Sentencia Contencioso-Administrativo 506/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 559/2024 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Simón, nacional de la República Dominicana, se dirige contra el auto de 13 de marzo de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 56/2024, por el que se denegó la solicitud de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 2 de febrero de 2024, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de acreditar las circunstancias específicas concurrentes tales como arraigo familiar, social o laboral, dado que, en tales casos, se le podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de la aportación de los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente los datos de arraigo. Concluye denegando la suspensión cautelar solicitada realizando las siguientes consideraciones que consideramos:

"Aplicando los presupuestos anteriores al caso de autos, se obtiene la conclusión de que la medida cautelar ha de denegarse con base en los argumentos siguientes.

1.- El peticionario no concreta ni justifica cuáles son los perjuicios de muy difícil reparación que se le irrogarían si se llevase a efecto la expulsión (más allá del hecho en sí del retorno, que no es equivalente a dicho perjuicio por cuanto, de ser así, habría que suspender la ejecución de todos los decretos de expulsión, lo que va en contra de lo señalado por la LJCA y su jurisprudencia), dado que no se acreditan elementos de arraigo social, económico, familiar, o laboral que justifiquen la paralización de la resolución.

A la demanda no se acompaña ningún elemento demostrativo de arraigo. En el OTROSÍ DIGO SEGUNDO de la demanda se alega la existencia de una hija menor y de pareja sentimental del interesado en nuestro país, pero ninguna prueba se aporta sobre lo anterior (pese a la facilidad aparente de hacerlo), siendo tal extremo carga probatoria del recurrente. Se trata, pues, de manifestaciones interesadas carentes de prueba.

La demanda señala que "los perjuicios y la pérdida de la finalidad del recurso son tan evidentes que no es necesario aportar una prueba adicional de los mismos, fundada en el arraigo o en otra circunstancia cualquiera".Afirmación que resulta incorrecta jurídicamente y supone desconocimiento de la doctrina jurisprudencial arriba citada. La suspensión de resoluciones como la presente depende, fundamentalmente de dos extremos: la existencia de arraigo del interesado (que debe probar dicha parte, siquiera indiciariamente); y la inexistencia de riesgo para el interés general por la permanencia del interesado en nuestro país.

El elemento fundamental para poder acceder a la suspensión es el arraigo del interesado en nuestro país, ya que solo cuando se cuenta con sólidos vínculos familiares, laborales, económicos o sociales cabe adoptar la medida de la suspensión, precisamente para preservar el mantenimiento de aquellos vínculos y en la medida en que se considera que su ruptura podría causar perjuicios irreparables, prevaleciendo, solo en esos supuestos, el interés particular sobre el general, representado en la ejecución del acto dictado.

Es en estos casos cuando existe riesgo cierto de que el recurso pueda perder su finalidad, y cuando procede, para evitarlo, la suspensión cautelar.

No hay que olvidar que el arraigo no consiste solo en vivir en un país de acogida y permanecer en el mismo durante un tiempo, sino que requiere la demostración de una integración real en el entramado social, residencia en concordia con los convecinos, y cumplimiento de las leyes internas de dicho país. Entenderlo de otra manera supone coexistir en un territorio sin arraigo alguno ( STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998, 4 y 9 de febrero de 1999, 23 de marzo de 1999, citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017, re. 279/2016).

2.-En la demanda se aduce que la expulsión solo se fundamenta en la mera estancia irregular del recurrente y que lo anterior vulnera el principio de proporcionalidad y la doctrina de los tribunales europeos. Sin embargo, tales cuestiones entroncan directamente con el fondo del asunto, por lo que no pueden ser examinadas en sede de justicia cautelar. Debe recordarse que el presupuesto de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris ha de ser aplicado con extrema cautela en el ámbito del proceso contencioso administrativo y siempre con carácter complementario, mas nunca exclusivo, de la adopción de una medida cautelar.

