Sentencia Contencioso-Administrativo 338/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 336/2021 de 28 de mayo del 2024

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Orden de 21 de enero de 2021, del Consejero de Hacienda y Función Pública de la Comunidad de Madrid, por la que se acordó en primer lugar, resolver el contrato de obras denominado " REHABILITACIÓN DEL EDIFICIO, URBANIZACIÓN DE LA PARCELA Y EQUIPAMIENTO DEL ARCHIVO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA EN EL COLEGIO DE SAN FERNANDO ", adjudicado por el órgano de contratación con fecha 21 de diciembre de 2018 a Ferrovial Agroman, S.A. por un importe de 6.492.349,42 euros, IVA incluido, al amparo de lo dispuesto en el artículo 242.2. en relación con lo previsto en el artículo 211.1.h) de la Ley de Contratos del Sector Público, al haberse opuesto el contratista a la aprobación de los nuevos precios del proyecto modificado, acordándose en segundo término la devolución de la garantía definitiva constituida por el contratista mediante seguro de caución para responder de las obligaciones del contrato por importe de 268.278,90 euros.

Segundo.- La Resolución impugnada dice lo que sigue textualmente:

" ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DE HECHO

Primero: Con fecha 22 de diciembre de 2017 el órgano de contratación de la extinta Consejería de Economía, Empleo y Hacienda aprobó el Proyecto de obras "REHABILITACIÓN DEL EDIFICIO, URBANIZACIÓN DE LA PARCELA Y EQUIPAMIENTO DEL ARCHIVO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA EN EL COLEGIO DE SAN FERNANDO", que había sido objeto de Informe previo de supervisión del proyecto con fecha 19 de diciembre de 2017.

Segundo: El 11 de junio de 2018 se acordó el inicio del expediente de contratación para la adjudicación del contrato de obras "REHABILITACIÓN DEL EDIFICIO, URBANIZACIÓN DE LA PARCELA Y EQUIPAMIENTO DEL ARCHIVO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA EN EL COLEGIO DE SAN FERNANDO" con un presupuesto de licitación del contrato de 6.653.452,16 euros.

Tercero: Los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que habían de regir la adjudicación y ejecución del contrato por procedimiento abierto y pluralidad de criterios fueron aprobados mediante Orden de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de fecha 26 de septiembre de 2018.

Cuarto: Igualmente mediante la Orden de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de fecha 11 de octubre de 2018 se aprobó el expediente de contratación y se acordó la apertura del procedimiento abierto para la adjudicación del contrato, tras la autorización del gasto por importe de 6.653.452,16 euros mediante Acuerdo de Consejo de Gobierno de 9 de octubre de 2018.

Quinto: La adjudicación del contrato se acordó con fecha 21 de diciembre de 2018, a favor de FERROVIAL AGROMAN S.A. por un importe total de 6.492.349,42 euros, IVA incluido y un plazo de ejecución de 19 meses.

Sexto: El contrato se formalizó el 26 de febrero de 2019, y para responder del cumplimiento del mismo el adjudicatario constituyó garantía definitiva mediante seguro de caución por importe de 268.278,90 euros en la Tesorería de la Comunidad de Madrid (resguardo de depósito nº 201855005777T, de fecha 10 de diciembre de 2018.)

Octavo: Tras la aprobación el 13 de junio de 2019 por el órgano de contratación del Plan de Seguridad y Salud, con fecha 14 de junio de 2019 se levantó Acta de comprobación del replanteo e inicio de las obras, comprobándose la realidad geométrica de la parcela, la disponibilidad de los terrenos y la viabilidad técnica del Proyecto.

Séptimo: Con fecha 25 de marzo de 2019, se levanta Acta de comprobación de la realidad de la parcela y de la edificación existente y la viabilidad técnica del proyecto, así como la disponibilidad de los terrenos, pero no se autoriza el inicio de las obras por no estar aprobado el Plan de Seguridad y Salud, trámite obligatorio previo para el inicio de las mismas.

Octavo: Tras la aprobación el 13 de junio de 2019 por el órgano de contratación del Plan de Seguridad y Salud, con fecha 14 de junio de 2019 se levantó Acta de comprobación del replanteo e inicio de las obras, comprobándose la realidad geométrica de la parcela, la disponibilidad de los terrenos y la viabilidad técnica del Proyecto.

Noveno: Habiéndose producido un desfase de las anualidades previstas en el contratdo como consecuencia del retraso del inicio de la ejecución del contrato respecto al inicialmente previsto, y con la previa conformidad del contratista, mediante Acuerdo de Consejo de Gobierno de 30 de julio de 2019 se aprobó el reajuste de anualidades del contrato, quedando las siguientes:

- 2019: 940.741,43 €

- 2020: 4.695.267,10 €

- 2021: 856.340,89 €

Décimo: Con fecha 31 de julio de 2019, conforme al reajuste de anualidades aprobado, se aprueba por el órgano de contratación el Programa de trabajo de la ejecución de las obras presentado por la empresa FERROVIAL AGROMAN S.A.

Undécimo: Con fecha 4 de noviembre de 2019, la empresa FERROVIAL AGROMAN S.A, presentó escrito en el que solicitaba de esta Administración " para que se proceda a la suspensión temporal total de las obras, a la regularización de la obra ejecutada y a la tramitación y aprobación de los correspondientes expedientes de modificación de contrato".

Duodécimo: Vista la solicitud de la empresa contratista y el Informe de la Dirección facultativa de la obra de fecha 13 de noviembre de 2019, la División Técnica de Patrimonio Inmobiliario propuso la suspensión temporal total de la ejecución de la obra y solicito autorización para la redacción del proyecto modificado al proyecto de obras denominado: REHABILITACIÓN DEL EDIFICIO, URBANIZACIÓN DE LA PARCELA Y EQUIPAMIENTO DEL ARCHIVO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA EN EL COLEGIO DE SAN FERNANDO .

Decimotercero: Mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Función Pública de fecha 21 de noviembre de 2019 se autorizó el inicio del expediente de modificación del proyecto señalado y se acordó la suspensión temporal total de la ejecución de las obras del citado proyecto.

Decimocuarto: Con fecha 26 de noviembre de 2019 se levantó y suscribió por ambas partes, Acta de suspensión temporal total de la ejecución de las obras, y con fecha 4 de diciembre de 2019 Acta de medición de las mismas.

Decimoquinto: Con fechas 27 de noviembre de 2019 y 17 de diciembre de 2019 la empresa contratista presenta sendos escritos de alegaciones en los que, entre otros extremos, señala su reserva a solicitar las correspondientes indemnizaciones por los daños y gastos ocasionados por la ejecución y suspensión de la obra y formula una relación de medios materiales y personales que considera quedan afectos a la obra suspendida.

Decimosexto: A la vista de los Informes emitidos por la Coordinadora de Seguridad y Salud con fecha 28 de noviembre y 12 de diciembre de 2019 así como del Informe de la Dirección de Ejecución formulado con fecha 26 de diciembre de 2019 y de la División Técnica de Patrimonio Inmobiliario de la Dirección General de Patrimonio y Contratación de fecha 13 de enero de 2020, la Subdirección General de Gestión Económico- Administrativa de la Secretaría General Técnica remite escrito a la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.A.

