PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.
TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, se señaló, para el veintidós del mes corriente, su deliberación, votación y fallo; habiéndose celebrado la citada actuación en el día señalado; tras lo que quedaron los autos conclusos para sentencia.
CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Sr. Vázquez Rey en representación de GREENALIA WIND POWER SAN ISIDRO, SL, se ha impugnado la resolución de la Secretaría de Estado de Energía, de 22 DE ABRIL DE 2022, que desestima recurso de alzada contra resolución de 20 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se desestima la solicitud presentada por la ahora recurrente de autorización administrativa previa para el Parque DE San Isidro, de 50kw, ubicado en el mar territorial de Galicia y en el término municipal de Cedeira, provincia de A Coruña
En el suplico de la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la resolución impugnada, Y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se retrotraiga el procedimiento de autorización administrativa previa al momento de presentación de la solicitud e dicha autorización, ordenando que se continúe su tramitación conforme a los trámites previstos en el RD 1955/2000 y vigentes en el momento de presentación de la solicitud, permitiendo a la recurrente, subsanar el depósito de la garantía prevista en el artículo 59 bis del RTD 1955/2000.
SEGUNDO.- En esta Sección se tramitan, al menos, dieciséis recursos contencioso-administrativos, idénticos al presente, en los que la recurrente ha formulado diferentes solicitudes de AAP, para instalar parques eólicos marinos en el mar territorial de Galicia, en el término municipal de Cediera.
Algunos de dichos recursos han sido resueltos con anterioridad a la presente resolución, mediante sentencias en sentido desestimatorio de los recursos formulados por la aquí recurrente; pudiéndose citar, entre otras, las siguientes: sentencia nº 704/2022, de 22 de septiembre de 2022, recaída en el procediendo ordinario 124/2021, la nº 774/2022, de 20 de octubre de 2022, recaída en el procedimiento ordinario 1155/2021 y la nº 869/2022, de 30 de noviembre de 2022, procedimiento ordinario 1149/2021; la sentencia nº 774/2022, resume las alegaciones de las partes y los razonamientos de esta Sección, en los siguientes términos, que coadyuvan, dada la identidad de supuestos, a la desestimación del presente procedimiento:
" Según los datos que constan en el expediente la sociedad aquí recurrente, GREENALIA, presentó solicitud en fecha 19 de junio de 2020 de autorización administrativa para el proyecto de parque eólico VILAS, dirigida a la Dirección General de Política Energética y Minas. Acompaña documentación , con el proyecto de la instalación, evaluación de impacto ambiental.
Se dio un trámite de alegaciones, con propuesta de resolución. En ésta se hace constar que:
"Con fecha 24 de junio de 2020 se ha publicado en el BOE, el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica. En su Disposición transitoria primera establece que, desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, con carácter general es el día siguiente al de su publicación, y hasta la aprobación por el Gobierno y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, respectivamente, del real decreto y la circular normativa que desarrollen el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , no se admitirán por los gestores de red nuevas solicitudes de permisos de acceso para plantas de producción de energía eléctrica ni por la capacidad existente a la entrada en vigor del real decreto-ley ni por la que resulte liberada con posterioridad como consecuencia de los desistimientos, caducidades o cualquier otra circunstancia sobrevenida.
No obstante, sí serán admitidas por los gestores de red aquellas solicitudes que, a la entrada en vigor de este real decreto-ley, hayan remitido a la administración competente para la tramitación de las autorizaciones el resguardo acreditativo de haber depositado las garantías económicas para la tramitación de los permisos de acceso.
Por otro lado, el artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , establece que la autorización administrativa de instalaciones de generación no podrá ser otorgada si su titular no ha obtenido previamente los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes. A la vista de la documentación aportada por el solicitante, dados los trámites efectuados y tomando en consideración la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, procede resolver la citada solicitud de fecha 19 de junio de 2020 de Greenalia Wind Power Vilas, S.L. de autorización administrativa previa para el parque eólico Vilas, de 50 MW, ubicado en el mar territorial de Galicia y en el término municipal de Cedeira, provincia de A Coruña. En este sentido, tal y como ya se ha señalado, conforme el citado artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , la no obtención de los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes determina que la autorización administrativa no podrá ser otorgada, por lo que la solicitud de fecha 19 de junio de 2020 de Greenalia Wind Power Vilas, S.L. de autorización administrativa previa para el parque eólico Vilas, de 50 MW, debe ser desestimada en cuanto al fondo."
En las alegaciones realizadas se menciona que la solicitud contenía toda la documentación exigible y el documento al que se hace referencia no se exige hasta el trámite de información pública y entiende que procede la admisión a trámite de la solicitud, la posibilidad de subsanación de aportación de justificante de garantía y por tanto, solicita su admisión a trámite y que no se requiera el justificante hasta el trámite de información pública. Solicita en fin que se continúe la tramitación o subsidiariamente que se le requiera para aportar justificante del depósito de la garantía y continuar la tramitación.
