Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- Es objeto de este recurso, la impugnación deducida por doña Amanda, doña Ángeles y doña Constanza contra la resolución de 25 de noviembre de 2019, del Viceconsejero de Sanidad de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto el 7 de noviembre de 2019, confirmando la inadmisión del escrito presentado el 2 de julio de 2019. En el recurso de reposición, interpuesto, además de por las recurrentes, por 51 personas más, según se reseña en la resolución recurrida, se solicitaba que: «... con la estimación del presente recurso, revoque y anule la resolución impugnada, y dicte una nueva resolución de conformidad con lo solicitado en la reclamación presentada, acordando en ella la aplicación plena del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, a la aquí compareciente, lo que debe conllevar necesariamente a que en dicha resolución, sin carácter limitativo se declare el derecho de mis mandantes y se:i. Declare el derecho de mis mandantes y se proceda a su nombramiento como empleados estatutarios fijos al servicio del SERMAS con destino en el cuerpo al que están adscritos y titulares de las plazas o puestos de trabajo que están desempeñando o, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles empleados estatutarios fijos, se proceda por la Consejería a su nombramiento como empleados estatutarios equiparables a los fijos del SERMAS en el cuerpo al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, y con la misma estabilidad en el empleo que los empleados estatutarios fijos del SERMAS comparables, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los empleados estatutarios fijos del SERMAS comparables, con derecho permanecer en el servicio y en los puestos de trabajo a los que están actualmente destinados, del que sólo podrán ser cesados por las mismas causas que los empleados fijos comparables, y en todo caso, o alternativamente, que se proceda a reconocerles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan en el SERMAS, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos empleados estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, y en todo caso, se les abone la indemnización de 18.000 euros a cada reclamante y/o la que legalmente proceda, como compensación por el abuso en su contratación temporal sucesiva mantenida con mis poderdantes, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mis mandantes en este momento, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija se pongan de manifiesto, hagan efectivos, y se individualicen en el momento del cese de mis representados.ii. Declare el derecho de mis mandantes a la carrera profesional y a que se les abone la retribución complementaria de la carrera profesional, en idénticas condiciones y cuantías que las percibidas por los homónimos empleados estatutarios fijos con destino en el SERMAS, condenando a la Administración demandada a abonar este complemento en las mensualidades atrasadas, en cuanto no estén prescritas.iii. Declare contrario a la Directiva 1999170/CE, y al Acuerdo Marco, la exclusión total y absoluta de los comparecientes como empleados estatutarios temporales de larga duración del SERMAS, de los concursos de traslado de la provisión de vacantes, de los ascensos, de la promoción interna y de la carrera administrativa-profesional, declarando su derecho a participar tanto en dichos concursos de traslado, como en los ascensos, en la promoción interna y en la carrera profesional administrativa, invocando sus méritos en régimen de igualdad con sus homónimos empleados estatutarios fijos, anulando los concursos de traslado convocados en cuanto excluyan de participar a los recurrentes.iv. Declare el derecho de mis mandantes y se supriman todas las discriminaciones y diferencias de trato existentes en las condiciones de trabajo, en todas ellas, entre los derechos estatutarios reconocidos a los actores como empleados estatutarios temporales del SERMAS, y los que se asignan a los empleados estatutarios fijos comparables, en materia de protección social, ascensos de grado, provisión de vacantes, formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos o derechos pasivos, sujetando a los reclamantes a las mismas condiciones de trabajo, en particular, a las mismas causas de cese en los puestos de trabajo y de extinción de la relación de empleo que rigen para los empleados estatutarios fijos comparables, adoptando cuantas medidas fueran necesarias al efecto.» Debe indicarse que la administración, aunque confirma la inadmisión del escrito, que se fundaba en pretender los firmantes el reconocimiento de derechos no previsto en el ordenamiento jurídico; expone ampliamente en sus fundamentos las razones por los que la pretensión de las firmantes no podía ser estimada, destacando que en distintas sentencias se ha apreciado la existencia de acto firme y consentido en lo que se refiere a los sucesivos nombramientos y ceses no impugnados. Que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se invocan se refieren a concatenación de contratos eventuales por tiempo cierto, lo que no es el caso de la recurrentes; si bien, para favorecer al personal estatutario temporal del Servicio Madrileño de Salud, y cumplir estrictamente lo establecido por la normativa aplicable, se han producido en los últimos años diversos procesos extraordinarios con el objeto de nombrar personal estatutario interino a aquellos que llevasen más de dos años prestando servicios como personal estatutario temporal (debe entenderse eventual), tras crear las plazas correspondiente en las plantillas; citando los acuerdos suscritos en la Mesa Sectorial de Sanidad para nombramiento de personal interino en los centros sanitarios del Servicio Madrileño de Salud; y la Orden 406/2017 por la que se dictan Instrucciones para el procedimiento extraordinario de transformación de nombramiento de personal estatutario eventual en nombramientos interinos. Añadiendo que la estimación de la pretensión de los interesados vulneraría el principio de igualdad establecido con carácter principal en el artículo 14 de la Constitución Española y ocasionaría discriminación injustificada e injustificable respecto del resto del personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud, a los que se ha exigido la superación del preceptivo proceso selectivo. Y que las diferencias que existen entre fijos y temporales se encuentran objetivamente justificadas, como igualmente las causas de cese. De hecho, la pretensión de la actora no es que se ordene la admisión escrito, y que se resuelva, sino que se hagan las declaraciones y condenas que refiere en el suplico; debiendo por tanto analizarse el fondo del asunto, sobre el que la Administración, como se ha dicho, ya se ha pronunciado.
