Sentencia Contencioso-Administrativo 411/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 802/2022 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución del Presidente de la Confederación hidrográfica del Tajo objeto de este Recurso, y de fecha 7 de julio de 2022 en cuanto desestima el Recurso de Reposición interpuesto por el demandante contra la resolución de 10 de septiembre de 2021 de la misma Presidencia de la Confederación, y por las que se le atribuye al actor la comisión de una infracción administrativa leve tipificada en el art.116,3 e) del RDLEG 1/2001 de 20 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de aguas y según el art. 315.d) del Reglamento de Dominio publico hidráulico de 11 de abril de 1986, aprobado por RD 849/1986 y se sanciona al demandante con la Multa de 1.500,00 euros, por Ocupación de cauces de dominio publico, con la obligación de reponer las cosas a su estado anterior de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 del Texto refundido de la Ley de Aguas, salvo que fueren legalizadas las obras, o autorizados los trabajos denunciados, a instancia del interesado.

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la adecuada exposición de los siguientes antecedentes fácticos:

a)----- Con fecha 3 de noviembre de 2020 la Confederación Hidrográfica del Tajo acordó iniciar procedimiento sancionador contra Jhonatan en base a una denuncia de SERVICIO DE VIGILANCIA D.P.H. (zona 4) de fecha 31 de agosto de 2020, de la misma Presidencia de la Confederación con previo reconocimiento del terreno. por los siguientes hechos: OCUPACIONDE LA ZONA DE DC 110 PUBLICO HIDRAULICO DEL BARRANCO EL PARRAL PARA EL CULTIVO, EN UNA SUPERFICIE DE 380M DE LARGO X 2M. DE ANCHO, EN T.M. CANALEJAS DEL ARROYO (CUENCA), SIN AUTORIZACIÓN O CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE ESTE ORGANISMO.SE HAN DETERMINADO LOS DAÑOS AL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO POR UN IMPORTE DE 304,00 EUROS, SEGÚN INFORME DE LOS SERVICIOS TÉCNICOS DE ESTE ORGANISMO.

b) ---- Instruido el expediente fue finalmente sancionado el actor por resolución de fecha 10 de septiembre de 2021 de la CHTAJO en la que se decía textualmente"......... OCUPACION DE LA ZONA DE DC 110 PUBLICO HIDRAULICO DEL BARRANCO EL PARRAL PARA EL CULTIVO, EN UNA SUPERFICIE DE 380M DE LARGO X 2M. DE ANCHO, EN T.M. CANALEJAS DEL ARROYO (CUENCA), SIN AUTORIZACIÓN O CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE ESTE ORGANISMO. SE HAN DETERMINADO LOS DAÑOS AL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO POR UN IMPORTE DE 304,00 EUROS, SEGÚN INFORME DE LOS SERVICIOS TÉCNICOS DE ESTE ORGANISMO.

Se dice en la resolución sancionadora que "del examen de la denuncia, fotografías e informe del Servicio de Vigilancia se aprecia la existencia de los hechos y la responsabilidad del denunciado por los mismos".

También en el recurso de la CHTAJO se desestiman las alegaciones del actor referidas a la inexistencia del barranco de la Parra en su finca, señalando que se trata de un cauce privado, por cuanto según informes del Servicio de Vigilancia de fecha 20 de mayo de 2021 e informe de la Comisaría Adjunta de este Organismo de fecha 9 de junio de 2021, cuyas copias se adjuntaron, queda acreditado que el barranco de la Parra es un cauce de dominio público hidráulico, dado que no cumple con lo establecido en el arr .5 del Texto Refundido de la Ley de Aguas para considerarlo un cauce de dominio privado, pues "Si bien escierto que por el barranco de la Parra discurriría agua únicamente tras producirse eventos de fuertes precipitaciones, es decir, aguas ocasionales de origen pluvial, no atraviesa únicamente fincas de dominio particular. En efecto, poco antesde su desembocadura en el embalse de Buendía, el cauce atraviesa la parcela NUM000 del polígono NUM001 del TM. de Canalejas del Arroyo (Cuenca), recogida en Catastro bajo la denominación de " DIRECCION000" como "VT Vía de comunicación de dominio público'.