Decimoséptimo: El proyecto modificado de las obras de REHABILITACIÓN DEL EDIFICIO, URBANIZACIÓN DE LA PARCELA Y EQUIPAMIENTO DEL ARCHIVO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA EN EL COLEGIO DE SAN FERNANDO, redactado por la arquitecta Amanda, con un presupuesto de 6.142.568,18 € (IVA excluido), lo que supone un incremento respecto al presupuesto original del 11.71%, fue objeto de Informe favorable de supervisión el 26 de junio de 2020.

Decimoctavo: Con fecha 30 de junio de 2020 se concedió trámite de audiencia a la empresa contratista FERROVIAL AGROMAN S.A., con objeto de que pudiera examinar dicho proyecto y prestar su conformidad a la modificación propuesta, a los precios contradictorios que en el figuran y al reajuste de anualidades que como consecuencia del nuevo plan de obra se proponía.

Decimonoveno: Con fecha 6 de julio de 2020 la empresa FERROVIAL AGROMAN S.A., dentro del plazo conferido al efecto, presentó escrito de alegaciones en el que manifestó expresamente su oposición a los precios nuevos contenidos en el proyecto modificado y mostró su disconformidad respecto a la propuesta del modificado.

Vigésimo: Con fecha 13 de julio de 2020 la División Técnica de Patrimonio Inmobiliario emitió Informe sobre las alegaciones formuladas por el contratista considerando que queda justificada la viabilidad técnica de la ejecución del proyecto modificado, así como su ajuste a la legalidad conforme a los requisitos exigidos en el art. 205 de la Ley de Contratos del Sector Público. Si bien la Dirección General de Patrimonio y Contratación, ante la negativa del contratista a la aceptación de los nuevos precios fijados por la administración, propuso, con esa misma fecha, el inicio del expediente de Resolución del Contrato de obras denominado: REHABILITACIÓN DEL EDIFICIO, URBANIZACIÓN DE LA PARCELA Y EQUIPAMIENTO DEL ARCHIVO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA EN EL COLEGIO DE SAN FERNANDO.

Vigésimo primero: Mediante Orden de Hacienda y Función Pública de fecha 13 de julio de 2020 se acordó el inicio del expediente de resolución del contrato de obras denominado "REHABILITACIÓN DEL EDIFICIO, URBANIZACIÓN DE LA PARCELA Y EQUIPAMIENTO DEL ARCHIVO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA EN EL COLEGIO DE SAN FERNANDO", al amparo de lo dispuesto en el artículo 242.2 en relación con el artículo 211. 1.h) de la Ley 9/ Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Vigésimo segundo: Mediante escrito de fecha 13 de julio de 2020 se comunicó al contratista el inicio del expediente de resolución del contrato, adjuntándose a dicha comunicación copia de la Propuesta de Resolución de la Dirección General de Contratación y Patrimonio, de la Orden de inicio del expediente de Resolución y del Informe de la División Técnica de Patrimonio Inmobiliario, todos de la misma fecha, concediéndosele trámite de audiencia, por un plazo de 10 días naturales.

No se da trámite de audiencia a la compañía aseguradora del contrato por no considerarse parte interesada en este expediente al no proponerse la incautación de dicha garantía sino su devolución.

Vigésimo tercero: Dentro del plazo conferido al efecto, el contratista presento escrito de alegaciones en el que reproduce lo ya afirmado en su escrito de audiencia al modificado; solicita la resolución del contrato por la causa prevista en el artículo 211,1 g) a pesar de que reconoce que también concurre la causa de resolución por no aceptación de los precios nuevos y solicita una indemnización del 3% del importe de la obra pendiente de ejecutar.

Asimismo, solicita subsidiariamente una indemnización del 6% de la obra pendiente de ejecutar como consecuencia de la resolución del contrato.

Con independencia de las indemnizaciones solicitadas por la resolución del contrato también aprovecha su escrito de alegaciones para reclamar indemnización por los daños y perjuicios sufridos durante la ejecución del contrato.

Vigésimo cuarto: Habiéndose remitido el escrito de alegaciones del contratista a la Dirección General de Patrimonio y Contratación, la División Técnica de Patrimonio Inmobiliario emite Informe en fecha 11 de agosto de 2020, reiterando los argumentos formulados en su Informe de 13 de julio de 2020 y rechazando las alegaciones formuladas de forma motivada, adjuntando Informes emitidos por la Dirección de la Obra con fecha 29 de julio de 2020 y por la Dirección de ejecución de fecha 4 de agosto de 2020.

A la vista de los Informes emitidos por la Dirección de Obra y la Dirección de ejecución, así como en virtud de los motivos expuestos en los Informes de la División Técnica de Patrimonio Inmobiliario de la Dirección General de Patrimonio y Contratación de fechas 13 de julio y 11 de agosto de 2020, deben rechazarse las alegaciones formuladas por el contratista, en resumen, por los siguientes:

El proyecto modificado se redactó ante la necesidad , manifestada por la empresa y la dirección de la obra, de introducir modificaciones cuyas causas, aun habiendo sido previstas en el PCAP las debidas a daños estructurales y características del terreno, resultan de una realidad geométrica y altimétrica imprevista e imprevisible, que no pudo analizarse hasta que, completadas las demoliciones en el edificio, quedaron a la vista la totalidad de los elementos estructurales y cimentaciones que permanecían ocultos.

A estos efectos se Informó que "las modificaciones promovidas no encuentran causa única en los daños estructurales, en todo caso concurrentes, ni en las condiciones del terreno, sino en el número, disposición, configuración, dimensión y nivel de cada elemento estructural hallado: zapatas, muros, cerchas y vigas".

En relación con la alegación formulada respecto a la elaboración del proyecto de obra sin la diligencia debida y que la necesidad de modificación obedecía a que "no se previó lo que era previsible y se apreciaba visualmente", se rechaza dicha alegación y se señala el encargo a la empresa INTEMAC del Estudio de Condicionantes del terreno (Geotécnico) cuyos resultados se recogen en el Informe incorporado al Proyecto de obras, y en el que se recogen los resultados y análisis de calicatas efectuadas con objeto de reconocer tanto la composición de la solera existente como la capa de apoyo del terreno de la misma, ensayos de caracterizaciones del terreno y pruebas continuas de penetración dinámica.

También se señala que el PCAP, clausula 1, apartado 21, previó que " podría darse el caso de que durante la ejecución de los trabajos se encontrasen zonas dañadas de la estructura, la cimentación o en los muros de fachada o interiores, incluso que las características del terreno fuesen peores que las estimadas por los informes geotécnicos..." y también se previó " aquellas otras (modificaciones) que puedan ser solicitadas y necesarias para la obtención de las oportunas licencias y autorizaciones".

Asimismo, se señala que la propia empresa, en la firma del acta de comprobación del replanteo y suspensión de inicio de las obras de fecha 25 de marzo de 2019, y posteriormente en el Acta de replanteo e inicio de las obras de fecha 14 de junio de 2019, no formuló reservas en relación con el replanteo de las mismas en las que se comprueba la realidad geométrica de la parcela y de la edificación existente, así como la viabilidad técnica del proyecto y de la disponibilidad de los terrenos, y si estas deficiencias hubieran estado a la vista no hubiera procedido la firma del Acta.

Concluyendo que la Administración actuó de forma diligente, poniendo los medios exigidos y proporcionados para la investigación preliminar de los condicionantes de estructura y cimentación que pudieran repercutir en el diseño y proyecto del nuevo archivo,

no pudiéndole exigírsele que previa a la realización del proyecto se llevara a cabo una demolición completa de las cámaras existentes, la tabiquería, los falsos techos y la solera del edificio.

