Elevadas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección Octava, se dictó Auto de fecha 2 de julio de 2021, declarando que la competencia para conocer y resolver el presente recurso correspondía a la misma.
Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 27 de septiembre de 2023, en cuya fecha tuvo lugar.
PRIMERO: Es objeto del presente recurso la Resolución de fecha 17 de febrero de 2021 de la Viceconsejera de Organización Educativa por la que resuelve el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 20 de enero de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se modifica la Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se convocan procedimientos selectivos para ingreso y accesos a los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Música y Artes Escénicas, Profesores de Artes Plásticas y Diseño y de Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño y Procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios de los citados cuerpos.
Resulta de lo actuado que a los pocos días de que se publicara la convocatoria inicial, el 24 de marzo de 2020, como consecuencia de la declaración del estado de alarma, se acordó la suspensión del plazo de presentación de solicitudes para los procedimientos selectivos convocados el anterior 11 de marzo.
La resolución de 20 de enero de 2021, confirmada en alzada por la resolución recurrida, se limita a incrementar el número de plazas en determinadas especialidades; incluye nuevas especialidades a las convocadas; anuncia la fecha de comienzo de la fase de oposición y se acuerda la apertura del plazo de presentación de solicitudes para participar en los procedimientos selectivos.
En la demanda se comienza haciendo referencia al Auto de 2 de junio y la Sentencia de 3 de junio de 2021 del TJEU, resoluciones relativas a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo de Duración Determinada, señalando que en dicha Sentencia se reconoce la existencia de abuso en los supuestos de personal funcionario interino de larga duración cuando su prolongada permanencia responde al incumplimiento, por parte de su empleadora, de la obligación de convocar los oportunos procesos selectivos.
Señala también que la STJUE de 19 de marzo de 2020 y el ATJUE de 2 de junio niegan virtualidad sancionadora, frente al uso abusivo de contratos o nombramientos temporales, a los denominados procesos de estabilización, lo que, en último término y como veremos, determina la invalidez sobrevenida de tales procesos de estabilización de empleo temporal, y, dados los argumentos empleados por el TJUE, de todo proceso selectivo que, como ocurre en el supuesto de autos, incluya plazas ocupadas por empleados públicos en situación de abuso.
Como datos de hecho alega que los 25 recurrentes, todos ellos funcionarios interinos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, y que han venido desempeñando funciones como profesores de alguno de los cuerpos objeto de la convocatoria como mínimo 7 años, mucho más varios de los casos.
Sobre esta base, alega que la relación de empleo de los recurrentes es constitutiva del abuso y del fraude proscrito por las Cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, Anejo a la Directiva 1999/70/CE, haciendo referencia en este sentido al incumplimiento sistemático, por parte de esta Administración empleadora, de su obligación de ofertar anualmente todas las plazas vacantes existentes en su organización; el escaso número de plazas ofrecidas en las convocatorias para ingreso en los cuerpos de profesores realizadas desde el año 2000; los volúmenes de temporalidad de la Administración demandada; la duración de la relación de servicio de los recurrentes; y la naturaleza estructural de las funciones que han venido desempeñando.
En los fundamentos jurídicos se ocupa primero de realizar las alegaciones que estima pertinentes en orden a fundamentar la legitimación activa de los recurrentes.
A continuación, señala que se está ejercitando también una impugnación indirecta de las ofertas de empleo público.
Y sigue por indicar los motivos de impugnación, que debemos entender referidos tanto a las OPEPs como a la convocatoria de procesos selectivos directamente impugnada; así, invoca:
- La vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE.
- Que la organización de procesos selectivos de libre concurrencia y resultado incierto no es sanción adecuada frente al abuso.
- Que el ordenamiento jurídico nacional no ha transpuesto la Directiva 1999/70/CE en cuanto se refiere a las medidas sancionadoras frente al abuso.
- Que, en defecto de sanciones frente al abuso, no cabe sino la transformación de la relación laboral en una relación indefinida.
- Subsidiariamente, se invoca la vulneración del derecho interno, por la arbitrariedad y la discriminación de la actuación administrativa, a la luz del Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
- Insiste a continuación en que tanto la convocatoria impugnada como las OPEs de que traen causa infringen la doctrina del TJUE invocada y que por ello son nulas de pleno derecho.
Y termina suplicando que:
i. Anule y deje sin efecto la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por los recurrentes contra la Resolución de 20 de enero de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos, a que se ha dejado hecha mención;
ii. Anule y deje sin efecto dicha convocatoria como la OPE de que trae causa, por ser contraria a Derecho.
iii. o, alternativamente, y con el fin de salvaguardar la validez de la referida convocatoria y sus respectivas OPE-s, acuerde la exclusión de las plazas de los recurrentes de tales actos, por atentar frontalmente contra la efectividad de la única medida sancionadora que, frente al abuso, tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico.
