Sentencia Contencioso-Administrativo 420/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1071/2023 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia número 256/2023 de 21 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 764/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de D. Genaro contra la RESOLUCIÓN DE LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, por la que se acuerda la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN ESPAÑA POR UN PERÍODO DE 5 AÑOS recaída en el procedimiento sancionador número NUM000, de fecha 15 de septiembre de 2022.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes."

El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 15 de septiembre de 2022, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Genaro, natural de HONDURAS, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la Sentencia apelada se contiene en el fundamento jurídico tercero en el que se indica lo siguiente:

" En el presente caso no se acredita la existencia de hijos menores. Respecto de la hija mayor de edad, considerando que la incoación del expediente de expulsión tuvo lugar tras denuncia por delito de malos tratos en el ámbito familiar, siendo víctima esta persona, cuando aún era menor de edad, no puede más que determinarse que ningún arraigo ni integración del recurrente demuestra.

A partir de aquí, la expulsión decretada se justifica en la estancia irregular en España del recurrente y en la existencia de una detención el día 6 de mayo de 2022 por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, contando con otros antecedentes policiales por delitos de prostitución, contra los derechos de los trabajadores, y trata ilegal de personas, si bien es cierto que respecto de estos últimos consta Auto de sobreseimiento (no así respecto del delito de malos tratos en el ámbito familiar):

Por tanto, además de la estancia irregular constan circunstancias agravantes y, desde luego, no consta suficiente arraigo personal, familiar o social en España. Todo ello implica considerar que la resolución es ajustada a derecho por cuanto hay una flagrante intención de transgredir la norma, no siendo posible la sustitución por multa.

Procede, por tanto, desestimar el presente recurso contencioso- administrativo

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelante solicita que revoque la sentencia recurrida y dicte resolución en la que se estime la demanda de esta parte, con condena en costas a la parte demandada.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que la existencia de antecedentes policiales no puede ser considerada circunstancia agravante, de no existir resolución judicial condenatoria.

Afirma que en el caso de Genaro consta en Autos sobradamente su vínculo con España, tanto en la documentación que obra en el expediente, como en la adjunta a esta demanda y en la aportada al procedimiento con posterioridad a la demanda. Ello unido a la falta de antecedentes penales del recurrente, ya que únicamente se trata de antecedentes policiales no habiendo sido condenado por ninguna de esas denuncias, por tanto, difícilmente se le puede considerar un peligro para el orden público o para la seguridad pública. Por todo ello, considera que el motivo de desestimar la demanda en base a la existencia antecedentes policiales no se ajusta a derecho y no puede servir de base a la desestimación de la demanda.

Respecto de la falta de acreditación de arraigo, afirma que se ha aportado y consta en los Autos, reconocimiento notarial de una hija nacida el NUM001 de 2005, lo cual supone que esta hija no es mayor de edad ya que cumplirá 18 en diciembre de 2023, por lo que siendo menor de edad en la actualidad es evidente que lo era cuando se presentó la demanda y cuando se ha dictado la sentencia recurrida.

Afirma que consta asimismo en Autos declaración jurada de Dña. María Virtudes, mujer del recurrente, lo que acredita que conviven juntos y que no existe entre ellos ningún problema. Por tanto, tampoco se ajusta a derecho a la manifestación de la sentencia en su pág. 6 donde dice que su mujer es la víctima en un procedimiento de malos tratos como ha dado que jamás se condenó al recurrente por ese delito, por lo que, no habiendo sido declarado culpable, no puede ser considerado agresor.

Se refiere a la existencia de su hija menor de edad y a que su mujer y su hija se encuentran en España (legalmente) y ambas viven del trabajo que D. Genaro desarrollaba en la empresa cuyos documentos ya obraban en autos, siendo el perjuicio causado irreparable al haberlo expulsado de España puesto que su mujer y su hija se han quedado sin medios de vida.

Respecto del arraigo, insiste en que tiene esposa, tiene una hija menor de edad reconocida notarialmente, (reconocimiento que obra en autos), tiene una empresa con trabajadores contratados legalmente y está al corriente de los pagos de la seguridad, de las cotizaciones y de sus obligaciones tributarias.

