Sentencia Contencioso-Administrativo 747/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 644/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Borja , natural de Colombia, se dirige contra el auto de 24 de marzo de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 96/2023, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 29 de noviembre de 2022, expediente NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de un años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de acreditar las circunstancias específicas concurrentes tales como arraigo familiar, social o laboral, dado que, en caso de concurrencia y acreditación, se podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de aportar elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera sea indiciariamente, los datos de arraigo. Concluye la procedencia de denegar la suspensión cautelar solicitada al no haber acreditado el recurrente, ni tan siquiera indiciariamente, su arraigo en España.

En el segundo de sus fundamentos de derecho el auto apelado realiza las siguientes consideraciones:

"En el caso sometido a decisión el recurrente, de nacionalidad colombiana, nacido el NUM001/1996, solicita la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de 29/11/2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 1 año, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (expediente NUM000).

Alega al efecto que tiene un domicilio conocido en nuestro país y arraigo familiar, en concreto una tía nacionalizada española, no tiene antecedentes penales y piensa regularizar su situación en España. Aduce que la ejecución del acto produce unos daños de reparación difícil o incluso imposible dado que, de prosperar el recurso y estimarse su pretensión, su situación jurídica no se vería afectada por la resolución judicial, pues, al haber sido expulsado, el acto impugnado habría sido agotado y terminado sus efectos; por tanto, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el artículo 24 de la Constitución Española, que recoge la tutela judicial efectiva, siendo indiferente al interés general que abandone el país y sin que la adopción de la medida cautelar solicitada suponga perjuicio alguno para los intereses generales o de tercero. Manifiesta que el daño irreparable se concreta en este caso en que la ejecución de la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo es extensible a todos los países firmantes del Acuerdo Schengen, lo que supondrá una gran merma en sus derechos, pues le impedirá circular libremente por diversos países y labrarse un futuro en los mismos, e invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la procedencia de la suspensión de la orden de expulsión en aquellos casos en los que exista arraigo del extranjero en España, por razones económicas, sociales o familiares.

Añade en cuanto al fumus boni iuris que con casi toda seguridad obtendrá una resolución favorable, máxime cuando el Tribunal Supremo ya ha tenido la ocasión de pronunciarse en supuestos similares.

Y entiende finalmente que se deben ponderar todos los intereses concurrentes, máxime cuando existen visos de que el recurrente pueda a corto o medio plazo regularizar su situación.

Sin embargo, el recurrente más allá de su mera alegación no acredita en absoluto la situación de arraigo que alega, al limitarse a aportar junto con la solicitud de medida cautelar la copia de la resolución administrativa impugnada.

En ausencia del referido arraigo y en cuanto a los concretos daños de difícil o imposible reparación alegados por el recurrente no advertimos que pueda derivarse de la ejecución de la resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la LJCA y la jurisprudencia antes citada, una situación irreversible o difícilmente reversible de suerte que hiciese perder al recurso su finalidad legítima pues en palabras de las STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 4 de noviembre de 2005, recursos de casación 4559/2003 y 4378/2003, ECLI:ES:TS:2005:6766 y ECLI:ES:TS:2005:6770, FD Tercero, "[...] " no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", aquí inexistentes, pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador"".

Finalmente tampoco podemos apreciar que concurra la apariencia de buen derecho en los términos invocados por el recurrente, que vincula a circunstancias relativas al fondo del asunto carentes de toda prueba en este momento procesal y cuyo análisis queda vedado en esta pieza, sin que apreciemos en este momento la concurrencia de una manera terminante, clara y ostensible de una causa de nulidad de pleno derecho; que el acto impugnado haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o que tenga un contenido idéntico a otro jurisdiccionalmente anulado.

En consecuencia hemos de concluir que los intereses particulares del recurrente que se han puesto de manifiesto en la presente pieza de medidas cautelares no pueden primar sobre los intereses generales implicados en la ejecución inmediata de la resolución administrativa impugnada, lo que conduce a la desestimación de la medida cautelar."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Borja, reiterando su solicitud de suspensión cautelar, pretensión en apoyo de la cual alega que no es un riesgo para el orden público, la seguridad nacional ni la seguridad pública, y que la denegación de la medida cautelar "sería una medida desproporcionada en virtud de la sentencia de17 de marzo de 2021 pues el único hecho negativo del recurrente es su estancia irregular"; que tiene arraigo familiar y social y tiene posibilidades a corto plazo de regularizar su situación solicitando un arraigo laboral o social; que el daño que se le podría causar sería irreparable en el caso de no suspender el decreto de expulsión, y que produciría también un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva. Manifiesta que aporta con su recurso de apelación copia del DNI de su tía Doña Sagrario, documento que estima acredita su arraigo familiar en España.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y recuerda que la administración se ha movido correctamente dentro del margen de razonabilidad que ofrece la ley a la Administración; considera que el Juzgado valoró todos los elementos relevantes y denegó la suspensión, criterio que comparte plenamente. Pone de relieve que el recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponden al procedimiento principal y no a la pieza incidental, ya que el tener amigos o familiares en nuestro país no es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 Jurisprudencia citada "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar"."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera del TS recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- El auto apelado denegó la suspensión cautelar de la resolución de expulsión del territorio nacional acordada en base al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, porque considera que el recurrente realiza meras alegaciones carentes de la más mínima prueba y que, en consecuencia, no acredita la situación de arraigo que alega al haberse limitado a aportar con su solicitud de medida cautelar la copia de la resolución administrativa impugnada.