La resolución dictada desestima la solicitud. Parte de que la misma se presentó el 19 de junio y el 24 de junio se publica el RDLey 23/2020, y su DT primera se refiere a la ley 24/2013 , RD 1955/2000 y alcance del RDLey 23/2020 y partiendo de todo ello, considera que:
"En el presente caso es indiferente la voluntad de formalizar la garantía, puesto que lo relevante es haberlo hecho antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley, esto es, antes de expirar el plazo al que hace referencia dicha disposición, pues la falta de prueba del pago podría ser defecto subsanable, mientras que, por el contrario, resulta insubsanable la falta del pago mismo antes del cumplimiento de determinado plazo. Obviamente lo que Greenalia Wind Power Vilas S.L. considera un mero defecto subsanable no lo es en el presente caso, pues es claro que no se puede requerir algo que no existe o que se tenía que haber cumplido en un plazo ya cumplido. Es por ello, que ante la inexistencia de esta garantía no se va a poder resolver de forma estimatoria la citada solicitud de autorización administrativa previa. En el presente caso, en la medida en que la solicitud reúne los requisitos exigidos por la normativa para su presentación y admisión a trámite, esta Administración ha iniciado su tramitación, no inadmitiéndola sin más si no entrando a desestimar en cuanto el fondo. "
Contra la misma se interpuso recurso de alzada desestimado por la resolución directamente impugnada. Se centra en la ley 24/2013, art. 21 . Y 33 así como RD 1955/2000 , arts. 53.5 y 62.5.
Se analizan las garantías precisas para tramitar la solicitud de acceso a la red de transporte, art. 59 bis del citado RD y garantía para tramitar la solicitud de acceso a la red de distribución y examina ambos preceptos. Remitiendo al art. 1 24 del referido Real decreto . Y menciona la DT del RDLey 23/2020, y su alcance. En cuanto a la subsanación, se examina dicho trámite y se rechaza la posibilidad en este supuesto.
Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. En la demanda formalizada al efecto se hace referencia a la moratoria para concesión de permisos de acceso y conexión para instalaciones de generación de energía eléctrica y se centra en la DT primera del RDL 23/20 cuya duración se fija en 3 meses en la Exposición de Motivos y D final octava. Se refiere a la nueva moratoria para conexión de autorizaciones para parques eólicos marinos, en el RD Ley 12/21 de 24 de junio , DA tercera. Alude al bloqueo al desarrollo de parques eólicos como el promovido por Greenalia. Y se refiere a la consulta pública elaborada por el MITERD, y a la propia normativa que evidencia que la Administración quiso limitar las zonas marinas de Galicia y la capacidad de acceso de las redes disponibles en las mismas mientras se desarrolla nueva normativa. Se refiere a hoja de Ruta para el desarrollo de la Eólica marina y las Energías del Mar en España, aprobada en diciembre de 2021.
En fin alega, en primer lugar que la moratoria para conexión de permisos de acceso y conexión no es causa válida para desestimar la autorización solicitada, y se ha vulnerado el procedimiento de autorización administrativa previa legalmente establecida. Se refiere a la diferencia entre autorización administrativa previa, permisos de acceso y conexión y garantías económicas para obtener dichos permisos. Cita art. 53 y 26. 1d) ley sector eléctrico y en su desarrollo los requisitos se regulan en los arts. 52 a 59 bis del RD 1955/2000 y para solicitar y obtener los permisos de acceso es preciso que constituyan la garantía del art. 59 bis del RD y lo es también antes de comenzar los trámites de información pública de una solicitud de AAP de un proyecto, art. 124 del RD
Se centra en la DT y en la tesis de la administración de que la moratoria temporal impedía que poder obtener los permisos de acedos y conexión, puesto que no había depositado la garantía, antes de la entrada en vigor del real decreto Alega que se vulnera el procedimiento establecido en el RD 1955/2000 para el otorgamiento de la autorización administrativa previa. Entiende que se interpreta de manera errónea el art. 59 bis del RD Se refiere a que la solicitud debía contener los requisitos del art. 123 del RD 1955 y no se exige el depósito del art. 59 bises para iniciar este procedimiento. Se remite al art. 124, es decir el resguardo del depósito debe existir antes de comenzar los trámites de información pública de la evaluación de impacto ambiental. La obtención de los permisos de acceso y conexión es requisito para otorgar la AAP y debe haber depositado la garantía del art. 59 bis pero la falta de depósito no puede impedir el procedimiento de autorización. Entiende que la moratoria no lo es para la concesión de la AAP, sino para permisos de acceso y conexión.
Y aunque no se pudieran solicitar temporalmente nuevos permisos de acceso ninguna norma obligaba a la Administración a no tramitar los procedimientos de AAP, se podría avanzar en la tramitación, depositando la garantía antes del trámite de información pública. No cabe desestimar la solicitud de AAP de plano. Este procedimiento es independiente del acceso y conexión. No es un requisito el depósito de la garantía.
Por tanto concluye que el procedimiento para conceder la AAP exige el resguardo del depósito del art. 59 bises antes del trámite de información pública no con la solicitud de inicio. La moratoria no impedía la tramitación del procedimiento, pues afectaba nuevos permisos no autorizaciones, la moratoria no impedía que depositara la garantía en el momento necesario, entiende que la resolución es nula.
En segundo lugar, la moratoria no es causa válida para desestimar la autorización solicitada. Se remite a la EM del RDL 23/20 y entiende que la finalidad perseguida no puede impedir la tramitación de la Autorización administraba previa, ni perjudica tal finalidad. Entiende que no tiene base que la moratoria temporal dé lugar a que se desestime la AAP de plano.
En tercer lugar, alega que en todo caso, debe permitirse la subsanación. Los permisos de acceso y conexión son necesarios para obtener la autorización pero no es requisito previo la obtención de los mismos para solicitar ésta. La propia Administración entiende UE es posible solicitar la autorización y comenzar la tramitación siendo un riesgo a valora por el promotor, conociendo que en caso de no obtener los permisos se denegará la solicitud. Entiende que la Administración ha cambiado su criterio con el pretexto de la moratoria.
