territorial, primeramente de Castilla La Mancha y Extremadura y posteriormente de Castilla La Mancha, abarca una importante parte del territorio geográfico, donde primeramente Caja Madrid y posteriormente el Grupo BFA-Bankia, desarrollaban su actividad empresarial, teniendo plena autonomía para la gestión o desarrollo de sus funciones dentro de la citada área regional, asumiendo altas funciones directivas en un sector específico del tráfico empresarial de la entidad como es la Banca Comercial-Banca Particulares.

- Sus facultades afectan a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, que están referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena, o sobre zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad, estando adicionalmente apoderado para ello.

- Los poderes otorgados dimanaban directamente del Consejo de administración.

- El hecho de que BANKIA viera denegada por el Banco de España la entrega de retribuciones variables a "Administradores y directivos que efectivamente dirijan la actividad de la entidad", cuestión que afectó al recurrente.

En consecuencia, puede considerarse probado por la Administración que la relación del recurrente con la empresa empleadora, desde su ascenso, era de alta dirección.

Por el contrario, no puede deducirse el carácter de relación laboral común que pretende el recurrente de documentos tales como el extracto de las cuentas anuales de Bankia del ejercicio 2011, folleto elaborado por BANKIA en el año 2011 para su salida a bolsa, detalle anexo de la "indemnización prejubilación" que, al señalar el importe de la indemnización, se cita como "indemnización exenta" o la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de fecha 16 de junio de 2016, en que se estima la demanda formulada por el actor declarando la nulidad de los contratos de suscripción acciones y de participaciones preferentes de Caja Madrid por vicios de consentimiento; porque se trata de documentación que no tiene incidencia en la valoración de las funciones desempeñadas por el actor, valoración decisiva para la calificación de la relación laboral, que ya realiza con más amplitud de documentos y pruebas la jurisdicción laboral en sus sentencias, con el resultado antes mencionado.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida en relación con la liquidación, así como esta liquidación de la que trae causa.

CUARTO. - Sobre la sanción: la culpabilidad y la motivación del acuerdo sancionador. Posición de la Sala.

Conviene comenzar recordando que la Administración, por exigencias del derecho constitucional a la presunción de inocencia, debe en el ejercicio de su potestad sancionadora acreditar y probar la concurrencia de todos los elementos que constituyen la infracción tributaria, tanto el objetivo como el subjetivo - la culpabilidad del infractor -.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional, el principio de presunción de inocencia tiene plena aplicación en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador (por todas, SSTC 120/1994, de 25 de abril, y 45/1997, de 11 de marzo), lo que garantiza "el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad"( STC 212/1990, de 20 de diciembre), y comporta, entre otras exigencias, la de que la Administración pruebe y, por ende, motive, no sólo los hechos constitutivos de la infracción, la participación del acusado en tales hechos y las circunstancias que constituyen un criterio de graduación, sino también la culpabilidad que justifique la imposición de la sanción [entre otras, SSTC 76/1990, de 26 de abril, 14/1997, de 28 de enero, 209/1999, de 29 de noviembre, y 33/2000, de 14 de febrero).

La STC 164/2005, de 20 de junio estableció: "como hemos señalado en la STC 76/1990, de 26 de abril , `no existe ... un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias' y "sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente"(FJ 4). La STC 74/2022, de 14 de junio, ha reiterado que "el principio de culpabilidad, tal y como se entiende en la jurisprudencia constitucional, proscribe la responsabilidad objetiva o sin culpa, exigiendo no solo la autoría de la acción o de la omisión sancionables, sino también la necesidad de determinar la presencia de dolo o imprudencia"[FJ 3 C)].

La culpabilidad no puede basarse en generalidades, tampoco puede realizarse por exclusión, es decir, por la afirmación de que su conducta es culpable porque no existe una interpretación razonable o porque no se aprecia una causa de exclusión de la culpabilidad; en definitiva, la culpabilidad ha de justificarse en relación al caso concreto.

Admitir otra postura equivaldría a aceptar la responsabilidad por el mero resultado, una responsabilidad objetiva proscrita por nuestro ordenamiento jurídico pues, constatada la comisión de una conducta que pudiera incardinarse en un tipo infractor, la consecuencia automática sería la imposición de la sanción, olvidando que la infracción exige la concurrencia de un elemento subjetivo y que sobre ello recae la obligación de la Administración de exponer las razones que le llevan a considerar punible esta conducta.