Respecto a la imposibilidad de modificar el contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 204 y 205 de la LCSP alegada por el contratista y que constituye la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 211. 1. g) de la LCSP , se rechaza dicha imposibilidad ya que la naturaleza y alcance de las modificaciones referidas , no previstas y prevista concurrentes e indisolubles de las primeras, o que no se ajustan a la naturaleza, alcance y límites establecidos en el mismo conforme al artículo 204, son en todo caso conformes a lo recogido en el artículo 205 de la LCSP porque las modificaciones introducidas son las estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que las hace necesarias a juicio de la directora de la obra y coincidentes con lo solicitado por la empresa adjudicataria.

Asimismo, se justifica su conformidad con las previsiones del artículo 205 por los siguientes:

1) La necesidad de la modificación deriva de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, habiendo actuado la Administración de forma diligente.

2) La modificación planteada no altera la naturaleza global del contrato ya que no se altera su objeto en tal medida que pase a tener una naturaleza diferente ni se sustituyan las obras por otras de objeto diferente ni se modifica el tipo de contratación. Las pretensiones que se persiguen siendo las mismas.

3) La modificación del contrato supone una alteración en su cuantía que no excede ni aislada ni conjuntamente con otras modificaciones el 50% de su precio inicial, IVA excluido. Concretamente, las cuantías de las modificaciones recogidas en el proyecto modificado suponen un incremento del 11.7 % del respecto del precio inicial, resultando los siguientes importes:

La modificación del contrato supone una alteración en su cuantía que no excede ni aislada ni conjuntamente con otras modificaciones el 50% de su precio inicial, IVA excluido. Concretamente, las cuantías de las modificaciones recogidas en el proyecto modificado suponen un incremento del 11.7 % del respecto del precio inicial, resultando los siguientes importes:

Proyecto adjudicado Proyecto modificado

Incremento presupuesto de ejecución material: 541.048,23 €

Porcentaje de modificación: 11,71%

Porcentaje de modificación acumulado con modificaciones anteriores: 11,71%

Incremento del presupuesto del contrato con IVA: 779.055,34 €

Incremento del precio del contrato: 760.191,75 €.

En relación con la disconformidad del contratista y la no aceptación de los precios nuevos del proyecto modificado, que constituye la causa de Resolución de este contrato, a la vista del informe de la Dirección de la Obra de 14 de julio de 2020, se concluye que los mismo se han incorporado al proyecto modificado conforme a los criterios legalmente establecidos y en la elaboración de los nuevos precios se recogen tanto los costes directos como los indirectos considerándose valorados en los precios a través de su descomposición y descripción las condiciones técnicas que suponen su ejecución, señalándose que los precios nuevos elaborados por la redactora del proyecto utilizan los costes elementales (precios simples de materiales, mano de obra...) que existían en el proyecto inicial a excepción de cuando ha hecho falta incorporar alguno que no existiera inicialmente de conformidad con lo previsto en el art. 158 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

En relación con la ralentización de la obra y el incumplimiento del programa de trabajo alegado por el contratista en el periodo comprendido entre el 14 de junio y el 26 de noviembre de 2019, se señala que en base a los Informes emitidos por la Dirección de Obra de 14 de julio de 2020 y por la Dirección de ejecución de 4 de julio de 2020 y por la Dirección de ejecución de 4 de agosto de 2020, " los plazos marcados en el programa de trabajo aprobado se fueron cumpliendo ( con alguna desviación en las demoliciones que no estaban terminadas y en el retraso del comienzo del movimiento de tierras ) hasta la tercera semana de octubre, cuando FERROVIAL AGROMAN, S.A. determinó que no continuaría y se concluyó la necesidad de tramitar un modificado "

Respecto a la solicitud de indemnizaciones relativas a la ejecución del contrato, y a los gastos reclamados por la suspensión del contrato, no se entra en su valoración ya que se considera que procederá el examen de los gastos efectivamente sufridos y conceptos susceptibles de indemnización conforme a lo que dispone el artículo 208 de la LCSP cuando se proceda a la liquidación del contrato, una vez resuelto el mismo.

Vigésimo quinto: Con fecha 25 de agosto de 2020 se remitió el expediente de resolución del contrato a la Abogacía General de la Comunidad de Madrid que ha emitido informe favorable de fecha 8 de septiembre de 2020.

Vigésimo sexto: Con fecha 16 de octubre de 2020, carácter previo a la remisión del expediente a la Comisión Jurídica Asesora, la Intervención General de la Comunidad de Madrid emite Informe favorable al expediente de resolución del contrato, en virtud de los artículos 8 y 14.1 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid.

Vigésimo noveno: Con fecha 6 de noviembre de 2020, y de conformidad con el artículo 191.3 a) de la LCSP, se solicita el preceptivo dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid.

Trigésimo: Con fecha 17 de noviembre de 2020 se procede a la suspensión del procedimiento en tanto se emite el preceptivo Informe, al amparo de la previsión contenida en el artículo 22 .1 d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, lo que se comunica al interesado con fecha 18 de noviembre de 2020.

Trigésimo primero: La Comisión Jurídica Asesora emite Dictamen favorable a la resolución del contrato con fecha 15 de diciembre de 2020, y el Consejo de Gobierno por Acuerdo de fecha 20 de enero de 2021 autoriza la resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero: El artículo 190 de la Ley de Contratos del Sector Público enumera entre las prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos, dentro de los límites y requisitos señalados en la Ley, la de acordar su resolución y determinar los efectos de esta.

Segundo: El apartado 2 del artículo 242 de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con la modificación del contrato de obras, señala que cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles y cuando el contratista no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiere fijado, ejecutarlas directamente u optar por la resolución del contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 211 de la Ley.

Ante la oposición del contratista a la aprobación de los nuevos precios establecidos por la Administración y siendo la opción que satisface en mayor grado el interés público perseguido, se opta por la resolución del contrato instándose en consecuencia el correspondiente procedimiento de resolución, de oficio, a propuesta de la Dirección General de Contratación y Patrimonio, al amparo de la previsión contenida en el referido texto legal.

Tercero: El apartado h) del artículo 211.1 de la Ley de Contratos del Sector Público recoge entre las causas de resolución de los contratos administrativos "las que se señalen específicamente para cada categoría del contrato en esta Ley". La Junta Consultiva de Contratación del Estado, en el expediente 85/18, en relación con el régimen de modificación

del contrato de obras señala que la remisión genérica que realiza la ley en este precepto (el art. 242.2) a las causas de resolución de los contratos previstas en el artículo 211 de la Ley de Contratos del sector Público debe entenderse a la previsión contenida en el apartado h) del artículo 211. 1 y no a la prevista en el apartado g) del mismo precepto, tratándose en consecuencia de una causa especifica de resolución del contrato de obras.

Cuarto: El artículo 205 de la LCSP que regula las modificaciones no previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establece que las modificaciones no previstas en el PCAP o que, habiéndose previsto no se ajusten a las previsiones contenidas en el artículo 204 de la LCSP, solo podrán realizarse cuando la modificación cumpla los siguientes requisitos:

a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado 2 de este artículo.

b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

El apartado 2 del artículo 205 de la LCSP establece como supuesto que eventualmente podría justificar una modificación, cuando la necesidad de modificar el contrato se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

1) Que la necesidad de modificar se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

2) Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3) Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50% de su precio inicial, IVA excluido.