SEGUNDO.- Tal como se señala en la contestación a la demanda, las recurrentes hacen hincapié en el lapso de tiempo en que han mantenido (y siguen manteniendo) su relación de trabajo temporal con la Administración Sanitaria, del que hacen derivar la existencia de abuso y fraude, adicionando la duración de distintos contratos formalizados, sin distinguir si eran como estatutario interino, o como estatutarios eventual, o de sustitución; haciendo hincapié, además, en el índice de interinidad existente en las áreas donde prestan sus servicios las recurrentes. No obstante, no es irrelevante la distinción que se establece en la contestación a la demanda acerca de la distinta naturaleza de los vínculos, sin perjuicio de que todos ellos sean de carácter temporal. Y el índice de interinidad general que pueda existir en una concreta Área, sin perjuicio de ser indicativo de una situación generalizada, no puede justificar la situación de las recurrentes, porque el supuesto abuso o fraude ha de acreditarse en concreto para cada persona.
La resolución impugnada especifica que doña Amanda actualmente es personal estatutario interino con la categoría de Médico de Urgencia, desde el 1 de enero de 2018, en el Hospital Universitario 12 de Octubre, habiendo prestado servicios con anterioridad en el mismo Hospital, en virtud de distintos nombramientos como personal estatutario eventual y de sustitución, desde el 3 de junio de 2015 hasta la fecha de este nombramiento. Añadiendo que había concurrido a las pruebas selectivas por el turno libre para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Médico de Urgencia Hospitalaria del Servicio Madrileño de Salud, convocadas por resolución de 7 de febrero de 2019. De doña Ángeles, se decía que era actualmente personal estatutario interino en la categoría de Médico de Urgencia Hospitalaria desde el 1 de julio de 2016 en el Hospital Infanta Sofía, habiendo prestado servicios con anterioridad en el mismo Hospital, mediante contrato laboral de interinidad, desde el 14 de marzo de 2008 hasta el 30 de junio de 2016. Y que concurrió al proceso selectivo convocado por Resolución de 19 de mayo de 2015 por la que se convocaron pruebas selectivas para el turno libre para el acceso a la condición de personal estatutario fijo con la categoría de facultativo Especialista en Medicina Interna del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, si bien no superó la fase de oposición (examen) del proceso selectivo. Habiendo concurrido igualmente al proceso selectivo referido, convocado el 7 de febrero de 2019. Y de doña Constanza, se indica que es actualmente personal estatutario interino con la categoría de Facultativo Especialista en Nefrología desde el 13 de abril de 2015 en el Hospital Universitario 12 de Octubre, habiendo prestado con anterioridad servicios en el mismo Hospital, con contrato laboral para la formación (Médico Interno Residente M.I.R.) desde el 16 de junio de 2003 al 16 de junio de 2007, y en virtud de distintos nombramientos como personal estatutario temporal eventual y de sustitución, desde el 20 de junio de 2007 hasta la fecha del referido nombramiento de interinidad. Habiendo concurrido al proceso selectivo convocado mediante Resolución de septiembre de 2010, que no superó. Las recurrentes no manifiestan que estos datos sean incorrectos.
TERCERO.- La normativa vigente a la fecha de la reclamación venía constituida por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en la redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-Ley 12/2022, de 5 de julio de 2022, cuyo artículo 9 se dedicaba al personal estatutario temporal, en los siguientes términos: «Artículo 9. Personal estatutario temporal.1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal. Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución .2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones. Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada. 3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria. Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron .Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza. Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función. 5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.»