Además, sigue diciendo que en relación con la denominación de "barranco" para el referido cauce en cuestión, el referido informe de la Comisaria Adjunta dem9de junio de 2021 señala que "analizando la Cartografía Oficial del Estado, el mapa 1/25.000 del Instituto Geográfico Nacional (!GN), se comprueba que el mismoaparece recogido bajo la denominación de Barranco de la Parra, representado con un trazado discontinuo lo que denota su carácter estacional. Tendría una longitud de unos 2.850 metros, desembocando en el embalse de Buendla'.(ver expediente)

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c)------Contra la misma se ha interpuesto recurso de reposición con base enque, si se tiene en cuenta lo afirmado por este Organismo de cuenca en lo que se refiere a que el recurrente no ha cultivado sus fincas de la misma forma antes del año 2012, entonces cabe concluir que, efectivamente, dicho recurrente no ha realizado transformación física de la superficie de las fincas desde ese año, por lo que la infracción habría prescrito;que, cuando esta Confederación Hidrográfica afirma que el cauce es de dominio público, su objetivo es alterar la reorganización efectuada como consecuencia de la concentración parcelariarealizada en la zona y llegar a una expropiación de parte del terreno, puesto que no aparece en Catastro bien de dominio público hidráulico alguno que atraviese la parcela; y solicita la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada.

-d)-----Tal reposición se ha desestimado por resolución de la CHTAJO de 7 de julio de 2022 diciendo que "CONSIDERANDO que, en aplicación de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, los cauces forman parte del dominio público hidráulico del Estado (excepto los cauces de dominio privado), perteneciendo al dominio público hidráulico de manera automática, sin necesidad de que se lleve a cabo el deslindede los mismos; y teniendo en cuenta tanto la función del Organismo de cuenca que atañe a la administración y el control del dominio público hidráulico, recogida en el artículo 23.1b) de dicha Ley de Aguas , como la potestad sancionadora que ostenta la Administración, recogida en la legislación en materia de aguas y cuyo procedimiento se regula en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por ello, no cabe estimar lo alegado por la parte recurrente en cuanto a que este Organismo de cuenca tiene como objetivo alterar la reorganización efectuada como consecuencia de la concentración parcelaria realizada en la zona y llegar a una expropiación de parte del terreno".

-----Contra tales resolución se ha interpuesto este contencioso con base en los argumentos que exponemos a continuación.

SEGUNDO.-Los argumentos del actor en su demanda además se pueden resumir así:

-------- Que en relación con la denominación de "barranco" para el cauce cuestionado, el referido informe de la Comisaria Adjunta de 9 de junio de 2021 señala que "analizando la Cartografía Oficial del Estado, el mapa 1/25.000 del Instituto Geográfico Nacional (!GN), se comprueba que el mismoaparece recogido bajo la denominación de Barranco de la Parra, representado con un trazado discontinuo lo que denota su carácter estacional. Tendría una longitud de unos 2.850 metros, desembocando en el embalse de Buendía'.

---------Ya desde la primera alegación del actor que obra en el expediente administrativo remitido por la administración a los folios 50 y siguientes (documento 7 del índice del expediente administrativo) y constan en los documentos que lo acompaña, al igual que en la alegaciones efectuadas a la propuesta de Resolucion (a los folios 153 a 155, Documento 13 del índice) y según los documentos y planos presentados con tales alegaciones ( a los folios 156 a 161 del expediente), se afirma que esa finca constituía una propiedad exclusiva de mi mandante en la que no existía intercalada ninguna otra finca y que, tras la concentración parcelaria, en meritos a la necesidad de comunicar otras fincas resultantes de la reorganizaciónde la propiedad, fueron separadas por un camino, resultando en tal reorganización de la propiedad las fincas NUM002 y NUM003 del polígono NUM001 de Canalejas del Arroyo.

-----Nunca ha constado ni en los trabajos de concentración parcelaria, ni por tanto, en los títulos resultantes de la reorganización de la propiedad, cauce publico alguno. Entre las citadas fincas NUM003 y NUM002 no existe finca de dominio público alguna.

------Tal y como consta en las fotos aéreas presentadas junto con el informe de la comisaría de aguas que obra en los folios 125 a 131 del expediente administrativo (documento 11 del índice) a fecha de 1986 aparece la existencia de un reguero, es decir, aparece significada la superficie por la que discurre el agua y está en una finca sin que aparezca accidente alguno que la divida: todo es una superficie laborable privada.

