PRIMERO.- El matrimonio recurrente y su hijo menor al momento de presentar la solicitud (nacido NUM000 de 2004), todos ellos nacionales de Irán y residentes en dicho país, impugnan por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento que deniegan sus solicitudes de visado de residencia temporal no lucrativa presentadas por los mismos.
La resolución originaria razona la denegación, tras invocar la normativa de aplicación ( artículos 27.4 LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y 46, 47 y disposición adicional novena del RD 557/2011, 20 de abril por el que se aprueba el reglamento de esa ley, en los siguientes términos que interesan al caso: " De la documentación aportada al expediente de la solicitud de visado y de las respuestas facilitadas al cuestionario realizado por correo electrónico, se deduce que tanto el solicitante principal de la familia nuclear como se esposa desarrollan una actividad laboral como odontólogo en clínica propia el primero y como contable en la propia clínica la esposa por lo que no queda acreditado que vayan a cesar su actividad laboral, o que ésta sea compatible con su residencia efectiva en España sin ejercer allí ninguna actividad laboral o profesional, y corno exige el artículo 46 del Reglamento de Extranjería ".
La resolución denegando el recurso de reposición no añade motivación alguna más, concluyendo que " Revisado el expediente de solicitud e visado se considera que la resolución fue ajustada a Derecho en cuanto a la forma y al fondo de la misma".
SEGUNDO.- En la demanda se impugna las mencionadas resoluciones alegándose, esencialmente, que carecen de motivación y ello causa efectiva indefensión a la parte.
Se segundo lugar, que no se acierta a comprender las afirmaciones del acto originario recurrid cuando de la documentación aportada se prueba que la familia solicitante tiene suficiente capacidad económica como para residir en España sin realizar actividad lucrativa alguna.
La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta que la resolución impugnada se ajusta a derecho.
TERCERO.- Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:
" Residencia temporal no lucrativa
Artículo 46 Requisitos
Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal
1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
Artículo 48 Procedimiento
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.
La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.
2. A la solicitud deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.
c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.
d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.
3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.
4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.
A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.
6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.
El visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.
Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero".
Artículo 49. Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia.
1. El visado que se expida incorporará la autorización inicial de residencia, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año.
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que "la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud".
CUARTO.- Una correcta sistemática procesal determina que se examine y resuelva en primer lugar el motivo aducido de falta de motivación de los actos impugnados.
Ha de señalarse que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o apra el trabajo por cuenta ajena,así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.
La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.
Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.
Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).
La normativa de aplicación a un visado como el presente no exige específicamente una motivación de la decisión final que se adopte respecto a la solicitud en cuestión. No obstante, en este caso, tal arriba se recoge, ambos actos recurridos razonan los datos jurídicos y fácticos de la decisión final desestimatoria dando por tanto cumplimiento al artículo 35 de la Ley 3972015, de 1 de octubre, incidiendo en que los solicitantes seguirán ejercitando su actividad profesional y laboral cuando residan en España. La parte, como se desprende de los motivos de impugnación igualmente reseñados, combate esos argumentos y ha podido articular medios de defensa, por lo que en ningún caso se ha causado la efectiva indefensión en tanto requisito esencial para anular los actos conforme al citado artículo 48.2 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre. Otra cuestión, que a continuación se examinará con el fondo de la cuestión, es si dicha denegación acordada se ajusta o no a derecho.
En el presente caso enjuiciado,como arriba se adelantó, los actos recurridos deniegan los visados solicitados por los recurrentes por la única causa de que el matrimonio proveedor de fondos a la citada familia seguirá trabajando cuando aquellos residan en España, lo que es incompatible con la naturaleza de esas autorizaciones. Se basa en un cuestionario cumplimentado por uno de los interesados.
En el expediente consta carta remitida por el esposo y padre solicitante contestando a las preguntas que por escrito le formuló la embajada (folios 91 y ss), que dice:
"Estimados Sres,
Soy D. Federico, y paso a contestarle a las preguntas solicitadas en su atento email:
- Por qué solicitan visado de residencia no lucrativa en España? Explique sus motivos.
Tenemos un hijo menor D. Fulgencio, el cual quiere en un futuro estudiar medicina en España, por ello nuestra intención es venir a vivir a España y acompañarle durante los primeros años. Previo a su ingreso en la universidad entendemos que necesita un tiempo de estancia en España para adaptarse, comprender el idioma y hablarlo de forma fluida.
-Han visitado España en alguna ocasión?
No
- Tienen residencia en otro país o han residido en otro país en los últimos cinco años?
No, hemos vivido en Irán estos últimos 5 años.
- Cuándo decidieron trasladar su residencia a otro país?
Hace ya 2-3 años, según avanzaba en los estudios en el instituto nuestro hijo.
- Indique el lugar de España donde desean establecer su residencia y explique el motivo.
Madrid, porque es donde creemos que están las mejores universidades de medicina para que nuestro hijo pueda en un futuro estudiar y además es donde se encuentra nuestro amigo D. Juan Ignacio, el cual es médico de profesión y le puede orientar.
-Tienen alguna vivienda en propiedad/alquiler en España?