Considera que en todo caso sería un defecto subsanable. Y considera que el motivo de la denegación es la voluntad de impedir la tramitación de las autorizaciones administrativas. Y es una actuación contraria a la buena fe y raya en la desviación de poder. Entiende que tenía derecho a ser requerida para subsanar el depósito de garantía. y al no hacerlo ha infringido los principios de seguridad jurídica y buena administración.
Solicita la estimación del recurso en los términos expuestos.
Segundo- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se centra en la normativa de aplicación, y se centra en la ley 24/2013. Art. 53 , y en el art. 2 del RD 1028/2007 . Realiza una serie de razonamientos sobre la actuación de la entidad matriz de la recurrente al solicitar varias autorizaciones de 50kw cada una, y se centra en la fecha de la solicitud, 19 de junio de 2020 con vigencia del RD 1955/2000, art. 59 bis.
En todo caso, entiende que este precepto configura la prestación de garantía como previo a la solicitud de acceso a la red de transporte, para que pueden iniciarse los procedimientos, y la administración es quien "bastantea" la garantía. Por tanto, entiende aquí el art. 53 de la ley establece que la autorización administrativa no puede ser otorgada si no se ha obtenido previamente el permiso de acceso y el 59bis del RD dispone que debe haberse aportado el resguardo como requisito imprescindible para solicitar el acceso y conexión a la red.
La solicitud en este caso fue el 19 de junio y el 24 se publica el Real decreto ley 23/2020 cuya DT primera se refiere a las nuevas solicitudes de permisos de acceso. Y desde el día 25 de junio no podían solicitarse permisos de acceso y conexión para lo que en todo caso era imprescindible haber constituido la garantía. En este caso, la solicitud no iba acompañada de la garantía exigida en el art. 59bis y se le dio a la interesada un trámite para alegaciones, que hizo, pero no aportó garantía alguna. Entiende que esta actuación es incongruente con la petición de retroacción del procedimiento.
Se centra en el alcance del trámite de subsanación que solo cabe cuando una solicitud no reúne los ruidos del art. 50 de la ley de procedimiento o no acompaña los documentos preceptivos.
Sería subsanable la defectuosa documentación pero no puede otorgarse ex novo un plazo para un documento nuevo como una garantía que fuera constituida en fecha posterior.
Se refiere al art. 124 del RD 1955/2000 y su alcance concreto. Se remite al art. 53 y la autorización que se exigen y se centra en la autorización administrativa previa que se tramitará conjuntamente con la evaluación ambiental y se refiere al art. 124 y ss. de modo que el art. 125 prevé que tras la presentación de la solicitud se someta ésta al trámite de información pública, mediante publicación en boletines oficiales lo que depende de la Administración y el interesado tiene que haber presentado la garantía previamente, puesto que desconoce el momento en que comienza formalmente el trámite de información pública. Entiende en fin que procede la desestimación del recurso.
Tercero - para centrar el tema objeto de debate es preciso tener en cuenta que la solicitud del recurrente que fue desestimada y es objeto de este recurso es la de Autorización Administrativa previa, APP.
Deben tenerse en cuenta los preceptos aplicables. La ley del Sector Eléctrico, Ley 24/2013, dedica el Titulo IX a "Autorización de instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas."
El art. 53 en concreto establece:
1. Para la puesta en funcionamiento de nuevas instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas contempladas en la presente ley o modificación de las existentes se requerirá de las siguientes autorizaciones administrativas:
a) Autorización administrativa previa, que se tramitará con el anteproyecto de la instalación como documento técnico y, en su caso, conjuntamente con la evaluación de impacto ambiental, según lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, y otorgará a la empresa autorizada el derecho a realizar una instalación concreta en determinadas condiciones.
La autorización administrativa de instalaciones de generación no podrá ser otorgada si su titular no ha obtenido previamente los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes.
b) Autorización administrativa de construcción, que permite al titular realizar la construcción de la instalación cumpliendo los requisitos técnicos exigibles.
Para solicitarla, el titular presentará un proyecto de ejecución junto con una declaración responsable que acredite el cumplimiento de la normativa que le sea de aplicación.
Para su resolución se deberán analizar los condicionados exclusivamente técnicos de aquellas Administraciones Públicas, organismos o empresas que presten servicios públicos o de interés económico general, únicamente en lo relativo a bienes y derechos de su propiedad que se encuentren afectados por la instalación.
La tramitación y resolución de autorizaciones definidas en los párrafos a) y b) del apartado 1 del presente artículo podrán efectuarse de manera consecutiva, coetánea o conjunta.
c) Autorización de explotación, que permite, una vez ejecutado el proyecto, poner en tensión las instalaciones y proceder a su explotación.
Las acometidas podrán requerir las autorizaciones administrativas previstas en este apartado en los términos que reglamentariamente se establezcan por las Administraciones Públicas en el ámbito de sus respectivas competencias.
4. Para la autorización de instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas de energía eléctrica el promotor de la misma deberá acreditar suficientemente los siguientes extremos:
a) Las condiciones técnicas y de seguridad de las instalaciones y del equipo asociado.
b) El adecuado cumplimiento de las condiciones de protección del medio ambiente.
c) Las características del emplazamiento de la instalación.
d) Su capacidad legal, técnica y económico-financiera para la realización del proyecto.
