Sentencia Contencioso-Administrativo 321/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 886/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia Nº 188/2022 de 9 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 84/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Antonio frente a la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, contra la resolución recurrida, de fecha 01.02.2021, dictada en el expediente nº NUM000, la cual de anula por entenderse no conforme a Derecho.

Se imponen las costas a la parte demandada".

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 1 de febrero de 2021, expediente número NUM000, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de don Antonio, natural de REPÚBLICA DOMINICANA con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho cuarto en el que se indica lo siguiente:

" En el presente caso no se encuentra en el expediente sancionador ni en la resolución recurrida una debida justificación que conduzca a determinar la concurrencia de circunstancias agravantes del caso concreto que se examina, en razón de las cuales se decidió la expulsión de la parte actora; toda vez que la existencia de antecedentes policiales de los que no se acredita que hayan derivado en causa penal contra el recurrente no dan lugar a establecer la concurrencia de circunstancias de gravedad acreditadas. Y tampoco se realiza por parte de la Administración ningún juicio de proporcionalidad en consideración a las circunstancias personales del recurrente y a su situación en el país, que pudieran servir de sustento para motivar la sanción de expulsión.

A todo ello se suma la improcedencia de haber seguido en el presente caso el procedimiento preferente del que deriva la resolución recurrida".

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La Abogacía del Estado, parte apelante de este procedimiento, solicita que se deje sin efecto la sentencia recurrida restableciendo la plena validez y eficacia de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid.

Considera que el fallo de la sentencia recurrida es contrario al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Alega que en este supuesto, frente a lo sostenido por la sentencia de instancia, concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que amparan la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad.

Tras referirse al fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, concluye que en el presente asunto concurren circunstancias agravantes que junto con la mera estancia irregular del recurrente determinan la procedencia de adoptar una orden de expulsión.

Recuerda que la resolución recurrida expone que el interesado fue "detenido por malos tratos habituales en ámbito familiar, atentado autoridad/agentes/funcionarios, robo con fuerza cosas, delito contra la salud pública, falsificación documentos, usurpación estado civil, resistencia/desobediencia y robo con violencia e intimidación". Es más, en su histórico policial le constan múltiples detenciones y reclamaciones no vigentes por los delitos enumerados en la resolución recurrida.

Indica que en el momento de iniciarse el expediente existe una reclamación vigente acordada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Pozuelo de Alarcón, por delito de lesiones. El interesado no ha hecho esfuerzo alguno por intentar acreditar el devenir y resultado del proceso penal. En el acuerdo de incoación del expediente se expone adicionalmente que le consta caducad un decreto de expulsión. A lo anterior se le une la inexistencia de arraigo familiar, social o laboral, no aportándose junto con la demanda documentación alguna para tratar de acreditar este extremo.

La valoración de las circunstancias expuestas en este punto lleva a concluir a la Abogacía del Estado que la orden de expulsión se ha ajustado al principio de proporcionalidad, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, al concurrir circunstancias agravantes que cualifican y aumentan el desvalor de la infracción de estancia irregular, haciéndola merecedora de la sanción de expulsión. Finalmente, señala que el interesado tampoco se halla en ninguna las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/C.

La parte apelada solicita que proceda a dictar sentencia desestimando en su integridad dicha apelación, así como los pronunciamientos inherentes a dicha desestimación.

Considera que las alegaciones vertidas en el recurso de apelación interpuesto por la abogacía del estado deben de ser desestimadas en su integridad. Señala que la argumentación jurídica puesta de manifiesto y vertida en la sentencia objeto de recurso debe de mantenerse en su integridad al ser plenamente ajustada a derecho y por tanto concluir en su momento con la desestimación íntegra del recurso de apelación.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona, fundamentalmente la ausencia de agravantes a la mera estancia irregular apreciada por la sentencia apelada. El examen de esta cuestión ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en las sentencias antes invocadas. Se niega asimismo la existencia de arraigo familiar.

En el caso que nos ocupa, son datos relevantes que deben ser tomados en consideración que

con fecha17 de octubre de 2020, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente contra D. Antonio, nacional de REPÚBLICA DOMINICANA.

En el acuerdo de inicio se indica que " consultada la base de datos Adexttra le consta un decreto de expulsión caducado, una residencia de familiar comunitario denegada y una presentación periódica incumplida." Asimismo se indica que " consultada igualmente la Base de Datos de Antecedentes Policiales le constan 22 detenciones adjuntándose en informe de antecedentes."