El Letrado de la Comunidad de Madrid, sin negar los datos de hecho objetivos expuestos en la demanda, se opone a la estimación del recurso, interesando la desestimación del recurso contencioso administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, por considerar que es en todo conforme a derecho.
SEGUNDO: Aunque en la demanda no se contiene referencia alguna a la convocatoria objeto directo del recurso ni siquiera se identifican las OPEs indirectamente impugnadas, no está de más señalar que la resolución inicial, de 11 de marzo de 2020 convocó procedimientos selectivos, mediante el sistema de concurso-oposición, para cubrir 2.903 plazas ubicadas en centros educativos públicos dependientes de la Comunidad de Madrid; dichas plazas corresponden a la Oferta de Empleo Público de personal docente de la Comunidad de Madrid para el año 2019 aprobada por el Decreto 15/2019, de 26 de marzo, del Consejo de Gobierno. No consta que dicha resolución fuera impugnada en plazo.
A su vez, la resolución objeto de este proceso, la de 20 de enero de 2021, teniendo en cuenta el Decreto123/2020, de 29 de diciembre, del Consejo de Gobierno, que aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2020, en lo relativo a las plazas de nuevo ingreso aprobadas para el personal funcionario docente de enseñanzas no universitarias, subgrupo A1 y A2, incrementa en 797 el número de plazas convocadas en la Resolución de 11 de marzo de 2020, ascendiendo en consecuencia, a 3.700 el número total de plazas convocadas.
Tales convocatorias se efectúan al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los Cuerpos docentes, y la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, además de la OEP señalada.
Básicamente y en resumen, toda la demanda pivota sobre el argumento de que la convocatoria selectiva, así como las OEPs indirectamente impugnadas, vulneran el Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (el "Acuerdo Marco"), en tanto que la Comunidad de Madrid ha recurrido abusivamente a sucesivas relaciones de servicio de duración determinada para cubrir necesidades ordinarias y permanentes, y no ofrece solución alguna, efectiva y disuasoria, para remediar el uso abusivo de los contratos temporales y garantizar la plena eficacia del Acuerdo Marco.
Refiere especialmente como argumentos en favor de la tesis que desarrolla a continuación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 3 de junio de 2021, y el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Séptima) de 2 de junio de 2021, alegando que de estas resoluciones se desprende que una resolución como la impugnada no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.
Al hilo de estas alegaciones, y aunque en este caso no es la pretensión directamente ejercitada, viene a señalar con cita de otras varias sentencias del TSJUE, que la jurisprudencia de ese Tribunal, en aplicación del principio de primacía del derecho comunitario, establece que las autoridades nacionales de un Estado miembro están obligadas a transformar la relación temporal abusiva en una relación fija, y que si en la legislación de ese Estado miembro no existe ninguna medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, la única solución al fraude de ley y al abuso cometido por la Comunidad de Madrid en la contratación temporal de empleados públicos sólo podrá ser la transformación de la relación temporal abusiva, en relación de carácter fijo, con todas las consecuencias legales inherentes a tal condición.
Pues bien, en primer lugar es preciso constatar que dichas alegaciones concretas poco tienen que ver con el contenido concreto de la Orden impugnada; en efecto, aún cuando se considere que se ha realizado con retraso, tales convocatorias vendrían a corregir y enmendar el denunciado incumplimiento de la Administración de su obligación de convocar los oportunos procesos selectivos para la cobertura de las plazas estructurales no servidas por personal fijo.
Por otra parte, admitiendo la premisa de que según la citada jurisprudencia del TJUE -y también la de los Tribunales españoles- la administración madrileña ha recurrido abusivamente a sucesivas relaciones de servicio de duración determinada para cubrir necesidades ordinarias y permanentes, sin ofrecer solución alguna, efectiva y disuasoria, para remediar ese uso abusivo y garantizar la plena eficacia del Acuerdo Marco citado, lo que no podemos admitir es que la declaración de nulidad de la resoluciones impugnada pueda, de ninguna manera, remediar el citado uso abusivo de las relaciones de servicio temporales ni que pueda constituir o implicar una sanción adecuada para ese abuso; antes al contrario, tal anulación implicaría la perpetuación de la situación de abuso en la que permanecen los recurrentes, efecto que se daría igualmente de estimar la pretensión subsidiaria, es decir, la exclusión de las plazas de los recurrentes de tales actos.