No tenemos vivienda en propiedad en España aun, contamos con la cesión de la vivienda de nuestro amigo D. Juan Ignacio, sita en la C/ DIRECCION000 NUM001, NUM002, NUM003 NUM004, Madrid mientras buscamos un piso de alquiler de nuestro agrado una vez lleguemos a Madrid ( se adjuntó carta de invitación de D. Juan Ignacio, así como copia de su DNI y escrituras de la vivienda). En un futuro nuestra intención es comprar una vivienda en España.
-Tienen alguna vivienda en propiedad/alquiler en Irán?
Si, somos propietarios de 5 viviendas en Irán (ya adjuntadas las escrituras en la documentación inicial de la solicitud que disponen). Así como de 4 terrenos con arboles frutales en la provincia de Gazvin (ya adjuntadas las escrituras en la documentación inicial de la solicitud que disponen).
Y además, una clínica de Odontología a nombre de Dr. Federico (ya adjuntadas las escrituras en la documentación inicial de la solicitud que disponen).
Ejercen algún tipo de actividad laboral tanto usted como su esposa ?
Sí, yo soy odontólogo( ya aporté al expediente mí título) y trabajo en clínica propia mi esposa .........es contable la cual trabaja en dicha clínica llevando las tareas de contabilidad( se aportaron extractos y nóminas).
-Qué tipo de ingresos económicos perciben mensualmente?
Percibimos los ingresos de nuestros trabajos como odontólogo y contable en la clínica dental de nuestra propiedad así como los alquileres de las propiedades, por la venta de los frutos secos de los terrenos frutales, y por los intereses de las inversiones, en un total unos 12,578,000,000 Riales (unos 4000E). Además tenemos intención de alquilar la clínica dental los años que vivamos en España por lo que percibiríamos los ingresos correspondientes ingresos correspondientes.
- Para usted, cuál es el tipo de cambio actual de la moneda rial/euro? El valor oscila entre 30,000,00-31,000,00 IRR = 1 EUR
-Tienen un hijo de 17 años, a qué se dedica?
Es estudiante, ahora está finalizando el Bachillerato en Irán y estudiando el idioma castellano on line.
Muchas gracias, reciban un saludo y quedo a la espera de la concesión de los visados para nuestra familia ".
También en el expediente consta ( folio 11) carta de motivación de los visados suscrita por el mismo solicitante, que dice:
"Por la presente expreso mi interés para obtener junto a mi mujer y mi hijo de permiso de residencia no lucrativa en España.
Soy D. Federico de profesión Odontólogo en Irán (adjunto mi titulo ) y trabajo en clínica propia junto con mi esposa DD Candida de profesión contable la cual también trabaja en dicha clínica llevando las tareas de contabilidad (se aportan documentación de la clínica, así como nominas y contrato de trabajo de mi esposa en la misma) .
Tenemos un hijo menor D. Fulgencio, el cual quiere en un futuro estudiar medicina en España, y nuestra intención es venir a vivir a España y acompañarle durante los primeros años.
Nuestro hijo en la actualidad está finalizando el Bachillerato en Irán y estudiando el idioma castellano on line, pero entendemos que previo a su ingreso en la Universidad necesita unos meses en España para comprender el idioma de manera correcta y fluida.
Además de la clínica, la cual tendremos alquilada durante los años que vivamos en España, tenemos otras propiedades que nos aportan suficiente dinero como para vivir toda la familia en España, adjuntamos copia de las escrituras de las mismas y de los contratos de alquiler, con lo cual tenemos medios económicos suficientes.
Hemos contratado seguro médico con Sanitas sin carencias ni copagos teniendo pagado todo el año por adelantado.
En España contamos con D. Juan Ignacio, iraní de origen que vive en España desde hace más de 30 años en España de profesión médico, y buen amigo de la familia, ( nuestras madres son vecinas hace muchos años) el cual nos cede vivienda de su propiedad sita en la C/ DIRECCION000 NUM001, NUM002, NUM003 NUM004, Madrid mientras buscamos un piso de alquiler de nuestro agrado una vez lleguemos a Madrid (adjuntamos carta de invitación de D. Juan Ignacio, así como copia de su DNI y escrituras de la vivienda).
Por todo ello es que solicitamos la residencia no lucrativa en España, para nuestra familia".
De los datos que obran en el expediente, única prueba en tal sentido, no existe ninguno que acredite que el matrimonio recurrente, cuando resida en España, no vaya a realizar actividad profesional o laboral alguna. Reconoce el mismo en los escritos expuestos que el marido ejerce una profesión por medio de empresa propia y su esposa trabaja en la misma. Sólo manifiestan que alquilarán la clínica cuando residan en España, pero no se aporta ninguna prueba de que al menos se hayan iniciado los trámites para ello. Más cuando señalan que tienen otras propiedades que les dan unas rentas con las que podrían, sólo con ellas, residir en España sin trabajar.
Por lo cual, al no acreditarse ese primero y esencial requisito el citado motivo de denegación del visado se ha probado en este singular caso y por ello el recurso se ha de desestimar.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado curato de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