Las modificaciones propuestas y recogidas en el Proyecto modificado que contenía los precios a los que se opone el contratista se encuentran amparadas por las previsiones contenidas en el citado precepto y no excedían en un 20% el precio inicial del contrato, ascendiendo en concreto al 11, 71 %.

Quinto: El artículo 206.1 de la LCSP en relación con la obligatoriedad de las modificaciones establece que en los supuestos de modificación del contrato recogidas en el artículo 205 de la Ley, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen una alteración de su cuantía que no exceda el 20% del precio inicial.

Por su parte, el apartado 2 de este artículo 206, establece que cuando se supera este porcentaje, no serán obligatorias para el contratista que se podrá oponer y se resolvería el contrato de conformidad con lo dispuesto en el apartado g) del artículo 211. 1 de la LCSP.

Pues bien, dado que, conforme a los antecedentes de hecho expuestos, se pone de manifiesto que la modificación del contrato se amparaba en el supuesto del artículo 205 de la LCSP y que no se ha excedido este porcentaje del 20% del precio inicial, la modificación

era obligatoria para el contratista y no puede aplicarse a la resolución la causa del apartado g) del artículo 211.1 de la LCSP ya que no estamos en el supuesto contemplado en el artículo 206.2 de la LCSP.

Sexto: En cuanto a los efectos de la resolución, el artículo 213.4 de la LCSP prevé una indemnización del 3% del importe de la prestación a favor del contratista únicamente cuando la resolución se acuerde por las causas previstas en la letra g) del artículo 211, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205 el referido texto legal

Dado que no se trata de una resolución en virtud de dicha letra g), ni la causa le es imputable al contratista, sino que se debe a su oposición a la modificación del proyecto y a los nuevos precios establecidos por la Administración, al amparo de la señalado en el artículo 242.2 y 211.1 h) de la Ley, no se prevé indemnización al contratista.

Séptimo: El artículo 245 de la LCSP prevé una indemnización del 6% del precio de adjudicación del contrato de las obras dejadas de realizar en caso de desistimiento o de suspensión por plazo superior a 8 meses.

No obstante, en este supuesto no ha habido desistimiento ni suspensión por plazo superior a 8 meses sino la resolución del contrato ante la oposición del contratista a la modificación del mismo, obligatoria para él, y su negativa a la aceptación de los precios nuevos del proyecto modificado, por lo que no procede esta indemnización.

Octavo: El artículo 213.5 de la Ley de Contratos del Sector Público, establecen que el acuerdo de resolución del contrato contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, se hubiere constituido.

Noveno: El artículo 111 de la LCSP prevé la devolución de la garantía definitiva del contrato cuando se acuerde la resolución del mismo sin culpa del contratista. En este caso, como la causa de resolución no es imputable a culpa del contratista sino a su oposición a los nuevos precios del proyecto modificado, no procede la incautación de la garantía definitiva constituida.

Décimo: El artículo 246 .1 de la LCSP establece que la resolución dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo a proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Por ello, una vez que se acuerde la resolución se procederá a la comprobación, medición y liquidación de las obras con citación del contratista para su asistencia al acta de comprobación y medición.

Undécimo: El artículo 158 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre que establece que cuando se juzgue necesario emplear o ejecutar unidades de obra que no figuren en el proyecto, la propuesta del director de la obra sobre los precios nuevos a fijar se basará en cuanto resulte de aplicación, en los costes elementales fijados en la descomposición de los precios unitarios integrados en el contrato y, en cualquier caso, en los costes que correspondiesen a la fecha en que tuvo lugar la adjudicación.

Por su parte, el artículo 153 del RGCAP señala que todos los trabajos, medios auxiliares y materiales que sean necesarios para la correcta ejecución y acabado de cualquier obra, se considerarán incluidos en el precio de la misma, aunque no figuren todos ellos especificados en la descomposición o descripción de los precios y que todos los gastos que por su concepto sean asimilables a cualquiera de los que , bajo el título genérico de costes indirectos se mencionan en el artículo 130 .3 de este Reglamento, se consideraran siempre incluidos en los precios de las unidades de obra del proyecto cuando no figuren en el presupuesto valoradas en unidades de obra o en partidas alzadas.

Duodécimo: La Cláusula 29 del PCAP hace referencia a las modificaciones del contrato y establece que " El órgano de contratación podrá acordar, una vez perfeccionado el contrato y por razones de interés público, modificaciones en el proyecto en los casos y en la forma previstos en la Subsección 4ª, Sección 3ª, Capítulo I, Título I del Libro Segundo y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191 de la LCSP , justificándolo debidamente en el expediente" y que " En lo concerniente a su régimen se estará a lo dispuesto en el artículo 242 de la LCSP ".

En el apartado 21 de la cláusula 1 del PCAP se especifican las condiciones, el alcance, los límites y el procedimiento de las modificaciones previstas.

Y en la Cláusula 29 se especifica también que " Las modificaciones no previstas en el apartado 21 de la cláusula 1 sólo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 205 de la LCSP .

Estas modificaciones no podrán alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación y deberán limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que las haga necesarias ".

Decimotercero: La Cláusula 45 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen este contrato regula la resolución del contrato y recoge las previsiones contenidas en la Ley de Contratos del Sector Público y remite a lo dispuesto en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la tramitación del procedimiento de resolución del contrato y a los artículos 212 y 213 de la Ley y artículos 110 y 246 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la aplicación de las causas de resolución y sus efectos. "

Tercero.- Los argumentos de la parte demandante se resumen en su escrito de conclusiones en los términos siguientes:

" TERCERA.- De manera resumida las posiciones de las partes son las siguientes:

La Administración recurrida sostiene que la causa de la resolución es la no aceptación, por mi representada, de la modificación del contrato, y que esta modificación es acorde con las previsiones establecidas en los artículos 204 y 205 de la LCSP, y que además las modificaciones no suponen una alteración del precio del contrato superior al 20% del precio inicial (IVA excluido), en el supuesto que nos ocupa, por lo que la única causa de resolución es la contemplada en el apartado h del artículo 211.1 LCSP.

En definitiva, sostiene la improcedencia de la resolución del contrato, al respetar la modificación, las previsiones de los artículos 204 y 205 LCSP, y que la formación de los precios nuevos ha respetado las previsiones del artículo 158 del Reglamento LCSP.

Igualmente sostiene que, en el supuesto que nos ocupa, concurre la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 242.2 LCSP, relativa a la no aceptación por contratista de los precios fijados como causa de resolución prevista para la categoría del contrato de obra, artículo que debe ser puesto en relación con la previsión del 211.1. h) de la misma norma, que establece la procedencia de la resolución del contrato por las causas señaladas para cada categoría de contrato en dicha Ley.

Por el contrario, mi representa defiende que la resolución debe producirse al amparo del artículo 211.1. g) por los siguientes motivos:

1. El proyecto original no se elaboró con la diligencia debida, y la necesidad de modificación obedece a que no se previó lo que era previsible y se apreciaba visualmente en muchas ocasiones, por lo que dicha modificación no es ajustada a derecho, no pudiendo tramitarse y debiendo dar lugar a la resolución del contrato.

2. Así pues, la primera causa en el tiempo, que es la que debe aplicarse, es la señalada en el artículo 211,1,g) LSCP que establece que es causa de resolución del contrato: "La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido."