-----Que en el mentado informe de la comisaría al folio 130 del expediente administrativo, consta el punto 5º de tal informe que afirma con toda claridad que el agua que discurre por los lugares labrados por mi mandante objeto del expediente sancionador UNICAMENTE DISCURREN AGUAS TRAS PRODUCIRSE EVENTOS DE FUERTES PRECIPITACIONES. Obsérvese que dice que son aguas ocasionales de origen pluvial. No obstante lo anterior, afirma que esas aguas de discurrir ocasional y solamente tras producirse eventos de fuertes precipitaciones ( y no de forma ordinaria con cualquier precipitación) no atraviesa solamente fincas de propiedad privada sino que atraviesa cauce público.

-----La cuestión es: siempre ha habido una propiedad privada sobre la que, con motivo de la concentración parcelaria se ha trazado un camino público. Esta parte mantiene que el camino público no tiene la consideración de "finca" de dominio público, sino la calificación de Vía calificada como tal en la ley de carreteras y caminos públicos. En función de calificar el camino aparecido "ex novo" como finca, o no, será de aplicar lo dispuesto en el art. 5.1 del Texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por RDLG 1/2001 de 20 de julio y art. 5 del Reglamento de domino o publico hidráulico aprobado por RD 849/1986 de 11 de abril, para calificar ese cauce como de dominio privado por cuanto sería de aquellos por los que ocasionalmente discurren aguas pluviales y que atraviesan desde su origen únicamente fincas de dominio particular.

------Que la invocación de la comisaría de aguas de que ese discurrir de agua llega a los terrenos del embalse que constituye dominio público afirmando que atraviesa los mismos porque el nivel de agua no llegue a cubrir la totalidad de su superficie, entendemos que no es ajustada a derecho porque no es que atraviese ese terreno no que desemboca en el terreno ocupado o calificado de dominio público hidráulico como propio del embalse como toda corriente ocasional que se forme por aguas de lluvia que, por inclinación natural del terreno, vayan a ese mismo embalse. Si fuera de dominio privado, la tipificación no sería ajustada a derecho, no constituyendo su cultivo infracción administrativa alguna.

----Que tanto la denuncia como el acuerdo de iniciación del expediente sancionador, describen la acción de mi mandante como OCUPACIÓN DEL CAUCE. Pero discrepamos con tal calificación. Lo que realmente se imputa es la acción de cultivar el lugar por donde ocasionalmente discurren aguas pluviales cuando existen fuertes precipitaciones (siguiendo lo afirmado en el informe del servicio del vigilancia (Documento 9 del índice, folios 94 a 98 del expediente administrativo). Realizamos esta apreciación por cuanto no se ha producido una ocupación material permanente que tenga o pueda tener que retirarse: el agua sigue pudiendo discurrir por el lugar labrado, sin perjuicio de que mi mandante pierda o no la zona que ocupe la corriente en cuestión.

-------Así mismo, al tipificar las sanciones, aunque fuere cauce de dominio público hidráulico, el art. 116.3 e) tipifica la ocupación de tal cauce y el apartado d) del mismo art. tipifica la ejecución de siembras o plantaciones en cauces públicos: son actuaciones de calificación y tipificación diferentes.

-----Que no existe daño al dominio público hidráulico que haya que reparar, tan solo seria no volver a cultivar esa superficie sin el permiso necesario para ello. Aunque es cierto que existe un informe de valoración de dalos, pero obsérvese que realmente no está hablando de daño que haya que reparar (documento 3 del expediente administrativo).En todo caso, se refiere al valor del terreno cultivado e indica que es de 304 euros.

-------Sin embargo la sanción económica que puede ir de 0 a 10.000 euros se ha cuantificado en la resolución sancionadora en 1.500 euros. Entendemos que es desproporcionada a todos los efectos legales.Que entendemos que la sanción impuesta no guarda el principio de proporcionalidad establecido en el art 29 de la ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector publico, y art. 321 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico. No existe daño propiamente dicho al domino publico hidráulico y, el valor que se atribuye por al administración a la superficie labrada, que ha de reponerse dejando de labrarla en el futuro, asciende a 304 euros, y sin embargo, la sanción se fija en 1.500 euros que es totalmente desproporcionada.

----Que la cuestión es: siempre ha habido una propiedad privada sobre la que, con motivo de la concentración parcelaria se ha trazado un camino público. Esta parte mantiene que el camino público no tiene al consideración de "finca" de dominio público, sino la calificación de Vía calificada como tal en la ley de carreteras y caminos públicos.