Por su parte, el real decreto 1955/2000 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica en la redacción vigente al m omento de la solicitud, regula en su Título VI el acceso a las redes de transporte y distribución, y en concreto, el art. 52 establece:
1. Tendrán derecho de acceso, a la red de transporte, los productores, los autos productores, los distribuidores, los comercializadores, los agentes externos, los consumidores cualificados y aquellos sujetos no nacionales autorizados que puedan realizar tránsitos de electricidad entre grandes redes.
Y el art. 53 precisa:
1. Los agentes referidos en el apartado primero del artículo anterior, que deseen establecer la conexión directa de una nueva instalación a la red de transporte, o deseen realizar una ampliación de la potencia y condiciones declaradas en instalaciones existentes ya conectadas a dicha red, realizarán su solicitud de acceso al operador del sistema y gestor de la red de transporte.
2. La solicitud de acceso a la red de transporte contendrá la información necesaria para la realización por parte del operador del sistema y gestor de la red de transporte de los estudios para establecer la existencia de capacidad de acceso. La información requerida será establecida en el correspondiente procedimiento de operación.
Y el art. 59 bis puntualiza:
Artículo 59 bis. Garantía económica para tramitar la solicitud de acceso a la red de transporte de instalaciones de producción.
1. Para las instalaciones de producción, el solicitante, antes de realizar la solicitud de acceso a la red de transporte deberá presentar, ante el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación, resguardo acreditativo de haber depositado una garantía económica por una cuantía equivalente a 40 €/kW instalados.
En el caso de instalaciones competencia de la Administración General del Estado dicha garantía se depositará ante la Caja General de Depósitos. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá modificarse dicha cuantía, así como establecer cuantías diferenciadas en función de la potencia.
La presentación de este resguardo será requisito imprescindible para la iniciación de los procedimientos de conexión y acceso a la red de transporte por parte del gestor de la red de transporte, para lo que el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación remitirá al operador del sistema comunicación de la adecuada presentación de la garantía por parte del solicitante.
La garantía se constituirá en la modalidad de efectivo o aval prestado por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos.
La finalidad de la garantía será la obtención de la autorización de explotación.
Deberá indicarse expresamente en el resguardo de constitución de la garantía que ésta es depositada a los efectos del cumplimiento de lo establecido en el presente artículo.
2. La garantía económica será cancelada cuando el peticionario obtenga la autorización de explotación definitiva de la instalación.
El desistimiento en la construcción de la instalación, la caducidad de los procedimientos de autorización administrativa de la instalación o el incumplimiento de los plazos previstos en las autorizaciones preceptivas supondrá la ejecución de la garantía. Ello no obstante, la Dirección General de Política Energética y Minas podrá exceptuar la ejecución de la garantía depositada por el titular de una instalación, si el desistimiento en la construcción de la misma viene dado por circunstancias impeditivas que no fueran ni directa ni indirectamente imputables al interesado y así fuera solicitado por éste a la Dirección General de Política Energética y Minas.
3. El desistimiento en la construcción, la caducidad de los procedimientos de autorización administrativa de la instalación o la ejecución de la garantía supondrá la pérdida de los derechos de acceso y conexión correspondientes y será comunicado, en el caso de instalaciones competencia de la Administración General del Estado, por la Dirección General de Política Energética y Minas al operador del sistema a los efectos oportunos.
Y el art. 66 bis establece dentro del capítulo dedicado al acceso y conexión a la red de distribución que:
1. Para las instalaciones de producción, el solicitante, antes de realizar la solicitud de acceso a la red de distribución deberá presentar, ante el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación, resguardo acreditativo de haber depositado una garantía económica por una cuantía equivalente a 40 €/kW instalados. En el caso de instalaciones competencia de la Administración General del Estado dicha garantía se depositará ante la Caja General de Depósitos Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá modificarse dicha cuantía, así como establecer cuantías diferenciadas por potencia.
Quedarán exentas de la presentación de esta garantía las instalaciones de potencia igual o inferior a 10 kW, o aquellas instalaciones de generación destinadas al autoconsumo que no tengan la consideración de instalaciones de producción,
La presentación de este resguardo será requisito imprescindible para la iniciación de los procedimientos de conexión y acceso a la red de distribución por parte del gestor de la red de distribución.
La garantía se constituirá en la modalidad de efectivo o aval prestado por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos.
La finalidad de la garantía será la obtención de la autorización de explotación
El título VII regula el procedimiento de autorización de instalaciones, y en su capítulo II se detalla entre otros aspectos, el relativo a la autorización administrativa, precisando la necesidad de solicitud de autorización administrativa, contenido de la misma, en su art. 123:
La solicitud se acompañará de la documentación que acredite la capacidad del solicitante en los términos que se señalan en el artículo 121, salvo para instalaciones de transporte si ha sido acreditada en el trámite previo.
A la solicitud se acompañará un anteproyecto de la instalación, que deberá contener:
A) Memoria en la que se consignen las especificaciones siguientes:
a) Ubicación de la instalación o, cuando se trate de líneas de transporte o distribución de energía eléctrica, origen, recorrido y fin de la misma.
b) Objeto de la instalación.
c) Características principales de la misma.
B) Planos de la instalación a escala mínima 1: 50.000.
C) Presupuesto estimado de la misma.
D) Separata para las Administraciones públicas, organismos y, en su caso, empresas de servicio público o de servicios de interés general con bienes o servicios a su cargo afectadas por la instalación.