3.-La suspensión de la expulsión está concebida como excepción y no como norma, por lo que exige la demostración de razones de peso de tipo económico, social o familiar, que determinen que deba prevalecer el interés particular del interesado sobre el general, así como la inexistencia de cualquier dato negativo revelador de conductas antisociales o representativas de un riesgo para el interés general.

No habiéndose demostrado la concurrencia de los presupuestos arriba citados por falta de todo elemento demostrativo de arraigo del recurrente, la medida se ha de rechazar."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional el apelante reiterando su interés en que se decrete la suspensión de la ejecución del acto administrativo.

En su recurso de apelación cita las disposiciones legales de aplicación al caso así como la jurisprudencia que ha considerado oportuna para el éxito de su pretensión, y, la vulneracion del artículo 24 CE que se produciría en el caso de no accederse a su pretensión. Dice en su recurso de apelación:

"Consta acreditado en el expediente administrativo que...es una persona perfectamente integrada y arraigada en España, que se encuentra debidamente empadronado con su mujer y sus tres hijos, ostentando el título de familia numerosa; tiene arraigo laboral y ha solicitado el permiso de residencia de familiar de ciudadano de la UE. Se acompañan como documentos números 1 a 6, certificado de empadronamiento, certificados de matrimonio y nacimiento, DNI, tarjeta sanitaria y certificado de escolaridad de los hijos, contrato de trabajo y nóminas, contrato de arrendamiento y solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE....Se ha señalado juicio para resolver sobre su expulsión para el día 25 de noviembre de 2025, esto es, para casi dos años."

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación pues considera que la valoración que de las circunstancias personales del recurrente ha efectuado el auto apelado es plenamente ajustado a derecho.

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016, Sec. 3ª, recurso Nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2, que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera del TS recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- Como es sabido, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias conviene que prevalezca el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba.

En la citada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de "principio de prueba" sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que "hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda",de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo. Y señala que "cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba, o prueba semiplena, no totalmente persuasiva, que aparece recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario"y, "cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

El auto apelado denegó suspender cautelarmente la ejecución de la expulsión del territorio nacional acordada en base a la situación de irregularidad de la residencia en España que afecta al aquí apelante, habiendo considerado la administración que don Simón, nacional de la República Dominicana, ha incurrido en la infracción tipificada el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dicha resolución, incorporada a la pieza de medidas cautelares al haber sido aportada por el recurrente, expresa en su fundamentación la motivación expresada por la administración al decretar la expulsión del territorio nacional, en atención a lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por homicidio y sus formas, receptación, reclamación judicial, robo con violencia/intimidación y agresión sexual, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Según obra en el encabezamiento de la citada resolución fue notificada a la letrada del aquí apelante.

El auto apelado ha valorado la pretensión formulada por el recurrente, así como los datos fácticos por él expresados en su solicitud de justicia cautelar, y ha realizado un análisis minucioso de los documentos y pruebas aportadas por el recurrente en defensa de su pretensión de suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión.

En virtud del recurso de apelación don Simón expresa su desacuerdo con lo resuelto en el auto apelado, así como respecto de sus consideraciones y valoración de arraigo en España y los motivos de orden público concurrentes. Insiste el apelante en que ostenta datos de arraigo en España, datos que ha acreditado. Dice que es una persona perfectamente integrada y arraigada en España, que se encuentra debidamente empadronado con su mujer y sus tres hijos, que ostenta el título de familia numerosa, y que ha solicitado permiso de residencia de familiar de ciudadano de la UE, y que acompaña certificado de empadronamiento, certificado de matrimonio y nacimiento, DNI, tarjeta sanitaria y certificado de escolaridad de los hijos, contrato de trabajo y nominas, contrato de arrendamiento y solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE. También pone de relieve en su recurso de apelación como criterio a tener en cuenta para la suspensión cautelar solicitada que se ha señalado para el día 25 de noviembre de 2025 la fecha en la que tendrá lugar el correspondiente juicio para el análisis del fondo de la cuestión debatida.