Por lo que se refiere a la resolución de la solicitud de asilo, manifiesta que difícilmente puede aportar resolución a dicha solicitud si no le ha sido notificada por la Administración, es decir no puede aportar la resolución del Recurso de Reposición, ya que dicho recurso no ha sido resuelto o bien si ha sido resuelto, no le ha sido notificado a esta parte. Considera que no procede la expulsión al estar pendiente de dicha resolución.

La Abogacía del Estado solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro contra la sentencia 256/2023, de 21 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en el procedimiento abreviado 764/2022 y, en consecuencia, confirme íntegramente dicha sentencia de instancia, con imposición de las costas al apelante.

Tras referirse a los hechos declarados probados en la sentencia, manifiesta que el recurrente nada prueba, ni tan siquiera alega, en sentido distinto.

Respecto de los alegatos del recurso de apelación, y en relación a los antecedentes policiales, afirma que el Tribunal Supremo en absoluto entiende que únicamente las resoluciones judiciales condenatorias son agravantes determinantes de la expulsión. Señala que el antecedente policial por malos tratos en el ámbito familiar (referido a la hija que pretende invocar el recurrente como arraigo familiar) supone que concurra una circunstancia de especial gravedad que, con arreglo a la regla de proporcionalidad, hace plenamente justificada la expulsión y, por ello, la pertinencia de desestimar este primer motivo del recurso.

Sobre la falta de arraigo, se indica que las alegaciones al respecto no dejan de ser meras afirmaciones del recurrente, carentes de la más mínima prueba y que fueron contestadas en la sentencia de instancia,

Respecto del arraigo familiar, esto es, la existencia de la hija, difícilmente puede admitirse que exista ningún tipo de arraigo por vinculación a la misma cuando precisamente el procedimiento sancionador de expulsión del territorio nacional fue incoado "tras denuncia por delito de malos tratos en el ámbito familiar, siendo víctima esta persona" (del tenor literal de la sentencia), referido a dicha hija, lo que no sólo no supone ningún arraigo familiar sino, antes bien al contrario, entra en clara, intensa y flagrante contradicción con el mismo. De este modo, se afirma que ni existe arraigo, ni tampoco podrí prosperar este motivo del recurso.

Por lo que se refiere a la solicitud de asilo, niega que una solicitud de asilo pueda suspender un procedimiento de expulsión. Considera que, en todo caso, la denegación de asilo se rige por el principio de ejecutividad de los actos administrativos sin que la interposición del recurso de reposición sea causa de suspensión.

Por tanto, el efecto de la denegación del derecho de asilo al recurrente es justamente el contrario que el pretendido por el mismo, ya que le sitúa en territorio español "en situación irregular" que, conforme a la sentencia citada antes del Tribunal Supremo constituye una circunstancia de agravación adicional a la que hemos examinado. La consecuencia de ello es que tampoco este tercer y último motivo de recurso es susceptible de prosperar.

TERCERO.- Normativa aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

" La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021 (la " STS de 18 de septiembre de 2023").

Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ellas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.

En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.

Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:

" Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: " Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20."

De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:

" Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"."

QUINTO.- El juicio de proporcionalidad: las circunstancias de agravación.

Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

" Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020,-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación .

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SEXTO.- Decisión del asunto litigioso.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 6 de mayo de 2022, se levantó atestado policial nº NUM002 en el que se relata como la hija del actor fue agredida por su padre, lo que motivó que este fuera citado en dependencias policiales para proceder a su detención.

Con fecha 9 de mayo de 2022, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional con tramitación preferente del ciudadano extranjero D. Genaro, nacional de HONDURAS.

En el acuerdo de inicio se indica que no le figura el alta ni LA CONCESIÓN DE NINGÚN TRÁMITE QUE REGULARICE SU SITUACIÓN EN TERRITORIO NACIONAL y que le consta un presunto delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR con número de diligencias NUM002.

Respecto de su situación administrativa se indica que "NO LE FIGURA EL ALTA NI LA CONCESIÓN DE NINGÚN TRÁMITE QUE REGULARICE SU SITUACIÓN EN TERRITORIO NACIONAL ".

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía Genaro HA SIDO DETENIDO EL DÍA 10/03/2020 por un DELITO DE PROSTITUCIÓN, DELITO CONTRA EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES Y POR UN DELITO DE TRÁFICO ILEGAL.