E) Los demás datos que la Administración encargada de tramitar el expediente estime oportuno reclamar.
El art. 124 puntualiza:
1. Los proyectos de instalaciones de producción, transporte y distribución de energía eléctrica se someterán a evaluación de impacto ambiental cuando así lo exija la legislación aplicable en esta materia.
A tales efectos, la información pública necesaria de acuerdo con la normativa anterior será llevada a cabo en la fase de autorización administrativa.
2. Para las instalaciones de producción el solicitante, antes de comenzar los trámites de información pública mencionados, deberá presentar ante el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación copia del resguardo de haber presentado la garantía económica a que se hace referencia en el artículo 59 bis o 66 bis, según corresponda, de este real decreto.
Quedan eximidas del depósito de dicha garantía aquellas modificaciones de instalaciones existentes que no supongan incrementos sobre la capacidad de acceso concedida.
Y por su parte, el art. 128:
1. La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá y notificará la resolución dentro de los tres meses desde la presentación de la solicitud de autorización administrativa.
2. La falta de resolución expresa de las solicitudes de autorización tendrá efectos desestimatorios, pudiendo interponerse, en su caso, recurso administrativo ante la autoridad correspondiente.
3. La resolución deberá publicarse en el "Boletín Oficial del Estado" y en el "Boletín Oficial" de las provincias respectivas, y deberá ser notificada al solicitante, y a todas las Administraciones, organismos públicos y empresas del servicio público o de servicios de interés general que intervinieron o pudieron intervenir en el expediente.
4. La autorización administrativa expresará el período de tiempo contado a partir de su otorgamiento en el cual deberá ser solicitada la aprobación del proyecto de ejecución, indicando que se producirá su caducidad si transcurrido dicho plazo aquélla no ha sido solicitada, pudiendo solicitar el peticionario, por razones justificadas, prórrogas del plazo establecido.
Por tanto, es preciso examinar todos estos preceptos, y ponerlos en relación para decidir sobre el tema planteado en el que además incide de manera directa el RDL 23/2020 de 23 de junio publicado el 24 en el BOE, y vigente al día siguiente , que establece en su DT primera, apartado 1 , que:
1. Desde la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta la aprobación por el Gobierno y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, respectivamente, del real decreto y la circular normativa que desarrollen el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , no se admitirán por los gestores de red nuevas solicitudes de permisos de acceso para plantas de producción de energía eléctrica ni por la capacidad existente a la entrada en vigor del real decreto-ley ni por la que resulte liberada con posterioridad como consecuencia de los desistimientos, caducidades o cualquier otra circunstancia sobrevenida.
No obstante, sí serán admitidas por los gestores de red aquellas solicitudes que, a la entrada en vigor de este real decreto-ley, hayan remitido a la administración competente para la tramitación de las autorizaciones el resguardo acreditativo de haber depositado las garantías económicas para la tramitación de los permisos de acceso.
Partiendo de estas bases, ha de ser examinado el recurso contencioso-administrativo.
Cuarto- en primer lugar, el interesado había presentado AAP, con la documentación que para tales solicitudes se exige en la normativa citada. La resolución dictada desestima la petición, partiendo de que el art. 53 de la ley exige tres tipos de autorizaciones, siendo la primera de ellas la AAP que se puede tramitar con el anteproyecto de la instalación y en su caso, conjuntamente con la evaluación de impacto ambiental.
Es importante precisar lo dispuesto en este artículo cuando dice que: "La autorización administrativa de instalaciones de generación no podrá ser otorgada si su titular no ha obtenido previamente los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes."
Por tanto, es incuestionable que para conseguir una AAP ha de haberse obtenido el permiso de acceso y conexión, para el cual es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el art. 33 de la ley cuando establece:
1. A los efectos de esta ley se entenderá por:
a) Derecho de acceso: derecho de uso de la red en unas condiciones legal o reglamentariamente determinadas.
b) Derecho de conexión a un punto de la red: derecho de un sujeto a acoplarse eléctricamente a un punto concreto de la red de transporte existente o planificado con carácter vinculante o de distribución existente o incluida en los planes de inversión aprobados por la Administración General del Estado en unas condiciones determinadas.
c) Permiso de acceso: aquel que se otorga para el uso de la red a la que se conecta la instalación.
d) Permiso de conexión a un punto de la red: aquel que se otorga para poder conectar una instalación de producción de energía eléctrica o consumo a un punto concreto de la red de transporte o en su caso de distribución.
2. La concesión de un permiso de acceso se basará en el cumplimiento de los criterios técnicos de seguridad, regularidad, calidad del suministro y de sostenibilidad y eficiencia económica del sistema eléctrico establecido reglamentariamente por el Gobierno o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia según corresponda. La aplicación de estos criterios determinará la existencia o no de capacidad de acceso. En la evaluación de la capacidad de acceso se deberán considerar, además del propio nudo al que se conecta la instalación, todos los nudos con influencia en el nudo donde se conecta la instalación, teniendo en cuenta las instalaciones de producción de energía eléctrica y consumo existentes y con permisos de acceso y conexión vigentes. Del mismo modo, en la referida evaluación la red a considerar, será la red de transporte existente o planificado con carácter vinculante o la red de distribución existente o incluida en los planes de inversión aprobados por la Administración General del Estado en unas condiciones determinadas.
El permiso de acceso será otorgado por el gestor de la red de transporte cuando el punto de conexión a la red esté en la red de transporte o por el gestor de la red de distribución cuando el punto de conexión a la red esté en la red de distribución. Este permiso detallará las condiciones concretas de uso de la red de acuerdo al contenido del reglamento antes señalado.