Ha aportado para la defensa de su pretensión cautelar determinada documentación que obra incorporada al procedimiento principal del que dimana la pieza de medidas cautelares, documentación que procede valorar tal y como ha hecho con anterioridad el auto apelado. Así, consta que don Simón ha aportado información en relación con su familia habida cuenta de que ha aportado una copia de su certificado de matrimonio celebrado en su país de origen, y también ha aportado copia de la inscripción de nacimiento de sus hijos, así como de sus documentos nacionales de identidad, y tarjeta sanitaria, así como documento nacional de identidad de su mujer. También ha aportado documentación en relación con nóminas, contratos de trabajo, y certificación de seguridad social que considera relevante para el éxito de su pretensión.

El documento relativo a la copia del volante de empadronamiento ha sido expedido el 18 de febrero de 2023, según la cual el empadronamiento del aquí apelante se produjo en Madrid, y en la vivienda a la que se refiere, en el mes de septiembre de 2020. No sabemos y con anterioridad a dicha fecha el recurrente ha estado empadronado en otro municipio de Madrid de España. Dicho certificado indica que la primera vez en la que se produjo el empadronamiento del recurrente en Madrid es en la indicada fecha, septiembre de 2020. También refleja que se ha producido el empadronamiento en el mismo domicilio que su mujer quien consta empadronada en ese domicilio en fecha muy anterior a la fecha en la que ha sido empadronado el recurrente, concretamente en el año 2013; y, en relación a sus tres hijos consta que su empadronamiento se produjo en la fecha de su nacimiento, respectivamente en los años 2014, 2019, y 2022.

Una mera comparación de fechas nos indica que el empadronamiento del recurrente en el mismo domicilio que su mujer y que sus hijos se produjo en distinto momento histórico habida cuenta de que el empadronamiento del recurrente se produjo en el año 2022.

Desconocemos y con anterioridad a dicha fecha el recurrente y apelante ha tenido algún tipo de convivencia con sus hijos habida cuenta de que ninguno de los documentos que ha aportado nos indica que hubiera habido esa convivencia. Por otra parte dicho documento permite deducir que su convivencia con los hijos se refiere a un corto periodo de tiempo, desde septiembre del año 2022, siendo que la resolución administrativa que decretó su expulsión del territorio nacional ha sido dictada el día 2 de febrero de 2024, por tanto no abarca un periodo superior al año y medio de convivencia.

No consta aportado a la pieza de medidas cautelares copia de su libro de familia. Sí consta que ha aportado otros datos, así en relación con el documento nacional de identidad de sus hijos, de su mujer, y de escolarización de sus hijos. También ha aportado información en relación con contratos de trabajo, nóminas, y certificado de vida laboral y de seguridad social.

Desconocemos los medios económicos con los que cuenta el apelante para el mantenimiento y sustento de la familia. Aun cuando podría presumirse que el hecho de la convivencia del aquí apelante con su familia revela el apoyo económico y afectivo, sentimental, y de todo tipo que el aquí apelante presta a su familia, es lo cierto que dicha presunción no se puede realizar sino en un corto periodo de tiempo habida cuenta de que el periodo de convivencia con la familia se refiere al mes de septiembre de 2020, desconociéndose los medios económicos con los que cuenta, como ha contado, el aquí apelante, y que hayan servido para prestar el debido sustento y apoyo a sus hijos. Nada al respecto dice el apelante quien se limita a afirmar que es padre de tres hijos menores de edad con los que convive. Sin negar dicha circunstancia tal como se deriva de la documentación aportada por el recurrente y a la que nos hemos referido más arriba, es lo cierto que nada explica en relación con sus medios económicos ni tampoco en relación con el apoyo que prestó su familia con anterioridad al año 2020, dado que su inscripción en el padrón se produjo en septiembre de dicho año.