-----Que en función de calificar el camino aparecido "ex novo" como finca, o no, será de aplicar lo dispuesto en el art. 5.1 del Texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por RDLG 1/2001 de 20 de julio y art. 5 del Reglamento de domino o publico hidráulico aprobado por RD 849/1986 de 11 de abril, para calificar ese cauce como de dominio privado por cuanto sería de aquellos por los que ocasionalmente discurren aguas pluviales y que atraviesan desde su origen únicamente fincas de dominio particular.

------Que la invocación de la comisaría de aguas de que ese discurrir de agua llega a los terrenos del embalse que constituye dominio público afirmando que atraviesa los mismos porque el nivel de agua no llegue a cubrir la totalidad de su superficie, entendemos que no es ajustada a derecho porque no es que atraviese ese terreno no que desemboca en el terreno ocupado o calificado de dominio público hidráulico como propio del embalse como toda corriente ocasional que se forme por aguas de lluvia que, por inclinación natural del terreno, vayan a ese mismo embalse.

Si fuera de dominio privado, la tipificación no sería ajustada a derecho, no constituyendo su cultivo ni infracción administrativa alguna.

----Que tanto la denuncia como el acuerdo de iniciación del expediente sancionador, describen la acción del demandante como OCUPACIÓN DEL CAUCE. Pero discrepamos con tal calificación. Lo que realmente se imputa es la acción de cultivar el lugar por donde ocasionalmente discurren aguas pluviales cunado existen fuertes precipitaciones (siguiendo lo afirmado en el informe del servicio del vigilancia (Documento 9 del índice, folios 94 a 98 del expediente administrativo). Realizamos esta apreciación por cuanto no se ha producido una ocupación material permanente que tenga o pueda tener que retirarse: el agua sigue pudiendo discurrir por el lugar labrado, sin perjuicio de que mi mandante pierda o no la zona que ocupe la corriente en cuestión. Así mismo, al tipificar las sanciones, aunque fuere cauce de dominio público hidráulico, el art. 116.3 e) tipifica la ocupación de tal cauce y el apartado d) del mismo art. tipifica la ejecución de siembras o plantaciones en cauces públicos: son actuaciones de calificación y tipificación diferentes.

----Que no existe daño al dominio público hidráulico que haya que reparar, tan solo seria no volver a cultivar esa superficie sin el permiso necesario para ello.

----Que es cierto que existe un informe de valoración de dalos, pero obsérvese que realmente no está hablando de daño que haya que reparar (documento 3 del expediente administrativo).En todo caso, se refiere al valor del terreno cultivado e indica que es de 304 euros.

------Negamos que el hecho de labrar o cultivar esa superficie que constituye cauce de discurrir ocasionalmente aguas pluviales sea tipificable como infracción. Ese cauce ha de calificarse como privado conforme a lo dispuesto en art. 5 del Texto difundido de la ley de aguas y art. 5 del Reglamento de dominio publico hidráulico (textos legales ya citados)

-----Que a este respecto hemos de señalar que se defina todas las circunstancia exigidas para tal calificación de cauce privado: es un cauce por el que solamente discurren aguas pluviales y, así mismo, cuando ocasionalmente se producen fuertes precipitaciones, y que, además, únicamente se sitúan sobre fincas de dominio particular (antes una sola finca y ahora dos fincas divididas en la reorganizaron de la propiedad por concentración parcelaria al atravesarlas un camino publico)

----Que habida cuenta de que no se atribuye a esa labor el efecto de hacer variar el curso natural de las aguas en perjuicio del interés publico o de tercero, es evidente que no puede ser una actividad prohibida ni por la Ley de aguas ni por el Reglamento citado.

-----Que en este sentido, cabe citar la sentencia del TSJ de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife (sala de lo contencioso administrativo) n° 302/1999 de 12 e marzo, la de la sala tercera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2001 que confirma la dictada por la sección novena de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Madrid de 18 de junio de 1994, o la sentencia n° 496/2019 de 14 junio de la sección décima de la salas contencioso administrativo del TSJ de Madrid o la sentencia n° 1070/2017 de 29 de septiembre de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Castilla y Leon.

