Sentencia Contencioso-Administrativo 322/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 951/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia número 387/2022 de 26 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 70/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Jose Daniel, representado y asistido por la Letrada Consuelo Mendizábal Gabriel, contra la resolución de 31 de noviembre de 2020, que decreta su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 5 años, dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, acto que declaro ajustado a Derecho.

Se imponen las costas a la parte recurrente con un límite de 200 euros."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 30 de noviembre de 2020, expediente número NUM000, por el que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Jose Daniel, natural de Perú, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho cuarto en el que se valora el caso enjuiciado y se razona lo siguiente:

" La falta de proporcionalidad alegada en la sanción ha de ser contestada comenzando porque no se discute que Jose Daniel carezca de la autorización preceptiva para residir en España, por lo que ha cometido efectivamente la infracción grave que prevé el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la LO 2/2009, al encontrarse irregularmente en territorio nacional. La cuestión debatida se reduce a determinar si resulta procedente la expulsión de la parte demandante, según ha acordado la resolución administrativa impugnada, o bien su anulación, o bien procede sustituir dicha medida por la imposición de una sanción económica, en los términos previstos en el artículo 55 de la citada Ley Orgánica.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 3 de octubre de 2019, recurso 7163/2018 que señala en cuanto a la gravedad de los delitos por maltrato en el ámbito familiar que basta recordar el rechazo que dichas conductas genera en la sociedad española, y que refleja en su Exposición de Motivos la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así, ya no es un "delito invisible, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social".

Y afirma también dicha Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004 citada: "Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución". Y así "... la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas (las agresiones) en tipos penales específicos. Entre ellos, dando nueva redacción a los artículos 153 y 468 del Código Penal , por los que ha sido condenado (...)".

Frente a este dato negativo, no puede primar el arraigo familiar invocado pues, si bien es cierto que, con la documentación presentada, se acredita que el recurrente vive en España al menos desde el año 2018, fecha de su llegada según la demanda y, sin embargo, no se acredita la existencia de una relación familiar con esposa e hijos, habida cuenta que la aportación únicamente de sus documentos de identidad, en nada acredita la convivencia al efecto.

Podría haber propuesto como pruebas, entre otras, la testifical de su familia u otras tendentes a probar la relación efectiva de convivencia con su familia, pero nada se ha aportado al efecto, recayendo sobe el recurrente la carga de probar el arraigo familiar que invoca.

Por otra parte, resulta cuanto menos llamativo, que el recurrente haya querido regularizar su situación en España en varias ocasiones y que le haya sido denegada, aunque está pendiente recurso en vía administrativa, pese al tiempo que lleva residiendo en nuestro país su familia, que sí se ha regularizado.

Tampoco se acredita arraigo laboral puesto que no aporta informe de vida laboral u otro documento acreditativo de desarrollar actividad laboral u obtener ingresos económicos. Y ha de descartarse el arraigo social a la vista de los antecedentes policiales reflejados en la detención por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar, pese al auto de archivo por la ausencia de declaración y negativa al reconocimiento forense.