3. Nos encontramos frente a un modificado que añade 74 nuevos precios, y que si bien incrementa el presupuesto inicial en un 11,30 %, altera unidades del proyecto original, ya sea por decremento, como por nuevas unidades, en 4.889.478,92, lo que supone un 105,43 % de alteración con respecto al presupuesto inicial.

4. Se produce un cambio significativo del proyecto en la medida en que el importe en PEM de los precios nuevos es de 2.634.958,69, lo que supone un 56,81% sobre el PEM del presupuesto de adjudicación o un 57.02% sobre el PEM del presupuesto de licitación.

5. Las condiciones de ejecución de muchas de las partidas planteadas habían cambiado respecto a las iniciales de licitación que sirvieron de base para la contratación. Por lo tanto, los rendimientos aplicables sobre las nuevas partidas incorporadas no eran válidos a día de hoy, por lo que era necesario proceder a fijar precios nuevos.

6. Muchos de los precios incorporados no estaban actualizados a precio de mercado, habiéndose cuantificado muy por debajo de su valor real.

7. Existían discrepancias entre las descripciones de los textos de las nuevas partidas y la valoración a través de los descompuestos incluidos en el presupuesto. Faltarían por incluir y valorar dichos conceptos.

8. Sin duda alguna, y a resultas de lo anterior, las modificaciones debidas a esta causa sólo podrían ser de aplicación, y habilitarían la modificación, cuando no supusieran la modificación de condiciones esenciales de la licitación y adjudicación y, respecto de las modificaciones previstas, no podría suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.

De manera más extensa, las partes sostienen:

2.1.- Razonamiento de la Comunidad de Madrid: Es posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 204 y 205 de la LCSP, y procede la resolución del contrato al concurrir la causa de no aceptación de los precios fijados, prevista en el artículo 211. 1. h) por remisión al 242.2 ambos de la LCSP, por los siguientes motivos:

a.- La necesidad de introducir modificaciones cuyas causas, aun habiendo sido previstas en el PCAP las debidas a daños estructurales y características del terreno, resultan de una realidad geométrica y altimétrica imprevista e imprevisible, que no pudo analizarse hasta que, completadas las demoliciones en el edificio, quedaron a la vista la totalidad de los elementos estructurales y cimentaciones que permanecían ocultos.

b.- En relación con la alegación formulada, por mi representada, respecto a la elaboración del proyecto de obra sin la diligencia debida y que la necesidad de modificación obedecía a que "no se previó lo que era previsible y se apreciaba visualmente", se rechaza dicha alegación y se señala el encargo a la empresa INTEMAC del Estudio de Condicionantes del terreno (Geotécnico) cuyos resultados se recogen en el Informe incorporado al Proyecto de obras, y en el que se recogen los resultados y análisis de calicatas efectuadas con objeto de reconocer tanto la composición de la solera existente como la capa de apoyo del terreno de la misma, ensayos de caracterizaciones del terreno y pruebas continuas de penetración dinámica.

Así se concluye que la Administración actuó de forma diligente, poniendo los medios exigidos y proporcionados para la investigación preliminar de los condicionantes de estructura y cimentación que pudieran repercutir en el diseño y proyecto del nuevo archivo, no pudiéndole exigírsele que previa a la realización del proyecto se llevara a cabo una demolición completa de las cámaras existentes, la tabiquería, los falsos techos y la solera del edificio.

c.- Respecto a la imposibilidad de modificar el contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 204 y 205 de la LCSP alegada por el contratista y que constituye la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 211. 1. g) de la LCSP, se rechaza dicha imposibilidad ya que la naturaleza y alcance de las modificaciones referidas , no previstas y prevista concurrentes e indisolubles de las primeras, o que no se ajustan a la naturaleza, alcance y límites establecidos en el mismo conforme al artículo 204, son en todo caso conformes a lo recogido en el artículo 205 de la LCSP porque las modificaciones introducidas son las estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que las hace necesarias a juicio de la directora de la obra y coincidentes con lo solicitado por la empresa adjudicataria.

d.- La modificación se ajusta a las previsiones del artículo 205 LCSP ya que la necesidad de modificación deriva de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, habiendo actuado la Administración de forma diligente.

e.- La modificación planteada no altera la naturaleza global del contrato.

f.- La modificación del contrato supone una alteración en su cuantía que no excede ni aislada ni conjuntamente con otras modificaciones el 50% de su precio inicial, IVA excluido. Concretamente, las cuantías de las modificaciones recogidas en el proyecto modificado suponen un incremento del 11.7 % del respecto del precio inicial;

g.- Los precios nuevos se han incorporado al proyecto modificado conforme a los criterios legalmente establecidos y en la elaboración de los nuevos precios se recogen tanto los costes directos como los indirectos considerándose valorados en los precios a través de su descomposición y descripción las condiciones técnicas que suponen su ejecución, señalándose que los precios nuevos elaborados por la redactora del proyecto utilizan los costes elementales (precios simples de materiales, mano de obra...) que existían en el proyecto inicial a excepción de cuando ha hecho falta incorporar alguno que no existiera inicialmente de conformidad con lo previsto en el art. 158 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

2.2.- Razonamiento de Ferrovial Construcción, S.A. Procede la resolución del contrato, según el artículo 211. 1.g) de la LCSP Por los siguientes motivos:

a.- Imposibilidad de modificar el contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 204 y 205 de la LCSP, que constituye la causa de resolución del contrato primigenia, y prevista, a su vez, en el artículo 211. 1. g) de la LCSP, ya que la naturaleza y alcance de las modificaciones del proyecto, imposibilitan la ejecución del contrato en los términos en que resultó suscrito inicialmente, debido a que la Administración no actuó diligentemente al no poner los medios exigidos ni proporcionar los necesarios para la investigación preliminar de los condicionantes de estructura y cimentación que pudieran repercutir en el diseño y proyecto del nuevo archivo ni, en consecuencia, el proyecto se redactó con la debida diligencia ante dichas carencias.

La falta de diligencia en la elaboración del proyecto y en su supervisión, determinaron la falta de previsión de extremos que eran previsibles y que debieron ser previstos en el proyecto contratado.

De ahí que la propuesta del proyecto modificado no se ajustó a la naturaleza, alcance y límites establecidos en el mismo conforme los artículos citados 204, ni, tampoco, en lo recogido el artículo 205 de la LCSP.

b.- Asimismo, añade el artículo 203.2: "si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, ..."., reputándose, como tal, que la modificación propuesta por la Comunidad de Madrid del proyecto, introdujo condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.

c.- Lo indicado anteriormente, se plasma en cifras, nótese que nos encontramos frente a un modificado que añade 74 nuevos precios, que además está fuera del mercado, altera unidades del proyecto, ya sea por decremento, como nuevas unidades de obras, en 4.889.478,92 euros, lo que supone un 105,43% de alteración con respecto al presupuesto inicial.

Se produce un cambio significativo y sustancial del proyecto en la medida en que el importe en PEM de los precios nuevos es de 2.634.958,69 euros, lo que supone un 56,81% sobre el PEM del presupuesto de adjudicación o un 57,02% sobre el PEM del presupuesto de licitación.

d.- La elaboración de los nuevos precios no se ha producido respetando el procedimiento establecido en el artículo 158 del Reglamento LCAP

e.- En el informe emitido por el perito judicial, el Sr. Damaso, sobre este mismo aspecto, se evidencia la alteración sustancial del proyecto modificado, con base en lo siguiente:

- En más de la mitad de los capítulos han existido diferencias entre la valoración del proyecto inicial (junio 2017) y el Proyecto Modificado (junio de 2020).