Pues bien, esta regulación, no puede considerarse contraria a la normativa comunitaria citada por el recurrente. Sobre la misma nos pronunciamos en la sentencia 240/2022, de 2 de marzo (rec 980/2020), aclarando que: «Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE , y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact, C-286/06 , EU:C:2008:223 ; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 entre otras).Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste «ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación».En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso, C-307/05 , EU: C: 2007:509 .Por otro lado, se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).Así podemos mencionar entre otros, el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-465/09 , EU:C:2010:819 ; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C177/10 , EU:C:2011:557 ; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , EU:C:2012:67 ; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C:2016:725 ; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 ; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017, Vega González, C-158/16 , EU:C:2017:1014 ; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, C-315/17 , EU:C:2018:207 . En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10 , EU: C: 2011:167 , al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , EU: C: 2015:450 .Por otro lado, se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva», y así, todo el recurso contencioso administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de dicho precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En concreto, la cláusula 5 dispone que:1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:a) se considerarán "sucesivos";b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , EU:C:2014:2401 ) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20 , EU:C:2020:760 )...Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18 , EU:C:2020:26 ). QUINTO.-Interpretación conforme de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa de la cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional. La clave de bóveda que permite comprender la controversia gira en un primer estadio, en torno a si la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 5, apartado 1 y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, resulta o no aplicable, atendiendo a las circunstancias del caso.Efectuadas estas consideraciones, podemos llegar a las primeras conclusiones. En primer lugar, las distintas sentencias del TJUE, enumeradas anteriormente en relación con la distinta problemática que se ha abordado en torno al personal interino, permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco. Decimos que estaría integrado en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada» engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los asuntos anteriores.Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 TREBEP, no cabe duda que el funcionario interino, antes expuesto, estaría incluido en el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada» del artículo 3 del Acuerdo Marco, en cuanto el TJUE ha venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto a los empleados públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto, acontece en el caso del funcionario interino, ya que es un personal que en definitiva se encarga de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal.De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU: C: 2018:936 , apartado 84).A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.En consecuencia, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE ) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich., C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto Klattner C-389/95 , apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C 271/91 , apartado 37).Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118.Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme.Si nos remitimos al asunto Marleasing ( sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing SA, C-106/89 EU:C:1990:395 ), el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretar la directiva esta obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar la interpretación de la norma nacional, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 288 TFUE . Incluso, yendo más allá en el asunto Pfeiffer ( sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 EU:C:2004:584 ) se advierte que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional no se limita a la exégesis de las normas internas dictadas ex profeso para la transposición de la directiva, sino que requiere que el órgano jurisdiccional tome en consideracion todo el Derecho nacional para apreciar en que medida puede éste ser objeto de una aplicacion que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la directiva.Tal como ha señalado esta Sala en su sentencia 20 de abril de 2021, rec.670/19 , a propósito del derecho a la carrera profesional del personal estatutario eventual, la primacía del Derecho de la Unión Europea se manifiesta en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la llamada «interpretación conforme» de que trataremos a continuación con mayor detalle.Este principio de interpretación conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho, podemos destacar su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. En concreto, llega a extractar lo siguiente:Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI: EU:C:2020:376 ), «el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce.» Ello comporta «obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno» ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631 ); que «incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI: EU:C:2020:431 ). Y profundizando en dicha idea «cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes» ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18 ; EU:C:2020:153 ). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo «el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero» ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; EU:C:2020:1014 Ligado a lo anterior, se debe poner de relieve que dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, se contempla que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido ( STC 58/2004, ES: TC: 2004:58 , FJ 14, o STC 173/2002, de 9 de octubre, ES: TC: 2002:173 , FJ 10). Así y en conexión con lo expuesto anteriormente, el derecho comunitario resulta aplicable de acuerdo con el principio de primacía e interpretación conforme al formar parte de nuestro ordenamiento.La STC 58/2004 primeramente citada recuerda que es indudable que forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos ( SSTC 76/1995, de 22 de mayo, ES:TC:1995:76 , FJ 5; y 173/2002, de 9 de octubre, ES:TC:2002:173 , FJ 10). Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico.La STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU: C: 2021:439 , aborda esta cuestión de la siguiente forma:'78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C 569/16 y C 570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.88 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.De lo dispuesto en este fundamento, extraemos como síntesis las siguientes apreciaciones en las que debemos insistir por su carácter esencial para entender la controversia que aquí se dirime y su solución jurídica: primero, la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional; segundo y consecuencia de lo anterior, el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5; y tercero, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional.Estas conclusiones son especialmente relevantes por lo que conviene insistir en ellas. La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.»