Consta en el expediente escrito de alegaciones presentado por la parte actora, junto al que se aportó diversa documentación, como es el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 9 de septiembre de 2021, dictada por el Ministerio del Interior, por la que se acuerda la denegación de la solicitud de asilo; documentación bancaria del actor factura por asesoría de emprendedoras, cuota mensual; información de la presentación de la declaración, modelo 130 sobre el IRPF; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, modelo 303 del IVA; certificado de la República de Honduras emitido el 6 de enero de 2022 en el que se indica que el actor no tiene antecedentes penales.

Tras la propuesta de resolución, con fecha 15 de septiembre de 2022, se dictó la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. D. Genaro, natural de HONDURAS, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero de la resolución recurrida se indica que:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de prostitución, malos tratos y otro delito contra los derechos de los trabajadores que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia aquí apelada. Junto al recurso se aportó diversa documentación como es el caso de la resolución sobre reconocimiento de alta de la Tesorería General de la Seguridad Social y pasaporte de Honduras del actor.

Obra asimismo en el procedimiento Auto de sobreseimiento provisional del Juzgado de Instrucción 14 de Barcelona, de 2 de octubre de 2020, por el que se sobresee provisionalmente las actuaciones incoadas contra el actor por un posible delito de prostitución; informe de trabajadores en alta empleados por D. Genaro.

Se ha aportado igualmente a este procedimiento reconocimiento notarial de su hija; documentación relativa a los estudios cursados por su hija en el IES Madrid Sur; declaración jurada de la que afirma que es su mujer en la que se indica que él es el que sustenta a la familia; solicitud de sobreseimiento en la causa en el Juzgado nº 45 de Madrid; sobreseimiento en el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona: documento en el que la policía toma nota de que ha tenido entrada su solicitud de cancelación de antecedentes policiales; NIE de la que afirma que es su mujer.

Pues bien, a la vista de las alegaciones formuladas por la parte apelante, debe indicarse que la denegación de derecho de asilo, aun cuando esté pendiente de resolución el recurso de reposición interpuesto, no debe conllevar la anulación de la resolución de la expulsión, y ello, conforme a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 3 de febrero de 2022, rec. 1622/2020, en el que se indica que " La Sala reitera la doctrina jurisprudencial inicialmente fijada en la STS nº 1.458/21, de 13 de diciembre, recurso nº 7863/20 , y seguida en la STS nº 1.502/21, de 16 de diciembre, recurso nº 7864/20 . Así, ya la STS nº. 1.458/21 estableció que la cuestión a la que había que dar respuesta era la de si la solicitud de protección internacional implica la automática paralización de los procedimientos de expulsión por estancia irregular que pudieran afectar al solicitante o sólo afecta a la ejecución de la expulsión que pudiera acordarse en dichos procedimientos. Señala la Sala que la respuesta ha de venir guiada por el respeto al principio de no devolución y no alberga duda de que, a la luz de dicho principio, presentada una solicitud de protección internacional, la expulsión por estancia irregular no puede ejecutarse hasta que el rechazo o la inadmisión de la solicitud sean ejecutivos (arts. 57.6, 64.5 LOEx y 246.7 ROEx). Pero de lo que se trata es de determinar si la petición de protección internacional suspende también la posibilidad misma de acordar la expulsión por aquella causa hasta tanto la petición de protección internacional se resuelva. Y adopta esta segunda solución, resolviendo que: la solicitud de protección internacional implica la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular (art. 53.1.a/ LOEx) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución de desestimación o inadmisión de aquella solicitud."

Por lo que se refiere a la concurrencia, en este caso, de circunstancias negativas que se añaden a la mera estancia irregular, como se ha indicado, en la resolución de expulsión se hace mención a la existencia de detenciones por malos tratos en el ámbito familiar y por un delito contra los derechos de los trabajadores. Respecto del segundo de los antecedentes policiales relativo a una detención contra los derechos de los trabajadores, carecemos de más información, por lo que se desconoce si estos antecedentes policiales han dado lugar o no a un procedimiento penal. Respecto de la detención por malos tratos, además de contar con el atestado policial en el que se describe con precisión los motivos por los que se ha producido la detención del actor, se ha aportado solicitud de sobreseimiento en la causa en el Juzgado nº 45 de Madrid que evidencia que se sigue un procedimiento penal ante este Juzgado, del que se desconoce si ha concluido o no.