- Han aparecido 73 nuevos precios descompuestos fuera del mercado

- Las variaciones afectan a 212 unidades de obra (28,69%).

- El PEM del Proyecto Original (junio de 2017) era de 4.620.773,82 euros.

- EL PEM del Proyecto Modificado (junio de 2020) es de 5.161.822,90 euros.

- La suma algebraica de las variaciones supone un importe de 541.049,08€.

- Se reduce el importe a estantería, cuando es el objeto principal de dicha obra.

(.......)

QUINTA.- Una vez fijados los hechos, y centrado el objeto del debate, analizaremos la prueba practicada, en los extremos que han resultado acreditados por la misma:

1.- Respecto al derecho que posee mi representada a la resolución del contrato por la causa establecida en el artículo 211.1.g) de a LCSP, que se refiere a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato a los artículos 204 y 205.

A este respecto, La posición de la Comunidad de Madrid, manifiesta en su contestación a nuestro escrito de demanda.:

(.......)

Frente a ello, mi representada sostiene que el modificado propuesto, no se ajusta a las previsiones de los artículos 204 y 205 de la LCSP, toda vez que, en lo concerniente al artículo 204 LCSP, las modificaciones previstas acordadas al amparo de dicho artículo, no pueden suponer la introducción de precios contradictorios, tanto por la dicción del propio artículo, como por las previsiones del PCAP, algo que se incumple de manera flagrante en el modificado propuesto. Consecuencia de lo anterior es que no concurre la causa de resolución defendida por la recurrida, esto es, la recogida en el artículo 211.1 h, en relación con el artículo 242.2 LCSP, oposición del contratista a la aprobación de los nuevos precios del proyecto modificado, sino que debemos estar a la previsión del artículo 211.1 g LCSP.

Así, como ya manifestábamos en nuestro escrito de demanda, en lo que se refiere a las modificaciones previstas en el PCAP, el modificado incorpora nuevos precios unitarios, (lo que no resulta ajustado a derecho), entre los que se encuentran, de manera resumida, la unidad de desmochado y demolición de zapatas, desmontaje onduline y aislamiento cubierta, cerchas para sustitución muro, inspección y tratamiento de estructura metálica nuevo, etc tal y como resulta de la memoria de proyecto modificado, obrante en los autos al grupo documental que se incluye como DOCUMENTO 085.

En este mismo orden de cosas, la nulidad de la modificación propuesta también deriva de que el modificado contravenía las previsiones del artículo 205 LCSP, los siguientes aspectos:

a.- Los precios no se ajustaban a mercado; los rendimientos no se correspondían con la realidad; en los mismos no se incluyen todos los trabajos precisos para la ejecución de la unidad:

Tal y como resulta de las periciales obrantes en autos:

- En la página 44 del informe del Perito judicial, Sr. Damaso concluye que:

" Aplicando la metodología descrita en este Epígrafe y utilizando como elemento de referencia la Base de Precios de Construcción de la Comunidad de Madrid para el año 2020, este Perito ha llegado a la conclusión de que los Precios utilizados en la elaboración del Proyecto de Rehabilitación Modificado de fecha junio 2020 se encuentran, de forma generalizada cerca de un 25 % (24,51 %) por debajo de los precios de referencia publicados por la propia Consejería de Vivienda y Administración Local de la Comunidad Autónoma de Madrid para el año 2020.Asimismo, el referido Proyecto Modificado ha sido valorado con los precios de Mano de Obra del año 2017, que resultan cerca del 46 % (45,62 %) por debajo de los precios de referencia publicados por la propia Consejería de Vivienda y Administración Local de la Comunidad Autónoma de Madrid para el año 2020".

Sin duda alguna, la formación de los precios nuevos recogidos en el modificado, con precios elementales desactualizados, y totalmente fuera de mercado, en la que según resulta del informe del perito judicial, páginas 39 a 44 del mismo, se deduce dicha desactualización mediante la comparación de los incluidos en el modificado, y la Base Precios de Construcción de la Comunidad de Madrid de 2020, pone de manifiesto que la oposición de mi representada a sumir dichos precios, está justificada y es consecuencia de que la recurrida pretendía que, o bien se aceptaran unos precios inaceptables, o bien se provocara la resolución del contrato por el contratista al no aceptar los mismos.

Es inaceptable, a todas luces, y contraviene la legalidad del artículo 158.

Precio de las unidades de obra no previstas en el contrato, del Reglamento LCAP, el pretender la formación de los nuevos precios unitarios, en todo caso con unos costes que no se correspondan a la fecha en que tuvo lugar la adjudicación y que difieren de los recogidos en el proyecto, lo que vicia de nulidad la resolución recurrida.

También, el Sr Damaso, perito judicial, en el escrito de contestación a las preguntas de aclaración solicitadas por la parte demanda, respecto a este mismo asunto, en su página 68, afirma:

" Y también desea recordar el Perito que según el Auto de la Sala de fecha 16 de marzo de 2022 de estimación parcial de Recurso de Reposición el alcance de la Prueba Pericial debe ser el siguiente, según, asimismo, transcripción literal: "Por lo expuesto LA SALA ACUERDA estimar en parte el recurso de reposición interpuesto por la mercantil recurrente contra el Auto de 23 de septiembre de 2021, que se revoca, acordando la designación judicial de perito de conformidad con lo solicitado en el escrito de demanda, debiendo el perito informarexclusivamente sobre los puntos de hecho reseñados en la demanda."

Tal y como puede observarse en el texto de petición de la Demanda, en ningún caso se solicita que el Perito se pronuncie sobre la descomposición de los precios, sobre el tipo de costes elementales fijados en el contrato y sobre el año de los mismos. Únicamente se le solicita al Perito que se pronuncie en su Dictamen en relación con si los precios utilizados son precios de mercado o no".

b.- La modificación no se deriva de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever, lo que se acredita con el resultado de la prueba pericial:

Así lo corrobora, el informe elaborado por el Sr. Damaso, en la página 45 a 46, apartado 9 de Resumen de las Conclusiones, a las cuestiones planteadas por Ferrovial Construcción, S.A.:

(.......)

Sin duda alguna, un proyectista diligente y por ende los servicios técnicos de la recurrida, y como mínimo al supervisar el proyecto, debieron asegurarse de la bondad del proyecto y de que el mismo no adolecía de tamaños errores y omisiones, que impedían su ejecución en los términos contratados, con anterioridad a licitar el mismo, lo que resultaba totalmente posible y sólo la falta de diligencia llevó a que eso no fuera así.

La falta de estudios previos necesarios para acometer la elaboración de un proyecto de rehabilitación, no acordes con la buena praxis, suponen una falta de diligencia, que imposibilita la modificación del contrato de obras ex artículo 205 LCSP, y vicia de nulidad la resolución recurrida, per se y sin necesidad de cualquier otro argumento, toda vez que el referido artículo impide la modificación de un contrato, cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, cuando la necesidad de la modificación NO se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever, circunstancia esta de ausencia de falta de diligencia, que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

En consecuencia, una actuación diligente en la toma de datos previos a la redacción el proyecto de ejecución, y una elaboración adecuada de las soluciones a proyectar, en todo caso y sin duda, hubieran evitado la necesidad de modificar el proyecto en aspectos tales como: 1. Ajustar la cota de la entreplanta perimetral y reducir su espesor. 2. Ajustar la cota de la entreplanta calada dentro de los depósitos. 3. Ejecutar una estructura independiente de las estanterías que pierda la relación geométrica con la modulación de estas. 4. La adaptación del equipamiento de los depósitos A, B, C, D, E y F.5. Implicaciones en la estructura y cimentación del edificio. 6. Patologías de oxidación y protección para resistencia al fuego de las cerchas metálicas.