En definitiva, partiendo de la situación ilegal del recurrente en nuestro país, el conjunto de datos negativos expuestos y no resultando acreditado arraigo familiar, social o laboral alguno, en aplicación al criterio sentado por nuestro Alto Tribunal, que excluye además la imposición de multa, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelante solicita que dicte resolución por la que estime el recurso de apelación interpuesto anulando la sentencia recurrida.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que Jose Daniel, llegó a España el veintisiete de febrero de 2018, desde el primer momento puso todos los medios a su alcance para regularizarse, vino a España para vivir con su esposa e hijos, su esposa tiene residencia comunitaria, desde su llegada ha estado trabajando en la construcción como albañil. En febrero de 2021, pensaba regularizarse por circunstancias excepcionales de arraigo social. Cuenta con empadronamiento desde marzo de 2018, en todo momento, ha estado empadronado junto a toda su familia, se adjuntó certificado de empadronamiento junto con la demanda. Su esposa con la que convive Miriam, cuenta con tarjeta comunitaria aportada, trabaja como empleada de limpieza con contrato y nómina, que también fue aportado junto con la demanda, ambos son padres de tres hijos, Victoriano, nacido el NUM001 de 2010, en Perú, Jose Manuel, nacido el NUM002 2018, en Perú, se aportaron con la demanda certificados de nacimiento de los hijos y certificados de escolaridad, el hijo más pequeño ha nacido en España, Jose Miguel, que nació el NUM003 de 2021, ni siquiera ha cumplido un año, por lo que no se puede decir que no tenga arraigo familiar, puesto que este último hijo ha nacido después de presentada la demanda, y con posterioridad a los antecedentes policiales que le constan, dato negativo, por el que el Juzgador "A Quo", niega la existencia de una relación familiar, con esposa e hijos, que además de acreditada por el certificado de empadronamiento, junto con el DNI del último miembro de la familia, nacido después de los antecedentes policiales lo que es prueba más que palpable, de que continua la relación familiar, en la fecha de la vista se presentaron documentos que consistían en el certificado de nacimiento del recién nacido, y la solicitud de residencia que había presentado por primera vez y que aún no había sido resuelta, se suspendió por este motivo la vista, a la espera de que se resolviese la solicitud de residencia, para reanudarse en el momento que hubiera resolución, habiendo sido citados para la vista una vez que la administración comunicó que se le había denegado a Jose Daniel, su solicitud de residencia. En esta segunda vista, aportó recurso de reposición interpuesto contra la denegación de la residencia, que ha sido denegada por los antecedentes policiales, que no penales pues de ellos, se dictó auto de sobreseimiento y archivo, y ya han sido cancelados, el hecho de haber sido sujeto pasivo de una detención, no supone automáticamente, un reproche social, si no ha concluido con una sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo, ha reiterado que el hecho de tener antecedentes policiales, que no penales. No es causa para denegar una solicitud de arraigo familiar, puesto que ha de tenerse en cuenta la supremacía del interés del menor y el mantenimiento del menor en su entorno familiar, a todo ello hay que añadir que Jose Daniel se ha mantenido todo el tiempo en España trabajando honradamente en la construcción, y que no puede aportar vida laboral, puesto que al no estar regular en España no ha podido ser dado de alta en la seguridad Social, pero contribuye a los gastos de sus tres hijos menores, siendo uno nacido en España, como prueba se envía la declaración jurada de la esposa, en la que jura vivir con su esposo y encargarse juntos de su mantenimiento y cuidado.

Afirma que la detención por estancia irregular, atendiendo a Jurisprudencia consolidada, no permite optar sin más por la expulsión, sin mayor motivación o justificación, lo que implica infracción al principio de proporcionalidad, además de no hallarse la resolución motivada.

Señala que esta fue la primera vez que se le ha detenido, a Jose Daniel, por infracción a la Ley de Extranjería por lo tanto ha sido la primera incoación de Expediente preferente de Expulsión, aunque la administración invoca que como elemento negativo, cuenta con tres antecedentes policiales por violencia de género, a día de hoy se encuentran cancelados, se ha dado cuenta a la Comisaria General de Policía Científica, para que se proceda al bloqueo y supresión de los datos, además es reiterada la jurisprudencia que considera que los antecedentes policiales no pueden servir para vulnerar el principio de presunción de inocencia, por lo que entiende que los antecedentes policiales, además ya cancelados, no pueden ser considerados un elemento negativo, por lo que no existe nada más que una primera sanción, la sanción que se propone es extremadamente gravosa, siendo más indicada la resolución de multa. En la actualidad, se encuentra esperando la resolución favorable del recurso de reposición, que se presentó como documental, el día de la última vista, que le otorgará la residencia por arraigo familiar, ya que tiene un hijo nacido en España, tiene la esperanza de que con el presente recurso pueda solucionar su problema, y poder definitivamente regularizarse, poder trabajar legalmente en España, cotizar a la seguridad social, pagar sus impuestos, ya que no tiene antecedentes penales.

La Abogacía del Estado solicita que se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Solicita la desestimación del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que el Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración

Se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento -vulneración del principio de proporcionalidad, falta de motivación y arraigo del recurrente- y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia.

Aduce que en este caso, como figura en los autos la orden de incoación parte de un hecho muy violento entre el recurrente y su pareja, véase atestado policial, en presencia de menores, lo que dio lugar a diligencias penales por malos tratos, lo que sin perjuicio de su no ratificación en juicio, a nuestro modo de ver, anula cualquier arraigo familiar, careciendo asimismo de arraigo social o laboral.

Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, pasa a analizar las cuestiones que plantea el apelante. Se denuncia que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: falta de motivación de la decisión de expulsión, vulneración del principio de proporcionalidad, pues entiende que debería ser impuesta una sanción pecuniaria, y existencia de arraigo en el actor y unas puntualizaciones que considera que ya han sido valoradas por el Juzgado en razón a la sana crítica.