TERCERO: En todo caso, y en relación con la cuestión de la interpretación y aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, y las posibles soluciones para remediar el uso abusivo de los contratos temporales y garantizar la plena eficacia del Acuerdo Marco son muy numerosos los pronunciamientos emitidos ya por esta Sala en relación con pretensiones ejercitadas por personal funcionario interino relativas a la conversión de una relación funcionarial temporal en otra de carácter fijo, asimilada la de los funcionarios de carrera, que pese a contener pretensión distinta se fundan en alegaciones prácticamente idénticas.
De entre las más recientes dictadas, pueden citarse las Sentencias de 29 de junio de 2022 (Rec. Apel. 2177/2021) y 4 de abril de 2022 (PO 1349/2021) dictadas por la Sección de Apoyo a esta Sección Octava, y otras muchas sucesivas, sin que aquí se aporte motivo alguno para corregir o modificar lo allí resuelto.
De entre los completos razonamientos de esas sentencias, a cuyo contenido íntegro nos remitimos, podemos destacar y reproducir aquí los siguientes, para fundamento de esta Sentencia:
"Por otro lado, se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", y así, todo el recurso contencioso administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de dicho precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En concreto, la cláusula 5 dispone que:
" 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán "sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".
En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones (...)
CUARTO.- Interpretación conforme de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa de la cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.
(....)
Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal. De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 84).
A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.
En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.
Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.
En consecuencia, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE ) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich., C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.
Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto Klattner C-389/95 , apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , apartado 37).
Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118.
Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.
No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme.
(....)
En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una apliación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico.
(...)
88 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada".
(....)
SEXTO.- Abuso o fraude de leyen el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la Oferta de empleo público.
Tal como venimos insistiendo la cuestión que aquí se dirime es si la ocupación de una plaza vacante por parte del personal interino puede considerarse como abusiva, una vez que hemos concluido que su situación es equiparable a la existencia de sucesivos nombramientos.
Es importante destacar que el Tribunal de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 57).
Asimismo, ha llegado a concluir que una normativa, como es el caso del artículo 70 TREBEP , que limita los plazos exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 65).
Ahora bien, el propio TJUE ha matizado en la sentencia de 3 de junio de 2021 , Instituto Madrileño de Investigación, que la interpretación del artículo 70 TREBEP que realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo no garantiza la efectividad de la organización de los procesos. Así, aunque la normativa nacional prevé la organización de procesos selectivos, cubriendo las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como unos plazos concretos a tal fin, la aplicación de este precepto que se ha efectuado a tenor de la jurisprudencia permite que el plazo no sea fijo, de modo que en la realidad no es finalmente respetado (apartado 66). De hecho, el TJUE declara expresamente que la normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es contraria al sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. No obstante, no se mencionan ni se enuncian en ningún momento los pronunciamientos judiciales de la jurisprudencia nacional, remitiéndose la sentencia del TJUE a lo expuesto y explicado al respecto por el órgano nacional del orden social en el planteamiento de la cuestión.
Así las cosas, es importante exponer que la conclusión del TJUE considera la jurisprudencia de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, en cuanto ha venido manteniendo que el art. 70 TREBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que entiende sólo viene referido a la ejecución de la Oferta de empleo público ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017 ).
No obstante, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2021 ha aclarado que no reconoce en la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021 su propia doctrina y explica que dicha Sala ha venido fijando una sólida jurisprudencia por la que, entre otras cuestiones, aquellos supuestos en los que la Administración estuvo muchos años sin convocar plaza sin motivo ni justificación constituye un abuso de derecho, o que el plazo de tres años no constituye una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública puede abocar a un abuso aún cuando no se hubiera cumplido el plazo de tres años, y en sentido inverso el plazo de tres años no puede operar de modo automático.
La Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018, Rec. 129/2016 , el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 TREBEP , reiterado entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 660/2019 de 21 mayo de 2019, Rec. 209/2016 . Si bien, esta Sala no se ha pronunciado sobre la supuesta novación de los contratos, ni tampoco sobre su duración máxima de tres años, en cuanto ha venido sosteniendo que en los supuestos de un único nombramiento no existe sucesión de contratos y por tanto el Acuerdo Marco no resultaría aplicable.
Llegados a este punto, conviene recapitular la situación fáctica en la que nos encontramos. No se puede dudar que el recurrente ha permanecido como personal estatutario interino durante un plazo superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para hacer efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera otorgado ninguna explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia sine die de aquellas en dicha situación.
En consonancia con la jurisprudencia europea, expuesta en la STJUE de 3 de junio de 2021 , en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.