-----Que la actuación atribuida a mi mandante, es la de ocupación del cauce de dominio publico; al margen de que no estaríamos ante un cauce de domino publico, no se ha ocupado el mismo, sino que se ha cultivado, pudiendo poder discurrir las aguas por ese mismo lugar. El hecho no está tipificado en el apartado e) del art 116 del Texto Refundido de la Ley de aguas. -----Que no existe ningún razonamiento ni valoración que determine la responsabilidad del demandante susceptible de ser sancionada administrativamente. Conforme recoge nuestra jurisprudencia el derecho sancionador administrativo exige hacer constar razonamiento y valoración suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia como derecho fundamental de inmediata aplicación que vincula a todos los poderes públicos, incluso en el ámbito del derecho administrativo sancionador ( sstc 13/1982 de 1 de abril, 36/1985 de 8 de marzo; 76/1990 de 26 de abril ó 3/1999 de 3 de enero) y así aparece consagrado en al art 53 de la ley 39/2015 de 1 de octubre de procedimiento administrativo común. Se exige la culpabilidad que es el "elemento subjetivo" de la teoría general del delito, y, por ello también, de las infracción administrativas ( art. 25.1 CE y sTC 76/1990). Este presupuesto de la sanción contiene un trasfondo ético: al exigirse una conducta infractora reprochable y reprobable. En el presente supuesto no puede predicarse esa culpabilidad con la mera atribución de hechos tipificados ( sts de 28 de junio de 2012).

------Que aunque fuera considerado cauce publico y tipificable la actuación de mi representado, no sería ajustada a derecho la resolución sancionadora por falta de culpabilidad imputable a mi mandante, siempre ha pensado que se trataba de un cauce privado tal y como puso de manifiesto desde el comienzo y primera alegación del expediente administrativo, máxime cuando su título público de propiedad y todos los planos denotan la ausencia de cauce publico alguno. Véase que, la existencia de ese domino público, significaría incluso, que la equidistribución practicada en la reorganización de la propiedad por concentración parcelaria, no existiría porque se le atribuye la propiedad en reemplazo de la aportada, inferior a la indicada en tal concentración parcelaria: se le atribuye una finca con una superficie que no tendría, tal como se señala y pone de manifiesto esta parte en su recurso de reposición.

-------Que la sanción impuesta no guarda el principio de proporcionalidad establecido en el art 29 de la ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público, y art. 321 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico. No existe daño propiamente dicho al domino público hidráulico y, el valor que se atribuye por la administración a la superficie labrada, que ha de reponerse dejando de labrarla en el futuro, asciende a 304 euros, y sin embargo, la sanción se fija en 1.500 euros que es totalmente desproporcionada.

------Que no estamos ante una ocupación permanente sino ante una acción puntual, y por ende, concurre requisito de la prescripción de la infracción prevista en el art 30 de la ley 40/2015 ya citada.

TERCERO.-Por su parte el Abogado del Estado aduce en su contestación los siguientes:

---- Descendiendo al supuesto que nos ocupa, y frente a la alegación de la contraparte de inexistencia de dominio público hidráulico, hemos de señalar que a la vista de la doctrina expuesta y de los documentos obrantes en el expediente administrativo, dicha alegación no puede prosperar. Como última consideración, siguiendo el tenor de la sentencia citada, ha de tenerse en cuenta que si el recurrente está interesado en enjuiciar, frente a la apreciación de la Confederación Hidrográfica, la titularidad del terreno y la demanialidad del cauce, siempre podrá hacerlo ante el orden jurisdiccional competente en materia de determinación del derecho de propiedad, sin que tal actuación sea sin embargo precisa para el ejercicio de funciones de policía como la que nos ocupa en el presente caso.

----- Teniendo en cuenta que corresponde a la contraparte la prueba de la prescripción .extintiva que alega, resulta que la actividad probatoria llevada a cabo resulta insuficiente a fin de acreditar la fecha exacta en la que se produjo la actividad infractora consistente en el cultivo. Como ya hemos indicado, la infracción objeto de la presente Litis, cual es, la ocupación de cauces, no estaría prescrita, pues en este tipo de infracciones el plazo de prescripción empieza a contar desde la cesación de la conducta infractora.

CUARTO.-Según lo dispuesto en el artículo 116.3.e) de la Ley de Aguas , constituye infracción administrativa la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización.

De acuerdo con el artículo 315.d) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , la invasión o la ocupación de los cauces o la extracción de áridos en los mismos, sin la correspondiente autorización, será infracción leve cuando no se derivaran daños para el dominio hidráulico o de producirse éstos la valoración no superara los 3.000,00 euros.

Los hechos denunciados han supuesto la ocupación de la zona de dominio público del barranco de la Parra, y de conformidad con lo establecido en el art. 77.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, la utilización o aprovechamiento por los particulares de los cauces o de los bienes situados en ellos requiere la previa autorización administrativa de este Organismo, no disponiendo de dicha autorización el denunciado en la fecha de la denuncia del Servicio de Vigilancia, permitiendo el ad'''. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, sancionar a las personas físicas que resulten responsables de las infracciones por falta de la debida diligencia.