Se afirma que el recurso no puede prosperar siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida.

De conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, en la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Considera que el criterio expresado por el Juzgado a quo, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que considera que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación apelación.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, (" STS de 12 de junio de 2018 ") estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (" STS de 17 de marzo de 2021 ") ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia 337/2022, (" STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia (F.D. tercero) que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo".

El Tribunal Supremo añade que:

" (...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Y concluye:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo

de 2021 y 27 de mayo de 2021.

Pues bien, la interpretación de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo " como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, dictada en el recurso 270/2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. El Tribunal Supremo reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, en su Sentencia de 20 de octubre de 2022, dictada en el recurso nº 5793/2021, (la " STS de 20 octubre de 2022 ") en la que se confirma la interpretación dada en la STS de 5 de octubre de 2022 respecto de la incidencia que sobre la orden de expulsión tiene la existencia de informes gubernativos, cuya última consecuencia en sede jurisdiccional no consta.

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona fundamentalmente, la proporcionalidad de la sanción de expulsión por cuanto que invoca la vida familiar del actor y descarta la concurrencia de elementos negativos.

Para analizar la falta de proporcionalidad denunciada, a la vista de la jurisprudencia que ha sido invocada, debe partirse de la información que obra en el expediente administrativo. De conformidad con esta información, y, en concreto, en el atestado policial NUM004, con fecha 28 de agosto de 2020, el ahora apelante fue detenido como presunto autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Se describen en el atestado las circunstancias en las que se produjo la detención.

Con fecha 29 de agosto de 2020, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente de expulsión del territorio nacional a D. Jose Daniel, nacional de Perú.

En el acuerdo de inicio se indica:

1.- Con motivo de las actuaciones realizadas a las 21:50 horas del día 28/08/2020 en el/la PISO, CALLE000 NUM005, DE MADRID fue identificado/a y detenido/a quien dice ser y llamarse Jose Daniel, nacido/a el NUM006/1988 en PERU, PERU h/ de Fructuoso y de Gema, INDOCUMENTADO, con domicilio en CALLE000, Núm: NUM005 MADRID (MADRID), por estancia irregular, ya que CARECE DE NINGÚN TRÁMITE EN RELACIÓN A SU SITUACIÓN ADMINISTRATIVA EN VIGOR, y por presunto delito de MALOS TRATOS con número de diligencias NUM004.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros a Jose Daniel SE ENCUENTRA EN SITUACIÓN DE RESIDENCIA IRREGULAR EN EL PAÍS SIN CONSTARLE TRÁMITE ALGUNO EN RELACIÓN A SU SITUACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL PAÍS.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Jose Daniel LE CONSTA RESEÑA POR MALOS TRATOS E INFRACCIÓN A LA LEY DE EXTRANJERÍA.

2.- Así mismo a la estancia irregular se le unen los siguientes hechos:

MALOS TRATOS

Consta en el expediente que con fecha 1 de septiembre de 2020, el ahora apelante presentó escrito de alegaciones al acuerdo de inicio.

Tras la propuesta de resolución, con fecha 30 de noviembre de 2020, se dictó la resolución recurrida en cuyo antecedente de hecho tercero se relata lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos, demostrando un comportamiento antisocial en nuestro país, por lo que la medida más adecuada es la de expulsión en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Junto con el recurso contencioso-administrativo aportó documentación entre la que se encuentra certificado de inscripción en el padrón municipal de habitantes en el que consta inscrito el actor junto a otros ciudadanos entre los que se encuentran aus hijos Victoriano y Jose Daniel y su pareja Miriam; pasaporte peruano del actor en el que consta el sello de registro de entrada en España a través del Aeropuero Madrid- DIRECCION000 el 27-02- 2018; tarjeta de residencia, régimen de comunitario de Dña. Miriam; contrato de trabajo temporal y nómina de Dña. Miriam; pasaporte de Perú de Victoriano; acta de nacimiento en Perú de Victoriano; certificado de escolaridad de Victoriano de NUM007 de 2020; notificación de resolución sobre grado de discapacidad de Victoriano del 33%; acta de nacimiento de Jose Manuel; pasaporte peruano de Jose Manuel; certificado que acredita que Jose Manuel estaba matriculado durante el curso 2019/2020 en una escuela infantil de la Comunidad de Madrid.