Además, se debería haber comprobado, con carácter previo a la redacción del proyecto de ejecución, la viabilidad de las acometidas generales del edificio (eléctrica, agua fría sanitaria y contraincendios) y los entronques de salidas de saneamiento pluviales y fecales, que también sufren modificaciones en el actual proyecto modificado.

Refleja la Administración en la resolución recurrida que, con base en los informes obrantes, procede rechazar las alegaciones formuladas por mi representada, oponiéndose a la resolución del contrato en los términos previstos, por:

1.- El proyecto ha introducido modificaciones cuyas causas, algunas previstas, resultan de una realidad geométrica y altimétrica imprevista e imprevisible, que no pudo analizarse hasta que, completadas las demoliciones en el edificio, quedaron a la vista la totalidad de los elementos estructurales y cimentaciones que permanecían ocultos.

Señala igualmente que se Informó que "las modificaciones promovidas no encuentran causa única en los daños estructurales, en todo caso concurrentes, ni en las condiciones del terreno, sino en el número, disposición, configuración, dimensión y nivel de cada elemento estructural hallado: zapatas, muros, cerchas y vigas".

Pues bien, con ello pretende la recurrida dar una imagen de imposibilidad de prever qué podía encontrarse en las zonas en que había que actuar, ello cuando ninguna labor se realizó para averiguar estos extremos, máxime cuando ya había sido advertido por el informe de INTEMAC de fecha 22 de mayo de 2015, referidos en la memoria del proyecto, punto 2. Antecedentes, ya que a pesar de que no se trataba de un informe geotécnico como tal.

Por último, y a la vista de las periciales obrantes en autos, debemos señalar que la alteración en el contrato que provoca el modificado, es de tal calado que introduce condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación y, adicionalmente, altera el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial, al introducirse unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato, lo que supone una clara vulneración de los más elementales principios de la concurrencia.

Por último, y establecida la procedencia de la resolución del contrato ex artículo 211.1 g), procede igualmente:

1. La declaración del derecho que asiste a mi representada a la resolución del contrato por la causa establecida en el artículo 211.1.g de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que se refiere a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205 de la misma, abonándose a la constructora la indemnización legalmente establecida para esta causa de resolución, es decir, el 3% de la obra pendiente de ejecutar, importe que asciende a un total de 128.076,32 €,

2. Y, de forma subsidiaria, sobre la declaración el derecho de mi representada, a que la Comunidad de Madrid le abone la indemnización legalmente establecida para el supuesto de desistimiento del contrato, ex artículo 245.d LCSP, con el 6% de la obra dejada de ejecutar, ex artículo 246.4 LCSP, importe que asciende a 256.152,64 €, incrementado en los intereses correspondientes desde su solicitud en vía administrativa, debemos manifestar que reiteramos lo ya recogido en el apartado de esta conclusión cuarta, en la medida en que todo lo manifestado no hace sino evidenciar la absoluta vulneración de la legalidad vigente, por parte de la recurrida, con la sola intención de no indemnizar a mi representada por la resolución del contrato. "

Cuarto.- Entrando a resolver el fondo del Recurso, en primer término es preciso recordar que el proyecto modificado del contrato de obras se aprobó tanto por la existencia de causas prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP ) que regía el contrato, como también por la aparición al iniciarse la ejecución del contrato de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que no pudieron apreciarse durante la redacción del proyecto inicial de las obras en cuestión.

La parte demandante afirma en relación a las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que llevaron a la Comunidad de Madrid a tramitar el proyecto modificado, que no se cumplen los requisitos que para las modificaciones contractuales no previstas en el PCAP que regía el contrato, establece el artículo 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ( LCSP ), que dispone lo siguiente:

" Artículo 205. Modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares: prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales.

1. Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo anterior, solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:

a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.

b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

2. Los supuestos que eventualmente podrían justificar una modificación no prevista, siempre y cuando esta cumpla todos los requisitos recogidos en el apartado primero de este artículo, son los siguientes:

b) Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido. "

La mercantil recurrente sostiene que en la redacción del proyecto de obras inicial no se previó lo que era previsible y se apreciaba visualmente en muchas ocasiones, y añade que una actuación diligente en la toma de datos previos a la redacción el proyecto de ejecución, y una elaboración adecuada de las soluciones a proyectar, en todo caso y sin duda, hubieran evitado la necesidad de modificar el proyecto.

Pues bien, en relación a lo anterior esta Sala tiene que decir que tratándose la demandante Ferrovial Construcción, S.A., de una de las más grandes y capaces técnicamente empresas constructoras del mundo, si realmente se apreciaba visualmente que el proyecto de obras inicial era inviable, y que la toma de datos previos era insuficiente, no se comprende como aceptó el proyecto en cuestión sin objeción alguna por aquella empresa, o al menos planteó la necesidad de realizar catas, análisis o estudios geológicos previos y necesarios a fin de evitar problemas posteriores, concurrió a la licitación, conoció el proyecto técnico y lo aceptó, y en fin no puso tampoco objeción alguna con ocasión del replanteo de las obras. En este sentido hemos de decir que junto al proyecto de las obras figuraba el informe de INTEMAC que ahora dice que es insuficiente, y sin embargo conociéndolo desde el principio no lo cuestionó o manifestó que debía completarse.

La mercantil demandante pretende avalar su tesis de la deficiente redacción del proyecto inicial, en el informe del perito designado por esta Sala Don Damaso, Arquitecto Técnico/Aparejador.

Pues bien, sin desmerecer el trabajo y la capacidad técnica del perito señor Damaso, esta Sala considera que el informe de Instituto Técnico de Materiales y Construcción ( INTEMAC ), de 20 de mayo de 2015, anterior en el tiempo tanto al proyecto de obras inicial como a la propia licitación del contrato, ahuyenta de forma plena la tacha de imprevisión que respecto del proyecto defiende la parte demandante.

Esta Sala carece de los conocimientos necesarios para analizar el informe de INTEMAC, pero en todo caso la lectura del informe revela que se redactó teniendo en cuenta el uso que la Administración pretendía dar al antiguo edificio a través de la posterior licitación, y que se realiza sobre la base de estudios, calicatas, comprobaciones previas, visitas de personal técnico y análisis que permiten concluir que la Administración actuó de forma plenamente diligente en orden a contar con toda la información técnica posible sobre el antiguo edificio y el terreno en el que se asentaba, previa a la licitación de la obra y a la redacción del correspondiente proyecto de obras inicial. A propósito de lo anterior no cabe duda de que cualquier informe técnico y por tanto también el de INTEMAC, siempre puede ser mejorado o se le puede reprochar a posteriori que es insuficiente en relación a los datos, muestras y comprobaciones sobre los que está redactado, pero estas circunstancias no permiten calificar de falta de diligencia a la Administración Pública que lo encarga, porque en definitiva los reproches en tales casos al informe no consisten en que haya incurrido en errores graves en la toma de datos y comprobaciones, en su planteamiento y en la metodología empleada o en las soluciones propuestas, sino como hemos dicho tan solo en que podía haber sido más completo, lo que al criterio de este Tribunal no permite concluir que la Administración contratante, al promover la modificación del proyecto inicial de obras, fue poco diligente al no prever determinadas circunstancias que, según la mercantil demandante y el informe pericial, podían haber sido previstas.