Los hechos denunciados constituyen una infracción administrativa tipificada en el artículo 116.3 e) del Texto Refundido de la Ley de Aguas y calificada como Leve en el artículo 315 d) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, habiéndose respetado el Principio de Proporcionalidad al imponerse una multa de 1.500,00 euros, dada la incidencia directa en la zona de dominio público hidráulico y puesto que a este tipo de infracciones les pueden corresponder sanciones de hasta 10.000,00 euros, de acuerdo con lo establecido en el art°. 117.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas.

El recurrente, que no niega la existencia de la ocupación solo para cultivo de esos terrenos sin la autorización de la Confederación Hidrográfica del Tajo, pero fundamenta sus pretensiones en un único motivo de impugnación: la falta de tipicidad como infracción administrativa de los hechos que se le imputan por cuanto que dicho terreno no es cauce de arroyo y menos dominio público hidráulico, sino que lo es de dominio privado por no haber cauce alguno o reunir las condiciones contempladas en el artículo 5.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas para su calificación como tal, lo que excusa la necesidad de obtener previamente autorización administrativa para ocupar su cauce y zona de servidumbre. Y también que no es ocupación sino mero cultivo.

En primer lugar estudiaremos el tema de la prescripción pues la alega el actor con carácter preferente , diciendo que desde 2012 esa cultivando esa finca de igual manera. Sin embargo al ser una infracción de hechos continuados la que se le atribuye al actor , como es la ocupación de cauces, para cultivo, no podría estar prescrita, pues en este tipo de infracciones el plazo de prescripción empezaría a contar desde la cesación de la conducta infractora del cultivo con ocupación que analizaremos a continuación.

Como de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido y teniendo en cuenta que el tipo de infracción que se recurre es de naturaleza continuada, se puede concluir que dicha infracción no ha prescrito, ya que la conducta sancionada es permanente, por lo menos desde 2012, no de forma puntual, o incluso desde 1983 según informe de 23 de noviembre de 2020, de manera que no puede iniciarse el cómputo de la prescripción hasta que no cese la conducta ilícita que no ha cesado. Por tanto, no cabe estimar lo alegado por la parte recurrente en cuanto a la prescripción de la infracción.

Así pues de entrada no cabría apreciar que la infracción - de realmente existir- estuviera prescrita. Y continuaremos analizando los temas de fondo.

QUINTO.-La resolución del concreto motivo de impugnación que cuestiona la tipicidad del hecho infractor pasa por determinar, con carácter prejudicial, si el cauce del Arroyo del "Barranco de la Parra", o Barranco el Parral" - de existir- es de naturaleza pública o privada, teniendo en cuenta que el artículo 2.b del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas integra, como constitutivos del dominio público hidráulico, a los cauces de las corrientes naturales, continuas o discontinuas, y que su artículo 5.1 define como de dominio privado los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular, debiendo entenderse por cauce natural de una corriente continua o discontinua el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias y, en su caso, por zona de servidumbre la extensión longitudinal de 5 metros de anchura situada en los márgenes del cauce ,según las definiciones contenidas en los artículos 4 y 6 del cuerpo legal citado .

Se añade a lo anterior que el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley de Aguas ha sido objeto de interpretación en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 marzo 2015, recurso de casación 3299/2012 , y en la que se declara lo que sigue:

"El SEGUNDO MOTIVO, por infracción del art. 5 del Real Decreto Leg. 1/01 (RCL 2001, 1824 y 2906) , sobre cauces de dominio público, fue también formulado en sus recursos de casación 2230 y 1604/12 y desestimados en nuestras Sentencias de 15 de septiembre de 2014 y 16 de enero del presente año 2015 (RJ 2015, 273) , en las que recordábamos que su artículo 2.b) dispone que constituye dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en dicha Ley , los " cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas ", y su artículo 5, que "1. Son de dominio privado los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular".

El carácter privativo, pues, de los cauces por los que ocasionalmente discurren aguas pluviales exige que, desde su origen, atraviesen únicamente fincas de origen particular, y conforme ha señalado el Tribunal Supremo ( STS de 16 de junio de 1990 ), existe una presunción legal de dominio público hidráulico de los cauces de corrientes naturales, sean continuas o discontinuas, correspondiendo, por tanto, al recurrente la acreditación del carácter privado de los cauces de litis, lo que no ha quedado tampoco acreditado en este proceso".