No es al sancionado a quien corresponde acreditar su inocencia sino al órgano sancionador probar la culpabilidad de aquél, la cual no puede deducirse por una simple relación de hechos sin una individualización al caso concreto.

El Tribunal Supremo es categórico en esta exigencia y en las consecuencias de la falta de motivación. Así, en la sentencia de 15 de enero de 2009 expresa: "...como señalamos en el fundamento de derecho Sexto de la Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), «es evidente que en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual, «la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia»[ SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ B); 14/1997, de 28 de enero, FJ 5; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2; 237/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; y 129/2003, de 30 de junio, FJ 8], de manera que «no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia»[ Sentencia de 5 de noviembre de 1998 (rec. cas. núm. 4971/1992), FD Segundo]. En efecto, ya dijimos en la Sentencia de 10 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 306/2002) que «en el enjuiciamiento de las infracciones es al órgano sancionador a quien corresponde acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción, en este caso de la culpabilidad», de manera que «no es la recurrente quien ha de acreditar la razonabilidad de su posición, sino que es el órgano sancionador quien debe expresar las motivaciones por las cuales la tesis del infractor es "claramente" rechazable» (FJ Segundo). Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad".

Especialmente ilustrativa resulta la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2013, recurso 2661/2012, en la que se resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión: "En estas sentencias se recoge en síntesis la siguiente doctrina: a) que la carga de la prueba y de la motivación corresponde a la Administración, b) que el acuerdo sancionador debe justificar específicamente los motivos de los cuales se infiere la culpabilidad en la conducta del obligado tributario, c) que la simple afirmación de que no se aprecian dudas interpretativas razonables basada en una especial complejidad de las normas aplicables no constituye suficiente motivación de la sanción, d) que el principio de presunción de inocencia garantizado en el art. 24 CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión, e) que no es posible sancionar por la mera referencia al resultado, sin motivar específicamente de donde se colige la existencia de culpabilidad, f) que en aquellos casos en que la Administración no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque éste no ha explicado en que interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando de ese modo las exigencias del principio de presunción de inocencia, g) que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de responsabilidad, h) que los déficits de motivación de las resoluciones sancionadoras no pueden ser suplidas por los Tribunales Económicos Administrativos, porque la competencia para imponer las sanciones tributarias corresponde exclusivamente a la Administración tributaria".

En el caso, conviene comenzar señalando que las actuaciones inspectoras tuvieron por objeto "Analizar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma para la consideración como rendimiento exento de las cantidades percibidas en 2011 en concepto de indemnización por cese de la relación laboral";y que los hechos imputados ("D. Edward, presentó incorrectamente la declaración del IRPF del ejercicio comprobado, puesto que no consignó en su autoliquidación los Rendimientos de Trabajo correspondientes a la Indemnización por despido, sujeta y no exenta, percibidos por la parte correspondiente a la relación laboral especial de alta dirección que le vinculó con Caja Madrid y posteriormente con el grupo BFA-BANKIA, a partir de febrero del año 2000 y hasta la fecha de despido")lo son a título de negligencia porque, se dice, "le era exigible otra conducta distinta, no pudiéndose apreciar buena fe en la conducta del obligado tributario en orden al cumplimiento de sus obligaciones fiscales, tendente a la elusión del pago del impuesto y sin que pueda apreciarse ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 179.2 y 3 de la LGT ."

A juicio de la Sala, los hechos revelados en el procedimiento de comprobación, de los que se ha dado cuenta más arriba y en los que se funda la concurrencia de culpabilidad en la conducta del obligado tributario, no eran claros en la fecha de la autoliquidación del ejercicio 2011, y han sido necesarias una serie de resoluciones judiciales del orden social para delimitar el carácter de la relación laboral del recurrente.

Con lo que discrepamos del juicio de culpabilidad que contiene la resolución sancionadora que, por ello, ha de ser anulada.

QUINTO. - Costas procesales.

Ante la estimación parcial del recurso no se hace expresa imposición de las costas procesales, con base en el art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.