En todo caso, el permiso de acceso solo podrá ser denegado por la falta de capacidad de acceso. Esta denegación deberá ser motivada y deberá basarse en los criterios que se señalan en el primer párrafo de este apartado.
El derecho de acceso podrá ser restringido temporalmente. Esta restricción deberá ser motivada y deberá basarse en los criterios del reglamento señalado en el párrafo primero de este apartado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7.
En relación con este tema, el ya mencionado art. 59 bis del RD precisa que" En el caso de instalaciones competencia de la Administración General del Estado dicha garantía se depositará ante la Caja General de Depósitos. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá modificarse dicha cuantía, así como establecer cuantías diferenciadas en función de la potencia.
La presentación de este resguardo será requisito imprescindible para la iniciación de los procedimientos de conexión y acceso a la red de transporte por parte del gestor de la red de transporte, para lo que el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación remitirá al operador del sistema comunicación de la adecuada presentación de la garantía por parte del solicitante."
Es decir, la solicitud de AAP no requiere per se haber aportado una garantía y la consiguiente aportación del resguardo correspondiente, pero no puede obtenerse una AAP sin haber conseguido el permiso de acceso y para obtener dicho permiso sí es necesario aportar el resguardo de la garantía.
En tales condiciones, es necesario puntualizar que la entrada en vigor del RDL citado, introduce la D. Transitoria, que impide admitir nuevas solicitudes de permisos de acceso. La actora no había solicitado este permiso, sino la AAP, y su tesis es que se debía admitir la solicitud, puesto que se presentó antes de la entrada en vigor de la DT y en su caso, ya se tramitaría el permiso de acceso puesto que la DT tiene una vigencia temporal determinada, y de este modo, su solicitud estaría en trámite y no se vería afectada por la DT.
Es evidente que no puede concederse una AAP sin haber obtenido el permiso de acceso, que no podría tramitarse puesto que no se había solicitado como tal y no constaba aportado el resguardo de la garantía, puesto que el párrafo 2 de la DT primera prevé que sí serán admitidas por los gestores de red aquellas solicitudes ( de permisos de acceso) que, a la entrada en vigor de este real decreto-ley, hayan remitido a la administración competente para la tramitación de las autorizaciones el resguardo acreditativo de haber depositado las garantías económicas para la tramitación de los permisos de acceso.
Por tanto, para "la tramitación de autorizaciones" debe haberse remitido el resguardo de haber depositado las garantías económicas. Y en este sentido es especialmente relevante un dato, que se extrae del art. 128 del RD 1955/2000 cuando fija un plazo para resolver las solicitudes, de modo que dispone:
1. La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá y notificará la resolución dentro de los tres meses desde la presentación de la solicitud de autorización administrativa.
2. La falta de resolución expresa de las solicitudes de autorización tendrá efectos desestimatorios, pudiendo interponerse, en su caso, recurso administrativo ante la autoridad correspondiente.
Era materialmente imposible que se resolviera la petición cuando no se había obtenido, ni siquiera solicitado, el permiso de acceso y no se puede conceder la AAP sin tal permiso, que no podía ser obtenido sobre la base de la DT cuya vigencia consta desde el 25 de junio. El interesado no podría obtener la autorización en tres meses, cuando estaba vigente la DT y no podía obtener permiso de acceso puesto que no se admiten nuevas solicitudes desde la fecha de vigencia del RDL y solo cabrían las que hubieran depositado la garantía con el resguardo correspondiente. El transcurso de los tres meses desde su solicitud, 19 de junio, daría lugar a que se entendiera desestimada la petición.
Esto supone, por aplicación directa de la moratoria prevista en la DT 1ª del RDL 23/2020, de 23 de junio , que no era posible que los gestores de red admitieran nuevas solicitudes de permisos de acceso para plantas de producción de energía eléctrica si no se hubiera aportado, con anterioridad a su entrada en vigor, la correspondiente garantía económica; lo que, evidentemente, la actora no ha cumplido. De hecho, no consta en ningún momento que haya solicitado el permiso de acceso.
Al no haber cumplido con la exigencia pretendida para la incoación del segundo de los procedimientos (el del permiso de acceso), no podía tramitarse la solicitud en el plazo previsto, y mucho menos concederse; de tal suerte, que, evidentemente, ello tendría incidencia en el resultado del procedimiento. Y nuevamente debe recordarse el tenor del art. 128 del RD 1955/2000 , antes recogido.
Es decir, la Administración no hubiera podido cumplir con el mandato del artículo 128 del RD 1955/2000 , y resolver el procedimiento administrativo de solicitud de AAP, en el plazo de tres meses, ya que la moratoria ha durado unos nueve meses; y en todo caso sería imposible que se presentara la solicitud de permiso de acceso, de modo que la falta del mismo hace imposible obtener la AAP
Quinto- por tanto decaen los argumentos de la actora. La moratoria para conceder permiso de acceso es causa válida para desestimar la solicitud de la AAP, dado que no puede concederse ésta sin el permiso de acceso, ( art. 53.1 a) de la ley 24/2013 ). La garantía se exige para comenzar los trámites de información pública, trámites que no podrían comenzarse sin la misma, y que no podrían obtenerse en el plazo establecido para resolver, en particular con la moratoria vigente desde el 25 de junio de 2020.