Consideramos de aplicación al caso la doctrina declarada en la antedicha sentencia y en las que en ella se citan porque la circunstancia de no haberse dictado en referencia a un procedimiento sancionador, sino en materia de expropiación forzosa, es irrelevante a los efectos de la interpretación jurisprudencial del artículo 5 del vigente Texto Refundido de la Ley de Aguas y, por tanto, de la calificación como públicos o privativos de los cauces de una corriente natural continua o discontinua.

Por lo demás , de todos los documentos obrantes en el expediente , de la denuncia, de las fotografías del Ministerio ( sobre todos la 0.1, la 0.4 y la 12 de las paginas 5, 6 y 32 del expediente) y del informe del Servicio de Vigilancia, y en sintonía con lo que estima ya este Tribunal superior en varias sentencias como la de la sección 10ª n° 496/2019 de 14 junio de la sección décima de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Madrid , y la de la sección novena de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Madrid de 18 de junio de 1994 ....., podemos decir que si esta demostrada la verdadera existencia de un cauce público que discurre por las fincas del actor aunque no consta así ni en las certificaciones catastrales ni en las escrituras de concentración parcelaria. Pues ""Si bien escierto que por el barranco de la Parra discurriría agua únicamente tras producirse eventos de fuertes precipitaciones, es decir, aguas ocasionales de origen pluvial, no atraviesa únicamente fincas de dominio particular. En efecto, poco antesde su desembocadura en el embalse de Buendía, el cauce atraviesa la parcela NUM000 del polígono NUM001 del TM. de Canalejas del Arroyo (Cuenca), recogida en Catastro bajo la denominación de " DIRECCION000" como "VT Vía de comunicación de dominio público".

Hemos de partir pues de que el cauce es público , pues el actor no ha logrado demostrar que sea privado a pesar es las alegaciones reiteradas en escritos de 23 de noviembre de 220, de 10 de abril de 2021 y de 29 de junio de 2021.

Con ello hemos de ratificar la resolución recurrida que manifiesta textualmente en su argumentación que " Los hechos denunciados han supuesto la ocupación de la zona de dominio público del barranco de la Parra, y de conformidad con lo establecido en el art. 77.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , la utilización o aprovechamiento por los particulares de los cauces o de los bienes situados en ellos requiere la previa autorización administrativa de este Organismo, no disponiendo de dicha autorización el denunciado en la fecha de la denuncia del Servicio de Vigilancia, permitiendo el ad'''. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, sancionar a las personas físicas que resulten responsables de las infracciones por falta de la debida diligencia.Y que "los hechos denunciados constituyen una infracción administrativa tipificada en el artículo 116.3 e) del Texto Refundido de la Ley de Aguas y calificada como Leve en el artículo 315 d) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , habiéndose respetado el Principio de Proporcionalidad al imponerse una multa de 1.500,00 euros, dada la incidencia directa en la zona de dominio público hidráulico y puesto que a este tipo de infracciones les pueden corresponder sanciones de hasta 10.000,00 euros, de acuerdo con lo establecido en el art°. 117.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas".

Y sigue diciendo que dado que, según el informe de la Comisaría Adjunta, la denominación oficial del barranco es "Barranco de la Parra", se procedió a rectificar en la Propuesta de Resolución la denominación del mismo en la descripción de los hechos, dado que consta "Barranco el Parral", en aplicación de lo establecido en el art°. 109.2 del Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Y así la resolución de la CHTAJo sigue manifestando que "Del examen de la denuncia, fotografías e informe del Servicio de Vigilancia se aprecia la existencia de los hechos y la responsabilidad del denunciado por los mismos. Se desestiman las alegaciones referidas a la inexistencia del barranco de la Parra en su finca, señalando que se trata de un cauce privado, por cuanto según informes del Servicio de Vigilancia de fecha 20 de mayo de 2021 e informe de la Comisaría Adjunta de este Organismo de fecha 9 de junio de 2021, cuyas copias se adjuntaron, queda acreditado que el barranco de la Parra es un cauce de dominio público hidráulico, dado que no cumple con lo establecido en el arr .5 Texto Refundido de la Ley de Aguas para considerarlo un cauce de dominio privado, pues "Si bien es cierto que por el barranco de la Parra discurriría agua únicamente tras producirse eventos de fuertes precipitaciones, es decir, aguas ocasionales de origen pluvial, no atraviesa únicamente fincas de dominio particular. En efecto, poco antes de su desembocadura en el embalse de Buendía, el cauce atraviesa la parcela NUM000 del polígono NUM001 del TM. de Canalejas del Arroyo (Cuenca), recogida en Catastro bajo la denominación de " DIRECCION000" como "VT Vía de comunicación de dominio público'.