No obstante, debe considerarse que, dentro de las facultades de organización de la Administración, se encuentra aquella relativa a determinar las plazas vacantes que han de cubrirse con prioridad, cuando no sea posible que se provean todas ellas por ser inferior el número de candidatos que hubieran superado las pruebas selectivas convocadas que el de plazas vacantes incluidas en la oferta pública.
Precisamente, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el artículo 103 CE , se encuentra la causa de esta situación de abuso.
La interpretación del artículo 70 TREBEP conforme con el derecho europeo - Directiva 1999/70/CE - conlleva que tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera. Aludimos a un plazo de tres años, sin perjuicio de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior -la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del funcionario interino-.
De este modo, la consecuencia natural del transcurso de ese plazo de tres años para el funcionario interino sería el cese inmediato, dado que la plaza vacante estaría asociada a la Oferta de empleo público cuyo plazo de ejecución ya se habría concluido. Evidentemente, ello no impediría que se pudiera reiterar la inclusión de la plaza en la siguiente Oferta de empleo público e incluso que se llegase a efectuar en su caso un nuevo nombramiento para cubrir la vacante ante la imperiosa y urgente necesidad, debidamente justificada, de satisfacer la función pública asociada a esa plaza.
Esta interpretación conforme de los artículos 70 y 18 TREBEP , permitiría alcanzar los objetivos de la norma comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula 5.1. b. o c.)
Conviene remarcar que la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son plazas estructurales. Esto es, no se pueden argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas ya existentes.
Así lo ha declarado el propio TJUE, en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 89 a 93 quien ha llegado a afirmar que razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal. Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público no puede restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores temporales.
(...)
En definitiva, el mantenimiento de funcionarios interinos en plazas vacantes durante un plazo superior a tres años bajo las premisas anteriores constituiría un fraude para la organización efectiva y la planificación que se acuña en el artículo 69 TREBEP y para los principios elementales de eficacia y eficiencia de la Administración ( artículo 103 CE ), pues permite eludir subrepticiamente el plazo legalmente previsto para que la oferta pública de empleo se lleve a efecto. Evidentemente, esta situación tiene su origen fundamentalmente en el incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración y compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.
Ahora bien, tampoco se puede ignorar que esta situación se ha perpetuado con aquiescencia de los dos agentes implicados, pues en ese escenario la Administración no percibe la necesidad de cubrir todas las plazas vacantes con funcionarios de carrera, ni el personal interino se encuentra suficientemente incentivado para presentarse a un proceso selectivo, dado el largo periodo en el que se mantiene ocupando las plazas vacantes.
Ciertamente, ante la interpretación flexible que se ha venido haciendo del TREBEP, la Administración no se ha visto suficientemente compelida para desarrollar las Ofertas de empleo público en el plazo legal, lo que ha conllevado abusos en la contratación temporal, acogida sin reservas por el propio personal interino que ha visto prolongada extraordinariamente su relación de servicio con la Administración.
En síntesis, en el marco legal vigente sólo la interpretación conjunta de los artículos del TREBEP a la que se ha hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el ordenamiento nacional. De este modo, se garantizaría el desarrollo de la Oferta de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal -de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y capacidad.
Esta misma conclusión ha sido acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de los contratos laborales de interinidad en su sentencia de 28 de junio de 2021 , si bien claro está, este límite de tres años no significa que no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización el carácter fraudulento o que, de manera excepcional por causas extraordinarias, cuya prueba corresponde a la entidad pública, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.
Sin embargo, como desarrollaremos más adelante y anticipamos ahora, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico sí incluye expresamente unas medidas adecuadas para prevenir la abusividad, en los términos exigidos por el TJUE, en la interpretación que hacemos del artículo 70 TREBEP , no se ha previsto medida alguna que permita sancionar debidamente la utilización abusiva de relaciones de servicio de duración determinada, generándose así una situación susceptible de menoscabar el objetivo y el efecto útil de la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.
En este sentido, declaran las SSTS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 , y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6674/2018 , en relación con personal interino de la Administración sanitaria, lo siguiente: " la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente". En análogo sentido se expresa la STS núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6676/2018 .
También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las SSTS núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, Rec. 7468/2018 ; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, Rec. 6484/2018 ; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, Rec. 6482/2018 ; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, Rec. 6293/2018 ; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, Rec. 7068/2018 ; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.
SÉPTIMO.- Consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad.
Avanzando en el razonamiento, la solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario o personal estatutario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera o indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.
Atendiendo a lo anteriormente expuesto, lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e incurriríamos en una obvia reformatio in peius.
Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.
Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo 103 CE .
Ahora bien, una vez verificado que el recurrente permaneció en su puesto por un tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, ya apuntadas, es necesario desarrollar.