No se vulnera el procedimiento establecido en el RD 1955/2000, pues por el contrario, se cumple escrupulosamente su contenido. Es cierto que en teoría podría admitirse a trámite la solicitud de la AAP, pero no podría resolverse en tres meses, pues no se había solicitado el permiso de acceso y depositado la garantía a fecha 25 de junio.
Se aduce que la moratoria no era causa válida, pero la moratoria impide que pueda admitirse la solicitud del permiso de acceso si no está ya prestada la garantía, y se entiende que solicitado el permiso. La AAP no puede concederse sin aquél.
Finalmente, en lo relativo a la subsanación que se aduce, no es posible asumir tal argumento. La subsanación cabe y se prevé legalmente para supuestos de defectos formales de que adolezca una determinada solicitud, por ejemplo, si no se hubiera aportado el resguardo de la garantía pero ésta estuviera prestada. No es el caso. No había trámite de subsanación posible, cuando además, no constaba solicitado el permiso de acceso, sino la autorización administrativa previa. Y no puede separarse esta solicitud del permiso puesto que sin éste no cabe aquélla.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el art. 68 de la Ley 39/2015 dispone:
"Artículo 68. Subsanación y mejora de la solicitud.
1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21......".
Interpretando el precedente precepto, la STS, Sección 7ª, de 19.04.16 (rec. 864/15 -RJ 1876), a título de mero ejemplo, nos dice:
"Segundo. - El segundo de los motivos de casación lo articula el recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 71 de la ley 30/1992 , así como de la jurisprudencia que lo interpreta.
Sostiene la sentencia recurrida en el fundamento jurídico cuarto que: " (...) El artículo 71 de la ley 30/1992 , dispone que " si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos del artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que en un plazo de 10 días subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que si así no lo hiciera, se le tendrá desistido de su petición.". Dicho precepto no es aplicable al supuesto debatido, puesto que aquí no se trata de subsanar determinados aspectos formales del escrito de iniciación del procedimiento administrativo sino de acreditar que se cumple los requisitos exigidos en la materia para obtener una determinada clasificación y dicha acreditación corresponde aportarla, única y exclusivamente, a quién la solicita. En consecuencia no es subsanable la falta de requisitos".
Pues bien el criterio de la Sentencia ha de ser confirmado pues no se trata de subsanar defectos formales que se desprenden del propio contenido de la solicitud y que pueden ser comprobados, tras ser alegados por la recurrente, sino de requisitos que han de ser acreditados por el solicitante, y cuya ausencia da lugar a la desestimación de la petición".
En el caso examinado, no se aporta resguardo, y no consta prestada la garantía, sin que el interesado hubiera intentado la solicitud de permiso de acceso y consiguiente aportación en ningún momento, y la entrada en vigor el Real decreto Ley modifica un aspecto fundamental que afecta directamente la situación del interesado en su condición de solicitante de una AAP, que no se había comenzado a tramitar, y cuya resolución debería haberse dictado en 3 meses. Como efectivamente aduce el interesado, para la solicitud de AAP no era preciso aportar el resguardo de la garantía, luego difícilmente podría haberse requerido de subsanación, pero sí lo es para el permiso de acceso, que no había solicitado, pero del que debe disponerse para que pueda ser concedida la autorización administrativa previa.
Tan solo se hubieran obviado estos obstáculos si la parte recurrente hubiera presentado, ante la Caja General de Depósitos, la garantía, antes de la entrada en vigor de la DT 1ª del RDL 23/2020 , y obviamente hubiera solicitado el permiso de acceso, pero esta situación no se ha producido, siendo taxativo el tenor literal de la DT 1ª al impedir dar curso a las solicitudes de permisos de acceso si no se habría aportado, con anterioridad, la garantía; lo que sería subsanable es la acreditación documental de su presentación antes de la entrada en vigor de la DT
No existe un cambio de parecer ni una actuación contraria a la buena fe, puesto que la normativa contiene exigencias concretas que la parte actora conoce perfectamente. No existe cambio de criterio, ni se ha impedido subsanar la solitud, porque la petición de AAP no requería subsanación. Y la actora no había solicitado el permiso de acceso ni aportado la garantía correspondiente cuando entra en vigor la DT
En fin, incluso si fuera posible admitir dialécticamente que la aportación de la garantía fuera un defecto subsanable respecto del procedimiento de solicitud de AAP, lo que es claro que el RDL 23/2020 no suspendió la tramitación de los procedimientos administrativos para la concesión de la AAP, que han de resolverse en el plazo del artículo 128 del RD 1955/2000 por tanto en tres meses. Y, como quiera que en esos tres meses era absolutamente imposible resolverlo en sentido estimatorio (por no poder aportarse el permiso de acceso, ( para el que debía aportarse la garantía ) y que no fue solicitado a la fecha de entrada en vigor de la DT, entraría en juego la previsión del artículo 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de conservación de los actos administrativos, cuando pese a declararse la concurrencia de causas de nulidad o anulabilidad de otro previo, el contenido del mismo hubiera permanecido igual.
Todo ello conduce en consecuencia a la desestimación del recurso".
TERCERO.- De la redacción del artículo 53.1.a) párrafo segundo, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, se puede concluir que el procedimiento para el otorgamiento del permiso de acceso y conexión tiene un carácter vinculante sobre el procedimiento de concesión de la autorización administrativa previa; operando de igual modo que los informes preceptivos y vinculantes a que se refiere el artículo 80.1 LPAC, que dispone que los informes serán facultativos y no vinculantes, salvo que una disposición expresa disponga lo contrario; lo que, precisamente, acontece en el caso de autos, en que una norma con rango de Ley ( art. 53.1.a LSE, expresamente prevé que si no se obtiene el permiso de conexión o acceso no se podrá conceder la AAP.