También valora el auto apelado la apariencia de buen derecho alegada por el recurrente, cuestión que estima procede analizar en el pleito principal, y sin apreciar que en este momento concurra de una manera terminante, clara y ostensible nulidad de pleno derecho del acto administrativo recurrido pues no se acredita que el acto impugnado haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o que tenga un contenido idéntico a otro jurisdiccionalmente anulado. En consecuencia concluye que los intereses particulares del recurrente no pueden primar sobre los intereses generales implicados en la ejecución inmediata de la resolución administrativa impugnada.

La resolución administrativa recurrida, aportada por el interesado con su escrito de solicitud de medida cautelar, se refiere a la detención de la que fue objeto el aquí apelante para proceder a su identificación el día 4 de octubre de 2022, momento en el cual se pudo comprobar que carecía de documento o título habilitante de su estancia o residencia en España. La fundamentación fáctica de la resolución administrativa recurrida, de 29 de noviembre de 2022, se refiere a la falta de acreditación por parte del interesado de datos de arraigo, de cualquier tipo, en España, así como a la falta de pendencia administrativa de alguna solicitud que hubiera formulado con anterioridad, para regularizar su situación en España. Acuerda su expulsión del territorio nacional estableciendo un periodo de prohibición de un año.

Cuestiona el aquí apelante las consideraciones expresadas en el auto apelado así como la decisión finalmente adoptada al denegar la medida cautelar solicitada. Considera que la correcta valoración de sus circunstancias, para evitar los perjuicios de imposible o difícil reparación que se le pudiera causar, deberían determinar la suspensión cautelar solicitada.

Sin embargo, a pesar de las minuciosas consideraciones efectuadas en el auto apelado en relación con la falta de acreditación por parte del recurrente de su arraigo en España, al no haber aportado el interesado ninguna documentación con su solicitud y limitándose a aportar copia de la resolución recurrida, sorprende que en esta fase jurisdiccional el apelante se haya circunscrito a reiterar una situación de arraigo y a la afirmación de los graves perjuicios que se le podrían causar, pero mantiene la conducta procesal de falta de aportación documental. Afirma que aporta con su recurso de apelación documento nacional de identidad de su tía. Sin embargo dicha aportación documental no consta realizada, pues no consta que haya aportado el documento nacional de identidad ni la aportación relativa a la acreditación del parentesco, relación de convivencia, o de dependencia, en relación con su tía.

Únicamente disponemos, al igual que ocurrió en la primera instancia, de la copia de la resolución recurrida, resolución en la que se pone de relieve las circunstancias tenidas en cuenta por la administración para acordar la expulsión del territorio nacional del aquí apelante, circunstancias referentes a la acreditación de los hechos constitutivos de la infracción sancionada, así como a la falta de acreditación de datos de arraigo en España. El periodo de prohibición en ella determinado es de un año tal y como se puede leer en su texto.

Por tanto, con el auto apelado consideramos procedente denegar la medida cautelar solicitada habida cuenta de que no han sido mínimamente acreditados los daños y perjuicios que el apelante alega al reiterar su solicitud de justicia cautelar. Desconocemos el más mínimo dato de la vida en España del recurrente habida cuenta de que nada ha aportado con su demanda cautelar ni tampoco con su recurso de apelación. Consecuentemente, tampoco podemos atisbar los perjuicios y los daños que el apelante afirma que se le causarían para el caso de que la denegación de la suspensión cautelar fuera mantenida en esta instancia jurisdiccional.

El auto apelado analizó la pretensión cautelar formulada por el recurrente y expresó la procedencia de su denegación, poniendo de relieve la necesidad de valorar los intereses en conflicto así como la de acreditar, aunque sea indiciariamente, los graves perjuicios que se le podrían ocasionar al solicitante como consecuencia de la denegación de la medida cautelar, así como, en su caso, la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Valorando las pruebas aportadas por el recurrente, más bien la ausencia de pruebas, concluye el auto apelado que no ha cumplido mínimamente con la actividad probatoria que le correspondía al no haber aportado acreditación suficiente a los efectos cautelares. El propio apelante omite realizar una concreta referencia a cuáles son sus circunstancias de arraigo en España. La afirmación de que en España vive su tía, de nacionalidad española, está carente de la más mínima prueba.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación que venimos analizando, sin perjuicio de la decisión que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso, procede ahora mantener la decisión adoptada en la instancia y rechazar la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, recordando que esta decisión se adopta únicamente a los efectos cautelares, sin prejuzgar la decisión que en su día proceda adoptar cuando se disponga en su totalidad del material probatorio sin limitación de medios, y sin prejuzgar lo que, en definitiva, pueda resultar acreditado en la pieza principal.

Procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso hasta el límite, por todos los conceptos, de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;