En primer lugar, no procede la conversión del personal que fue nombrado como interino en personal estatutario fijo, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ). Ello es así porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 61 TREBEP ). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el estatutario fijo quien, tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.
Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.
En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad."
Estos mismos razonamientos implican de por sí la desestimación del presente recurso en cuanto los actos impugnados se dirigen directamente a eliminar o paliar la denunciada situación de abuso.
CUARTO: En consecuencia, solo queda por analizar la invocación subsidiaria consistente en la vulneración del derecho interno, por la arbitrariedad y la discriminación de la actuación administrativa, a la luz del Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
En realidad, no se imputa como vulnerada ninguna norma concreta de derecho positivo, salvo la denunciada infracción del derecho fundamental a la igualdad.
En este sentido, se señala en la demanda que " el citado RDL 14/2021, establece como sanción la convocatoria de un proceso selectivo abierto, en la que no solo participan las víctimas de un abuso y que, por tanto, no garantiza que las victimas adquieran la condición de empleados públicos fijos o de carrera", pero no obstante prevé también para aquellos que suspendan los procesos selectivos de estabilización una compensación de 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades.
Partiendo de la base de que los actores no tienen derecho a tal compensación puesto que el RDL 14/2021 no estaba en vigor a la fecha de la convocatoria impugnada, entiende que " de no desvincularse los puestos de la convocatoria recurrida, la indiscriminación será palmaria" entre los actores y otros funcionarios interinos al servicio de la misma Administración, cuyas plazas sí van a ser objeto de cobertura mediante procesos de estabilización de empleo convocados con posterioridad a la entrada en vigor del RD-L, en tanto que los primeros no van a obtener indemnización alguna y los segundos sí.
Invoca que las situaciones de ambos grupos de funcionarios son homogéneas o equiparables, sin que existan elementos objetivos ni razonables que avalen la diferencia de trato.
El derecho a la igualdad ante la Ley reconocido en el artículo 14 de la Constitución (Capítulo II, Título I), es un principio estructurador de todos los demás derechos, y comprende dos manifestaciones: el de la igualdad en la ley, que limita a la actuación del poder legislativo, y el de la igualdad en la aplicación de la ley, que constituye un límite a la actuación de los órganos encargados de su aplicación.
Ya desde la STC 49/1982, por ejemplo, el TC expresa esta doble vertiente señalando que " La regla general de la igualdad ante la Ley contenida en el art. 14 de la Constitución contempla, en primer lugar, la igualdad en el trato dado por la Ley o igualdad en la Ley y constituye desde este punto de vista un límite puesto al ejercicio del poder legislativo, pero es asimismo igualdad en la aplicación de la Ley, lo que impone que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable".
En el mismo sentido, la STC 73/1989 recuerda que " la desigualdad "en" la ley se produce cuando la norma distingue de forma irrazonable o arbitraria un supuesto de hecho especifico, al que anuda consecuencias jurídicas determinadas. En tal caso, la norma trata de forma distinta situaciones iguales y crea, sin fundamento fáctico suficiente, un supuesto diferente, lo que supone una violación del principio de igualdad.
La desigualdad en la aplicación de la ley se produce, en cambio, cuando un órgano aplicador del Derecho (bien de la Administración, bien un órgano judicial) interpreta la norma pertinente en un determinado supuesto de manera distinta a como lo ha hecho anteriormente en casos sustancialmente iguales."
En este supuesto, en efecto, el punto 6 del artículo 2 del Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, dispone:
" Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización ."
En consecuencia, se establece un nuevo derecho de compensación económica que no corresponde, en principio, a los empleados temporales afectados por procesos de estabilización iniciados antes de la entrada en vigor del RD Ley, pero para estos casos, también recuerda la STC 84/2008 de 21 Jul. 2008, Rec. 3420/2003 y otras muchas posteriores, es doctrina reiterada de ese Tribunal que el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos (por todas, SSTC 38/1995, de 13 de febrero, FJ 4; y 339/2006, de 11 de diciembre, FJ 3).
Por ello, tampoco puede considerarse vulnerado el principio de igualdad derivada de la regulación específica de los procesos de estabilización.
En consecuencia, debe desestimarse íntegramente este recurso.
QUINTO: Las costas del recurso se imponen a la parte demandante, dada la desestimación del mismo, con base en el art. 139.1 LJCA.
No se aprecia que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho dada la reiterada doctrina del Tribunal Supremo existente sobre las cuestiones controvertidas en el sentido expuesto en los anteriores fundamentos de derecho.
En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 2.000 euros, más el IVA correspondiente.
Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto,