En el caso examinado, no hay ninguna previsión legal o reglamentaria que impida a la parte haber solicitado simultáneamente la AAP y el Permiso de Acceso, para lo que era indispensable que hubiera efectuado el ingreso de la garantía económica en la Caja General de Depósitos. Se trata de dos procedimientos administrativos independientes; de tal suerte que, para el primero (AAP) puede ser discutible que sea un requisito indispensables para su iniciación, puesto que no está entre los documentos a aportar, que vienen citados en el artículo 123 del RD 1955/2000); pero, lo que es incuestionable es que, es un requisito que, inexcusablemente, ha de haberse cumplido antes de solicitarse el inicio del procedimiento de concesión del permiso de acceso.
Por lo tanto, por aplicación directa de la moratoria prevista en la DT 1ª del RDL 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueba medidas en materia de energía y otros ámbitos para la reactivación económica, no es posible que los gestores de red admitan nuevas solicitudes de permisos de acceso para plantas de producción de energía eléctrica si no se ha aportado, con anterioridad a su entrada en vigor, la correspondiente garantía económica; lo que, evidentemente, la actora no ha cumplido.
Al no haber cumplido con la exigencia pretendida para la incoación del segundo de los procedimientos (el del permiso de acceso), no podía indicarse el mismo, y mucho menos concederse; de tal suerte, que, evidentemente, ello tendría incidencia en el resultado del procedimiento administrativo para el otorgamiento de la APP.
En cuanto para dictar y notificar la resolución de la AAP, el artículo 128 del RD 1955/2000, establece que " 1. La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá y notificará la resolución dentro de los tres meses desde la presentación de la solicitud de autorización administrativa".
La propia parte recurrente reconoce en su demanda, que pese a que inicialmente, el propio RDL 23/2020 incluyó un mandato para que la nueva regulación se emitiera en el plazo de tres meses, la moratoria duró hasta el 1 de julio de 2021 (por aplicación del RD 1183/2020, Circular 1/2021 de la CNMC y la Resolución de 20 de mayo de 2021 de la propia CNMC).
Es decir, la Administración no hubiera podido cumplir con el mandato del artículo 128 del RD 1955/2000, y resolver el procedimiento administrativo de solicitud de AAP, en el plazo de tres meses, ya que la moratoria ha durado unos nueve meses; ya que, durante ese plazo de nueve meses, al menos, no se habría podido obtener el permiso de acceso por parte del gestor de la Red y aportarlo a la Dirección General de Política Energética y Minas.
Por todo lo anterior, con independencia del hecho que se admitiera dialécticamente que, la aportación de la garantía fuera un defecto subsanable respecto del procedimiento de solicitud de AAP, lo que es claro que el RDL 23/2020 no suspendió la tramitación de los procedimientos administrativos para la concesión de la AAP, que han de resolverse en el plazo del artículo 129 del RD 1955/2000, de tres meses. Y, como quiera que, en esos tres meses, era absolutamente e imposible resolverlo en sentido estimatorio (por no poderse aportar el permiso de acceso; entraría en juego la previsión del artículo 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de conservación de los actos administrativos, cuando pese a declararse concurrir causas de nulidad o anulabilidad de otro previo, el contenido del mismo hubiera permanecido igual.
O, lo que es lo mismo, ninguna trascendencia real y efectiva tiene que se haya desestimado la solicitud de AAP por no ser procedente la subsanación de aportación de la garantía; puesto que, aun cuando se hubiera concedido dicho trámite y se hubiera aportado para la continuación del procedimiento de concesión de dicha AAP, no se habría podido conceder el permiso de acceso a la Red Eléctrica, lo que hubiera impedido resolver en sentido estimatorio el procedimiento de solicitud de la AAP. Ya que, aun cuando se le hubiera concedido trámite para subsanar y aportar la caución para poderse abrir el trámite de información pública, el procedimiento de AAP hubiera continuado hasta su conclusión; pero, la resolución final hubiera tenido que ser, necesariamente, desestimatoria (como así ha acontecido realmente) por faltar el permiso de acceso.
Significar, igualmente, que en ningún momento por la recurrente se ha acreditado que haya llegado a solicitar el permiso de acceso.
Tan solo se hubieran obviado estos obstáculos si la parte recurrente hubiera presentado, ante la Caja General de Depósitos, la garantía, antes de la entrada en vigor de la DT 1ª del RDL 23/2020, lo que no ha acontecido, sin que dicho trámite respecto de los procedimientos de solicitud de permisos de acceso sea un trámite subsanable, ya que la dicción literal de dicha DT 1ª es taxativa al impedir dar curso a las solicitudes de permisos de acceso si no se habría aportado, con anterioridad, la garantía; lo que sería subsanable es la acreditación documental de su presentación antes de la entrada en vigor de dicha DT.
Por todo lo anterior, se desestimará el presente procedimiento.
CUARTO- Las costas se imponen a la recurrente al ser rechazadas sus pretensiones, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 si bien se limitan a una cantidad, como permite en el apartado cuarto del precepto, que se fijan en este supuesto en 1000 euros por todos los conceptos, teniendo en cuenta la existencia de varios recursos pendientes en esta Sección interpuestos por el mismo recurrente.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
