PRIMERO.- El recurrente, nacional de Marruecos y actualmente con residencia legal en España, impugna los actos administrativos descritos que deniegan a su mujer Trinidad, y al hijo menor de ambos, Aureliano, nacionales de Marruecos y residentes en dicho país, las solicitudes de visado en régimen general presentadas por los mismos.
El acto originario que deniega las solicitudes de visado razona: " Al no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación presentada ( articulo 57 .3.a), Real Decreto 557/2011 de 20 de abril )".
El acto que desestima el recurso de reposición contra la anterior razona:
"En relación con su RECURSO DE REPOSICiÓN presentado contra la denegación de su visado de reagrupación familiar en régimen general referido en el encabezamiento, una vez visto de nuevo el expediente y estudiadas las alegaciones presentadas, comunico que ha sido resuelto desfavorablemente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por el R.D, 2393/2004, de 30 de diciembre (BOE de 7/1/2005), yen el Reglamento 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de Ministros Europeo de 13 de julio de 2009 .
Como le fue notificado en la denegación de su solicitud de fecha 19/03/2021, no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, enunciados en el art. 57.3.c del Reglamento 557/2011, de 20 de abril .
En el domicilio del reagrupante, según padrón colectivo presentado, figuran inscritas catorce (14) personas en total, de varias unidades familiares, e incluso hasta seis de ellos sin la documentación de autorización de residencia pertinente (en situación irregular).
Este Consulado General no entiende cómo el solicitante ha obtenido el informe preceptivo de adecuación de vivienda del Ayuntamiento de su ciudad de residencia, para reagrupar, entre catorce personas a su esposa y a su hijo menor".
Con fecha 21 de junio de 2021 la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares resolvió en dos resoluciones conceder a la esposa e hijo solicitantes sendas autorizaciones de residencia temporal por reagrupación familiar a instancia del esposo y padre reagrupante.
SEGUNDO.- La parte recurrente alega, en esencia, que ambos solicitantes del presente visado ya obtuvieron autorización de residencia temporal por reagrupación familiar por la delegación del gobierno no procediendo que por el consulado se denieguen los visados por un requisito ya valorado por ese otro órgano de la Administración como incorrectamente se hace en el acto desestimando el recurso de reposición. No obstante ello, señala la parte que en la primera fase se aportó informe de idoneidad de la vivienda emitida por el ayuntamiento competente; y, como se ha dicho, el órgano que ha de valorar ese requisito lo consideró suficiente y acordó la concesión de la autorización inicial.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto recurrido por considerar que se ajusta plenamente a derecho.
TERCERO.- Se ha de recordar que en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, "TEDH"). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).
Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.
En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.
Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley, y, c) " Los menores de dieciocho años y los mayores de esa edad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades, debido a su estado de salud, cuando el residente extranjero sea su representante legal y el acto jurídico del que surgen las facultades representativas no sea contrario a los principios del ordenamiento español".
A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.
El artículo 53. a y ) de esta norma establece: "El extranjero podrá reagrupar con él en España a los siguientes familiares: a) Su cónyuge, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley". c) Sus hijos o los de su cónyuge o pareja, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años en el momento de la solicitud de la autorización de residencia a su favor o tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.
El 56, Procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, dice:
" 1. La solicitud de reagrupación familiar se podrá presentar cuando el extranjero reagrupante tenga autorización para residir en España durante un año como mínimo y solicitado la autorización para residir por, al menos, otro año, con las siguientes excepciones:
a) El reagrupante tendrá que ser titular de una autorización de residencia de larga duración o de larga duración-UE concedida en España para la reagrupación de sus ascendientes o de los ascendientes de su cónyuge o pareja de hecho.
La solicitud podrá presentarse cuando se haya solicitado la autorización de residencia de larga duración o de residencia de larga duración-UE.
b) Los extranjeros residentes en España en base a su previa condición de residentes de larga duración-UE en otro Estado miembro de la Unión Europea, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores podrán presentar la solicitud de autorización a favor de sus familiares sin estar sometidos al requisito de haber residido legalmente en España, con carácter previo, durante un año.