A partir pues del informe de INTEMAC de 20 de mayo de 2015, consideramos que no cabía exigir otras actuaciones a la Administración contratante distintas de las que llevó a cabo con carácter previo a la licitación, y por tanto aceptamos que sólo era posible conocer el estado y situación real de la cimentación y de determinadas estructuras del edificio, una vez iniciada la ejecución del contrato y llevados a cabo los correspondientes trabajos de demolición y excavación.

En este sentido esta Sala comparte plenamente el análisis de la cuestión que hace la Administración demandada en su escrito de conclusiones, que reproducimos en parte:

" La debida diligencia de esta Administración daría lugar a la Cláusula 1.21 del PCAP (Documento nº 46 del expediente administrativo) que advertía que "De acuerdo con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 9/2017 , y teniendo en cuenta que se trata de un edificio de más de 70 años de antigüedad, sobre el cual se han realizado diversas reparaciones anteriores e intervenciones para su acondicionamiento como archivo, cuya cimentación es de tipo superficial, y se apoya sobre un terreno con un alto porcentaje de rellenos. Así mismo, en la intervención que define el proyecto de ejecución se van a llevar a cabo aperturas en fachadas y muros de carga interiores. Por todo lo expuesto anteriormente, podría darse el caso de que durante la ejecución de los trabajos se encontrasen zonas dañadas de la estructura, la cimentación o en los muros de fachada o interiores, incluso que las características del terreno fuesen peores que las estimadas por el informe geotécnico, basado únicamente en una serie de catas del terreno."

Como explica el Informe de la Dirección General de Patrimonio y Contratación, de fecha 11 de agosto de 2020 (Documento nº 108 del expediente administrativo ) "el proyecto modificado se redactó ante la necesidad, manifestada por la empresa y la directora de la obra, de introducir en el proyecto y contrato de obras, modificaciones cuyas causas, aun habiendo sido previstas en el PCAP las debidas a daños estructurales y características del terreno, resultan de una realidad geométrica y altimétrica imprevista e imprevisible en la licitación, que no pudo analizarse hasta que, completadas las demoliciones en el edificio, quedaron a la vista la totalidad de los elementos estructurales y cimentaciones que permanecían ocultas, lo que ha precisado modificaciones cuya naturaleza, alcance y efecto no se ajusta a las contempladas en pliego."

Nótese como en la página 26 de las aclaraciones del perito se indica que esas actuaciones "sirvieron para investigar, de forma necesaria, pero no suficiente". Esta conclusión, a juicio de esta parte, refuerza la defensa de la actuación administrativa, pues parte de la premisa de que efectivamente se realizaron actuaciones, las cuales sin la total demolición no permitían aseverar nada más, lo que dio lugar a la advertencia contenida en la Cláusula 1.21 del PCAP.

Ello nos sitúa en el punto de partida, ya que los vicios no debían ser tan groseros como se presupone de contrario cuando la mercantil licitó y no manifestó condicionante alguno. Si se prefiere, al exponerse reparos tras la demolición completa, existiendo un aviso expreso en los pliegos de posibles incidencias, ello revela una actuación de la empresa contraria a los propios actos.

Significar por lo demás, que el informe de INTEMAC no sugiere ni recomienda ningún otro tipo estudio o prueba complementaria. De hecho, en ningún caso el nuevo estudio geotécnico realizado durante la obra por la recurrente aportó ningún nuevo dato que diera como resultado la necesidad de adoptar, en el proyecto modificado, alguna solución estructural distinta a la del proyecto original.

Es decir, que el informe de INTEMAC sí era concluyente, sin emitir incertidumbres, sobre el estado de la cimentación existente y las recomendaciones para un proyecto de archivo y sobre el que el geotécnico de fecha 8 de agosto de 2019 no vino a aportar información discrepante.

Esto hace que la afirmación contenida en el página 17 de las aclaraciones del perito cuando dice que "Cabe, por tanto, afirmar que, si únicamente se contase con la información proveniente del Informe de INTEMAC a lo largo de la obra, como así parece que ha sucedido surgirían diversas contingencias no previstas.", se revele, cuanto menos, como imprecisa. De hecho, en la página 18 de las aclaraciones el perito admite abiertamente que "Es cierto; en el Informe de INTEMAC no se recomienda la realización de pruebas adicionales, algo que resulta un tanto paradójico si se analiza el texto del informe."

Así las cosas, la solución estructural de apoyo en el terreno del proyecto primitivo fue diligente puesto que tomaba las recomendaciones del informe, que venían a coincidir con el posterior geotécnico de fecha 8 de agosto de 2019, soluciones que el proyecto modificado tuvo a bien mantener. No puede pues admitirse que una empresa del nivel que se presupone a la recurrente pretenda imputar enteramente la responsabilidad a esta Administración Pública. Asimismo, y a pesar de lo que dice el Dictamen pericial, el informe ITE del año 2013 contemplaba patologías cuya subsanación se recogió de manera completa en el proyecto inicial, contemplando la ejecución de los trabajos necesarios para monitorizar el estado de los muros con presencia de fisuras, así como su reparación.

Y es que dedicaba dos capítulos completos del presupuesto del proyecto a ello (Capítulo 07.05 "Auscultación estructural de fisuras en fachada" y Capítulo 07.06 "Reparación de fisuras"). Además contemplaba la restauración de los cerramientos de fachada en el capítulo 07.02 "Fachada Revoco". "

Descartada pues la falta de diligencia de la Administración contratante en la licitación de las obras, consideramos que el proyecto modificado no vulneró lo dispuesto en el artículo 205.2.b).1º del artículo 205 de la LCSP de 2007.

Por otra parte tampoco apreciamos que el proyecto modificado alterase la naturaleza global del contrato, lo que no requiere de mayores explicaciones, y finalmente el importe del proyecto modificado no excedía del 50 por 100 del precio inicial del contrato.

Así las cosas, no excediendo el importe del proyecto modificado del 20 por 100 del precio inicial del contrato, al ser el precio inicial, IVA excluido, de 5.498.720,79 euros y el precio del proyecto modificado de 6.142.568,18 euros, dicho proyecto modificado era obligatorio para el contratista conforme a lo dispuesto en el artículo 206.1 de la LCSP.

En consecuencia, al no aceptar el contratista el proyecto modificado, no cabía otra cosa que resolver el contrato, no siendo aplicable la causa de resolución que recoge el artículo 211.1.g) de la LCSP, como defiende la parte demandante, porque sí era posible la ejecución del contrato conforme a lo previsto en los artículos 204 y 205, y de otra parte el importe del proyecto modificado no excedía del 20 por 100 del precio inicial del contrato, IVA excluido. Al no ser aplicable la causa de resolución anterior, tampoco tiene derecho el contratista a una indemnización del 3 por 100 de la prestación dejada de realizar, prevista en el artículo 213.4 de la LCSP.

Era pues correcta la causa de resolución del contrato que aplicó la Administración, que es la recogida en la letra h) del artículo 211.1 de la LCSP.

Por lo expuesto, se está en el caso de la íntegra desestimación del Recurso contencioso-administrativo.

Quinto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede imponer las costas derivadas de este Recurso a la parte recurrente por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 5.000 euros (más I.V.A).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,