Ciertamente, no conocemos que es lo que ha acontecido en vía jurisdiccional respecto de las diligencias previas incoadas como consecuencia de la remisión a la autoridad judicial del atestado levantado con motivo de la detención de la que fue objeto el aquí apelante, así como los hechos expresados en el atestado que forma parte del expediente administrativo de expulsión. Pero si podemos realizar una valoración de los hechos que determinaron la actuación policial habida cuenta de que disponemos del contenido del atestado levantado, conocemos el motivo de la intervención policial, conocemos los hechos narrados por la víctima del presunto delito a los funcionarios de policía actuantes, conocemos la fecha y lugar en la que tuvieron lugar, y las circunstancias concurrentes. No estamos, en consecuencia, ante una mera cita, genérica y sin datos, de una detención policial de la que hubiera sido objeto el interesado. En el presente caso disponemos, como acabamos expresar, de más datos que son susceptibles de valoración por representar una conducta que compromete el orden público.

Consideramos que dicha conclusión no supone una separación respecto de la doctrina casacional sobre la detención policial como elemento negativo.

La STS 1247/2022, de 5 de octubre (rec. 270/2022) hace una recopilación de decisiones sobre el valor de las detenciones policiales a efectos de la expulsión en materia de extranjería y como ponderación del valor de esta para la expulsión como decisión válida por la estancia irregular del art. 53.1.a LOEx.

La misma establece el criterio casacional consistente en que "la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de marzo; y STS 2339/2021, de 21 de mayo".

Por tanto, en este supuesto concreto, no podemos asumir que sea una mera mención de antecedentes policiales como dice el recurso y decía la demanda, sino unas circunstancias objetivamente determinadas que evidencian en relación con unas actuaciones policiales, una actuación negativa.

En estas circunstancias, cabe decir que existen indicios evidentes de conducta negativa que agrava la situación irregular sin que se haya acreditado su incorrección o su inoperancia, siendo sencillo ello para el interesado de ser así, pues si bien es cierto que la administración debe acreditar los elementos negativos y su consistencia, lo que se está valorando no es la responsabilidad penal, o no, del demandante, sino el conjunto de la situación y elementos negativos que agravan esa mera irregularidad de estancia y que hemos descrito anteriormente.

Esta distribución de la carga de la prueba no es contraria a derecho si tomamos incluso los principios del propio derecho sancionador en el que hemos visto que se aplica esta expulsión en España. El conjunto de indicios negativos que se reúnen respecto del mismo exigirían, por su parte, una respuesta o una acreditación que para él es muy simple.

Sirva en este sentido la STC 155/2002, de 22 de Julio (rec. 4858/2001) que dice "nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6, dijimos que "so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes"; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que "según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria", lo que se aplica exactamente al caso que estamos analizando".

Se insiste, no se valora la responsabilidad penal declarada o presunta, sino el conjunto del altercado que ha protagonizado el aquí apelante y que ha generado riesgo objetivo para una persona que ha requerido actuación policial presentando denuncias sobre los hechos, sea cual sea el resultado final de ese procedimiento. No estamos en una sanción por las condenas, sino en la agravación de una situación permanente por la concurrencia de ciertas circunstancias objetivamente determinadas y desvinculadas de la naturaleza penal y la trascendencia criminal de los hechos.

Por lo que se refiere al arraigo familiar alegado, difícilmente puede desvirtuar la anterior conclusión y ello por cuanto que es precisamente la hija del actor la víctima del delito presuntamente cometido por él, lo que determina que no pueda este arraigo servir para anular la expulsión impuesta. Sin que tampoco se aprecie un arraigo laboral suficiente a la vista de la documentación aportada máxime teniendo en cuenta la situación de irregularidad en la que se encuentra el actor.

Procede, en consecuencia y por lo razonado, la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación dado que, a la vista de la documentación aportada, la expulsión se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las dudas de hecho y de derecho que suscita la presente controversia, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.