En todo caso, no podrá concederse la autorización de residencia al familiar reagrupable hasta que, en función de la situación que deba ostentar el reagrupante para el ejercicio del derecho, no se haya producido la efectiva renovación de la autorización del reagrupante, concedido su autorización de residencia de larga duración o de residencia de larga duración-UE o concedido su autorización inicial de residencia en España.
2. El extranjero que desee ejercer el derecho de reagrupación familiar deberá solicitar, personalmente ante la Oficina de Extranjería competente para su tramitación, una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar.
La reagrupación de los familiares de extranjeros residentes larga duración-UE en otro Estado miembro de la Unión Europea, podrá ser presentada por los propios familiares, aportando prueba de residencia como miembro de la familia del residente de larga duración-UE en el primer Estado miembro.
3. La solicitud, que deberá cumplimentarse en modelo oficial, deberá acompañarse de la siguiente documentación:
a) Relativos al reagrupante:
1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.
2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.
3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.
4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.
b) Relativos al familiar a reagrupar:
1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.
2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.
4. Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
5. En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:
a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.
b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.
6. La resolución se grabará en la aplicación correspondiente, de forma que tenga acceso a ella la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida el extranjero.
7. Los procedimientos regulados en este artículo, así como los relativos al correspondiente visado y a la renovación de autorizaciones de residencia por reagrupación familiar serán objeto de tramitación preferente.
8. La Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración remitirá información estadística sobre las solicitudes y concesiones de autorizaciones iniciales de residencia por reagrupación familiar a los órganos competentes en la correspondiente Comunidad Autónoma, así como a la Federación Española de Municipios y Provincias a los efectos de su traslado a los Ayuntamientos correspondientes. La información será remitida con periodicidad trimestral y desglosada por nacionalidad, sexo y edad del reagrupado, y municipio en el que el reagrupante haya declarado tener su vivienda habitual ".
Previamente, el 55, Requisito sobre vivienda adecuada a acreditar por un extranjero para la obtención de una autorización de residencia por reagrupación a favor de sus familiares, dispone:.
"1. El extranjero que solicite autorización de residencia para la reagrupación de sus familiares, deberá adjuntar en el momento de presentar la solicitud informe expedido por los órganos competentes de la Comunidad Autónoma del lugar de residencia del reagrupante a los efectos de acreditar que cuenta con una vivienda adecuada para atender sus necesidades y las de su familia.
2. La Comunidad Autónoma deberá emitir el informe y notificarlo al interesado en el plazo máximo de treinta días desde que le sea solicitado. Simultáneamente y por medios electrónicos, deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
A dichos efectos podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero reagrupante tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo en relación con la adecuación de la vivienda.
3. El informe anterior podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su lugar de residencia cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.
En su caso, el informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
4. En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.
5. En todo caso, el informe o la documentación que se presente en su sustitución debe hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos: título que habilite para la ocupación de la vivienda, número de habitaciones, uso al que se destina cada una de las dependencias de la vivienda, número de personas que la habitan y condiciones de habitabilidad y equipamiento.
El título que habilite para la ocupación de la vivienda se entenderá referido al extranjero reagrupante o a cualquier otra persona que forme parte de la unidad familiar en base a un parentesco de los enunciados en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que "La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud"
La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:
"3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.
4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.
Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.
Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".
Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 (Rec. 5245/2008) no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración en el exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso, esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada.
En el presente caso enjuiciado, tras arriba se adelantó, la denegación del visado solicitado por la esposa y su hijo se motiva porque a criterio del consulado no se cumple en este caso el requisito de que el reagrupante disponga de la vivienda prevista en el artículo 55 del RD 557/2011.
Sin embargo, en el propio acto se reconoce implícitamente, en tanto como crítica (último párrafo del recurso de reposición), que ese concreto requisito se ha de valorar por la delegación del gobierno correspondiente ( artículo 55, en relación con el 56. 3, a) 3, del RD 557/2011), que en este caso lo ha hecho al dictar la resolución inicial de reagrupación familiar en régimen general, lo que evidencia que da por cumplido el mismo.
En definitiva, en este singular caso no existen datos nuevos que justifiquen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno, debiéndose por tanto anular los actos recurridos por no ajustarse a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) y declarar el respectivo derecho de los recurrentes a obtener su visado de reagrupación familiar en régimen general solicitado.
CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