Pero sin embargo es verdad que por el propio actor se solicita un previo informe al Servicio del Régimen sancionador acerca de la posible existencia de algo que no queda bastante claro , cual era la existencia en sus fincas de un cauce público en las parcelas NUM003 y NUM002 del polígono NUM001, el denominado en concreto barranco del Parral o de la Parra..., pidiendo además informe sobre su naturaleza de dominio público o privado hidráulico...Siendo clara tras el requerimiento la información que proporciona el referido Servicio del Régimen sancionador claro y contundente sobre tal existencia y su naturaleza. Así pues, con dicho requerimiento se demuestra en contra de las tesis del actor , y sin perjuicio de cómo se denomine el Barranco si Parral o de La Parra , que si es de dominio público ...,

Además según la resolución, con base en documentos de los funcionarios con categoría de autoridad y cuyas conclusiones tienen presunción de veracidad salvo prueba en contario, el cuestionado cauce no cumple las condiciones para ser considerado un cauce de dominio privado de acuerdo a la vigente legislación en materia de Aguas , y ha de considerarse cauce de dominio público hidráulico, dado que el embalse de Buendia raramente alcanza su cota de máximo embalse y los últimos metros del barranco de la Parra discurren por terrenos de dominio público hidráulico del propio embalse .

Lo que es corroborado con el informe de la Comisaría Adjunta de 9 de junio de 2021, donde se especifica que la denominación oficial del barranco es "Barranco de la Parra", reconociéndose que se había recogido mal en la Propuesta de Resolución donde consta "Barranco el Parral", y lo corrige en aplicación de lo establecido en el art°. 109.2 del Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Confusión que avala la falta de acreditación.

Respecto a la catalogación del cauce como público no se desprende otra cosa que a pesar de que dadas sus peculiares características de trazado discontinuo y de carácter estacional, lo que si es claro es que desemboca en el Río Guadiela formando al llegar a este un profundo barranco, de unos cien metros de longitud, denominado de la Parra, precisamente por existir en su fondo una parra; desembocan pues en el Río Guadiela cerca de la cola del embalse de Buendía. La longitud afectada es de unos 380 m, por 2 metros de ancho y 1,5 de profundidad aproximadamente, discurre por las parcelas NUM003 y NUM002 del polígono NUM001 ambas del mismo propietario Siendo igualmente irrelevante que se trate de un mero cultivo y no de ocupación pues para el cultivo es necesario primero ocupar el terreno, taparlo y transformarlo, por lo que podría encajar tanto en el párrafo d) como en el e) del artículo 116.3 del Texto Refundido de laLey de Aguas .. que regulan "d) la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso", y "e) La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización".

Por todo ello , en aplicación de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, los cauces forman parte del dominio público hidráulico del Estado (excepto los cauces de dominio privado), perteneciendo al dominio público hidráulico de manera automática, sin necesidad de que se lleve a cabo el deslinde de los mismos; y teniendo en cuenta tanto la función del Organismo de cuenca que atañe a la administración y control del dominio público hidráulico, recogida en el artículo 23.1b) de dicha Ley de Aguas, como la potestad sancionadora que ostenta la Administración, recogida en la legislación en materia de aguas y cuyo procedimiento se regula en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Por ello se ha de desestimar el presente recurso y confirmar en lo esencial las resoluciones recurridas de la CHTajo , pero rebajando la multa a 800 euros dado el relato de los hechos, y siendo calificada como Leve en el artículo 315 d) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y atendiendo a que a este tipo de infracciones les pueden corresponder sanciones de hasta 10.000,00 euros, de acuerdo con lo establecido en el art°. 117.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas.Y permitiendo el artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, sancionar a las personas físicas que resulten responsables de las infracciones por falta de la debida diligencia.

SEXTO.-En fin, se ha de estimar en parte el presente recurso en su petición subsidiaria y confirmar las resoluciones recurridas que se consideran adecuadas a derecho, pero rebajando la multa impuesta al actor a 800 euros.

Sin hacer expresa imposición en costas a ninguna de las partes dadas las dudas que presenta el análisis de los hechos, y ello en virtud del artículo 139 de la LJCA.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.