CUARTO.- En este caso, de entre las medidas que recomienda la Directiva para prevenir los abusos en la contratación temporal, la normativa española incorpora la primera, estableciendo una limitación, no solo para la renovación de los contratos, sino para su propia formalización, al especificar las razones objetivas que pueden justificar que la administración utilice estas relaciones de trabajo temporales. Y como señala la demandada, las condiciones de trabajo del personal temporal y del personal fijo (sin perjuicio de que en algunos casos, haya sido precisa su reivindicación en la vía judicial), son las mismas. Porque el que haya determinados derechos que solo se reconozcan al personal estatutario fijo, como es la duración indefinida de la relación, no puede considerarse discriminación alguna. Como señalaba el TJUE en sentencia de 21 de noviembre de 2018, en relación con la invocación de una diferencia de trato por el hecho de que la relación de servicio finalizara en una fecha determinada, "tal circunstancia constituye la característica fundamental que distingue una relación de servicio de duración determinada de una relación de servicio por tiempo indefinido". Indicando que "... corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente apreciar si el empleador extinguió la relación de servicio de los interesados antes de que se produjese la circunstancia fijada de manera objetiva por las partes de los asuntos de los que conoce. Si así ocurriera, este hecho no constituiría una discriminación prohibida por el acuerdo Marco, sino un incumplimiento por parte del empleador de las condiciones en las que se enmarca tal relación de servicio, incumplimiento que podría sancionarse, en su caso, con arreglo a las disposiciones nacionales aplicables". Y en cuanto el acceso a concursos de traslado, es llano que tal posibilidad iría en contra de la propia razón o causa de estos contratos, vinculada a existencia de una plaza vacante concreta, para la que se nombra al interino; o de la que está ausente el personal fijo, con reserva de plaza, cuando se nombra a un sustituto; o la existencia de una necesidad temporal, coyuntural o extraordinaria; necesidad de garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios; o de prestar los servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria; en todo caso, vinculados a situaciones concretas.
QUINTO.- Por tanto, cuando los nombramientos, de estatutario interino, estatutario eventual, o estatutario sustituto, están justificados en alguna de las causas previstas, respectivamente, en el artículo 9 para su formalización, y los ceses se hayan producido en los momentos determinados por la norma, no puede considerarse la existencia de abuso o fraude.
SEXTO.- En este caso, las recurrentes no solo no impugnaron sus nombramientos, o sus ceses, sino que omiten cualquier referencia a los distintos nombramientos a los que accedieron, limitándose a relacionar el tiempo de duración de su vinculación con la administración, con la existencia de abuso.
Ahora bien, no se tiene en cuenta que la mera concatenación de distintos contratos no justificaen todo caso el fraude. En este momento, la contratación de personal interino, sustituto o eventual, está sujeta a determinadas normas para excluir la arbitrariedad, habiéndose creado bolsas de empleo, a la que se accede con determinados requisitos, en las que la contratación se realiza en un orden determinado, cuya infracción no se alega, ni se prueba. La duración de los contratos, en sí misma, tampoco es indicativa de fraude. Y así, por ejemplo, en el caso de los nombramientos como estatutarios sustitutos, el tiempo de duración del nombramiento no depende de la Administración, sino del periodo de duración de la ausencia temporal del estatutario fijo, con reserva de plaza, al que sustituya el sustituto. Y en el caso de los nombramientos como interinos, cuya duración está determinada por la incorporación de personal fijo, o amortización de la plaza, el cese está determinado por la incorporación al puesto de un estatutario de carrera, o amortización de la plaza. La falta de convocatoria de procesos selectivos puede prolongar en el tiempo la duración del nombramiento. Pero esa prolongación, aunque pudiera perjudicar a las recurrentes, no lo sería en su calidad de estatutarias interinas, sino como posibles participantes de los procesos selectivos que se convocaran. Perjuicio que tendrían no solo ellas, sino todos los que pudieran y quisieran optar a esos puestos, e indudablemente, y en mayor medida, los que no tienen ese vínculo interino con la Administración. Las recurrentes se refieren a la falta de convocatoria de esas plazas (aunque la administración refiere haberse realizado una en 2019, a la que concursaron dos de las recurrentes). Pero, además, la incorporación del personal fijo puede derivarse de un concurso de traslado, en el que, en su caso, pueda haber quedado desierta la plaza.
En cuanto a los excesos que puedan producirse en la contratación de personal eventual, el Estatuto Marco obliga a realizar un estudio de las causas que motivaron los nombramientos, si exceden de la frecuencia que se indica; sin que las recurrentes especifiquen que haya concurrido el exceso mencionado, o de que no se haya seguido el estudio establecido.
SÉPTIMO.- Por tanto, en cuanto no se acredita el abuso, y sin perjuicio de que, incluso acreditado, la consecuencia de su existencia tampoco pudiera ser la interesada por las recurrentes, procede la desestimación del recurso.
OCTAVO.- En relación con las costas, procede condenar a su pago a la parte actora de este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA, según la redacción introducida por Ley 37/2011; si bien, en aplicación de la facultad prevista en el párrafo 4º, se limitan a 1000 €.
VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