Con carácter previo al acto de la vista se aportó solicitud de residencia por circunstancias excepcionales presentada el 13/10/21; acreditación del nacimiento en España de Jose Miguel, hijo del actor y de su pareja, nacido el NUM003 de 2021 en Madrid; certificado de 23 de noviembre de 2021 del registro central de penados en el que se acredita que no constan antecedentes penales relativos al actor; Auto del Juzgado de Violencia de la Mujer nº 11 de Madrid en el que se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de la diligencia previas incoadas en virtud del atestado NUM008, con fecha 28 de agosto de 2020.

Se aporta asimismo resolución de 30 de mayo de 2022 por la que se deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionales al actor por constar un informe gubernativo previo desfavorable con los siguientes antecedentes:

* Antecedentes Policiales: Diligencia Policial NUM004, de fecha 29/08/20, instruidas por la Comisaría de DIRECCION001-Madrid, por el delito de Malos Tratos en ámbito familiar (Violencia doméstica).

* Antecedentes Policiales: Diligencia Policial NUM009, de fecha 09/12/2018, instruidas por la Comisaría de DIRECCION001-Madrid, por el delito de Malos Tratos en ámbito familiar (violencia doméstica).

* Antecedentes Policiales: Diligencia policial 13879/2018, de fecha 22/06/2018, instruidas por la Comisaría de DIRECCION001-Madrid, por el delito de Malos Tratos en ámbito familiar (Violencia doméstica).

Se ha aportado copia del recurso de reposición presentado 29 de junio de 2022 contra la resolución denegatoria de la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.

Junto con el recurso de apelación se aportó documentación adicional entre la que se encuentra padrón municipal de habitantes que acredita el empadronamiento del actor en el mismo domicilio que su pareja y madre de sus tres hijos y de sus tres hijos Jose Manuel, Jose Miguel y Victoriano, certificado de inscripción de fecha 10 de agosto de 2022; DNI de Jose Miguel; y declaración jurada de Miriam en la que declara que convive con el actor y con sus hijos, aportando recurso económicos para el sostenimiento de la familia educación y crianza de los hijos.

Con estos datos, lo primero que debe determinarse es si concurren en este caso circunstancias negativas que puedan determinar el desvalor preciso para que proceda la expulsión impuesta. En la resolución en última instancia recurrida, se hace referencia a " que ha sido detenido por malos tratos". Aunque es cierto que esta circunstancia, el haber sido detenido en el marco de la comisión de un delito, es una de las agravantes consideradas como tales por la jurisprudencia antes invocada para cualificar la estancia irregular, en este caso nos encontramos con que el apelante ha aportado al procedimiento Auto del Juzgado de Violencia de la Mujer nº 11 de Madrid en el que se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de la diligencias previas incoadas en virtud del atestado NUM008, con fecha 28 de agosto de 2020 que fue precisamente el que motivó la incoación del procedimiento de expulsión que concluyó con la resolución de expulsión en última instancia recurrida. Aunque la propia parte actora ha puesto de manifiesto que le constan otras detenciones, también lo es que se ha aportado certificado del Ministerio de Justicia, Registro Central de Penados, de 23 de noviembre de 2021, en el que se indica que NO CONSTAN antecedentes penales relativos a D. Jose Daniel, lo que determina que, con arreglo a la jurisprudencia invocada, no puedan considerarse como agravantes los meros antecedentes policiales respecto de los que se ha acreditado que no han dado lugar a ningún procedimiento ni a ninguna condena penal.

Por tanto, y pese al tenor del atestado policial y la repulsa que merecen los hechos en ella descritos, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada en el fundamento anterior, no puede apreciarse por este Tribunal la concurrencia de circunstancias agravantes de la mera estancia irregular.

Contrariamente a lo sostenido por el Juzgado a quo no puede considerarse como dato negativo una detención que ha dado lugar a la incoación de un procedimiento penal que ha sido sobreseído. A lo que se añade que, en este caso, se ha acreditado la existencia de vida familiar y, en especial, la presencia de un hijo menor de edad del actor de nacionalidad española con el que convive, lo que determina que también, por esta circunstancia, proceda apreciar que como consecuencia de la decisión de expulsión resultarían afectados el interés superior del niño y la vida familiar según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, por lo que, también por la concurrencia de este motivo habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma, sin que se pueda considerar, para rechazar este motivo y la ausencia de vida familiar, por cuanto que las detenciones por malos tratos no han dado lugar a condena penal alguna.

En estas circunstancias, a la vista de la jurisprudencia invocada, debe estimarse el recurso contencioso-administrativo por cuanto que a la vista de la documentación aportada, la expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.