Existe, en consecuencia, una notoria carencia de prueba que, sin perjuicio de que pueda ser aportada al pleito principal, por lo que respecta al incidente cautelar que venimos analizando, resulta relevante habida cuenta de que es el recurrente y apelante, quien solicita la adopción de la medida cautelar, quien debe de aportar al tribunal los elementos de convicción suficientes que acreditan, al menos indiciariamente, los graves perjuicios que se le podrían derivar como consecuencia de la ejecución de la expulsión del territorio nacional.

En el presente caso concurre una condición que calificamos como necesaria para la posible obtención suspensión cautelar que solicita, como es la acreditación de que es el padre de tres hijos menores de edad con los cuales convive, pero dicha acreditación no es suficiente a los efectos cautelares que pretende habida cuenta de que esa situación de convivencia es de fecha relativamente reciente y, además, nada explica el apelante respecto del modo y manera en el que prestado el necesario apoyo a su familia con anterioridad a dicha fecha. Y no es suficiente la aportación documental que ha realizado habida cuenta de que no es posible desconocer las concretas circunstancias tenidas en cuenta en la resolución recurrida a la hora de decretar su expulsión del territorio nacional en la medida en la que expresan el riesgo que para el orden público supone la conducta del aquí apelante, respecto de cuyo riesgo representan las detenciones de las que ha sido objeto serios indicios susceptibles de valoración. Recordemos que dicha resolución refiere que el aquí apelante ha sido detenido por la presunta comisión de hechos delictivos de carácter grave como se deriva de la citada que realiza "al homicidio y sus formas, receptación, reclamación judicial, robo con violencia/intimidación y agresión sexual".

Nos encontramos en una fase inicial del procedimiento, y no contamos aun con el expediente administrativo instruido; también valoramos que nos han podido traer al proceso cautelar la plenitud de pruebas que hubieran podido, y podrán, ser aportadas al pleito principal. Dicha circunstancia, sin embargo, no evita que se haga recaer sobre el recurrente y apelante las consecuencias de la falta de aportación de la suficiente prueba que permita considerar justificada la suspensión cautelar solicitada. Dicha prueba aportada, aun cuando ha sido notoria, consideramos que no resulta procedente a los efectos pretendidos por el apelante de tal manera que no procede atender prioritariamente a su interés personal en detrimento del interés general. En dicha conclusión hemos de tener en cuenta, además, que se deja entrever del documento aportado por el recurrente, relativo al periodo de tiempo durante el cual ha cotizado a la seguridad social y ha estado trabajando, qué parte de los días de cotización por el realizados los ha realizado en centro penitenciario. Aun cuando desconocemos si el internamiento en centro penitenciario lo ha sido en cumplimiento de la pena que le haya sido impuesta o bien porque hubiera sido acordada una decisión cautelar de entrada en prisión, de prisión preventiva, es lo cierto que dicho dato se deriva del documento aportado por el recurrente ha denominado "contratos de trabajo", en el que se observa que un periodo superior a los 400 días de trabajo lo ha realizado en "centro público". Dicha observación, unida al dato que arroja la resolución recurrida relativo a una de las ocasiones en las que ha resultado detenido, por reclamación judicial, nos indica, lo cual lo valoramos a los efectos puramente indiciarios y por la relevancia que representa respecto del orden público, que el aquí apelante estado en prisión y que en su contra ha existido, o existe algún procedimiento penal, pero ninguna información al respecto no se ha sido aportada por el apelante.

En definitiva, aun cuando el apelante ha acreditado que en España vive su familia pues ha aportado el documento nacional de identidad de la madre de sus hijos, así como el documento nacional de identidad de sus tres hijos, consideramos que la prueba por el aportada, aun cuando necesaria, no resulta suficiente a los efectos cautelares y de suspensión de la resolución de expulsión pues existe la razón de prevención del orden público y prevalencia del interés general en mantener la ejecución del acto administrativo recurrido conforme hemos expresado. El esfuerzo probatorio realizado por el recurrente es importante, pero no suficiente. Esta decisión se adopta sin perjuicio de la decisión que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida, así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso.

Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto apelado.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas al haber sido desestimado el recurso en cuantía, por todos los conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;