Obra Diligencia de información de derechos al detenido.

Consta en el expediente administrativo escrito de alegaciones dirigido a la Dirección General de la Policía junto al que se adjunta acta de nacimiento de su hijo en España el NUM001 de 2016, DNI de la que afirma que es su madre y libro de familia.

En el expediente administrativo se recoge asimismo descarga de 17/10/2020 en el que consta lo siguiente:

Identidad Antonio con Ordinal: NUM002.

- Reclamaciones Vigentes:

* Número 1A4: CONTROL ESPECIFICO, Interesado por POZUELO DE ALARCON-JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN 4 el 27/08/2012 en OFICIO NC, por LESIONES. Vigente desde 28/08/2012.

Procedimiento judicial: DPV - Diligencias Previas 00001675/2012 PV. 1675-12,

- Reclamaciones Futuras:

- Reclamaciones Cesadas:

* Número 1A0: CONTROL ESPECÍFICO, Interesado por MADRID-JUZGADO DE LO PENAL 2 el 26/01/2007 en OFICIO NC, por MALOS TRATOS HABITUALES EN ÁMBITO FAMILIAR.

Vigente desde 02/02/2007 hasta 02/02/2007.

Procedimiento judicial: EJ.613-05 E.R.500-04 J.P.8;

* Número 1A1: CONTROL ESPECÍFICO, Interesado por MADRID-JUZGADO DE LO PENAL 2 el 17/04/2008 en AUTO NC, por MALOS TRATOS FISICOS AMBITO FAMILIAR. Vigente desde 17/04/2008 hasta 16/04/2010.

Procedimiento judicial: EJE 613/05 DI. PA 500/04 JP 8

* Número 1A3: BUJSQUEDA, DETENCIÓN Y PERSONACIÓN, Interesado por MADRID-JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 21 el 09/06/2011 en IMPRESO SIRAJ

OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA LEY DE EXTRANJERÍA

* Número 10 el 07/06/2013. DILIGNECIAS Nº NUM003, instruido por MADRID- DIRECCION000. COMISARIA DE DISTRITO.

Motivos: RESISTENCIA/DESOBEDIENCIA

OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA LEY DE EXTRANJERÍA

* Número 9 el 27/0 8/2012. DILIGNECIAS Nº NUM004, instruido por DIRECCION001-COMISARIA LOCAL-COORDINADORES DE SERVICIO-ODAC.

Motivos: OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA LEY DE EXTRANJERÍA

* Número 8 el 27/08/2012. DILIGNECIAS Nº NUM004, instruido por DIRECCION001-COMISARIA LOCAL-COORDINADORES DE SERVICIO-ODAC.

Motivos: LESIONES

* Número 7 el 15/02/2012. DILIGNECIAS Nº NUM005, instruido por DIRECCION001-COMISARIA LOCAL-COORDINADORES DE SERVICIO-ODAC.

Motivos: DETENIDOS POR RECLAMACION JUDICIAL NACIONAL

* Número 6 el 09/10/2009. DILIGNECIAS Nº NUM006, instruido por DIRECCION001-COMISARIA LOCAL-COORDINADORES DE SERVICIO-ODAC.

Motivos: ROBO VIOLENCIA/INTIMIDACION

* Número 5 el 12/06/2009. DILIGNECIAS Nº NUM007, instruido por DIRECCION001-COMISARIA LOCAL-COORDINADORES DE SERVICIO-ODAC.

Motivos: ROBO FUERZA COSAS

* Número 4 el 24/05/2008. DILIGNECIAS Nº NUM008, instruido por MADRID - DIRECCION002-COMISARIA DE DISTRITO-ODAC.

Motivos: ATENTADO AUTORIDAD/AGENTES/FUNCIONARIOS

* Número 3 el 01/08/2006. DILIGNECIAS Nº NUM009, instruido por MADRID - DIRECCION003-COMISARIA DE DISTRITO-ODAC.

Motivos: MALOS TRATOS EN AMBITO FAMILIAR (VIOLENCIA DOMESTICA)

MALOS TRATOS FISICOS AMBITO FAMILIAR

* Número 2 el 05/07/2005. DILIGNECIAS Nº NUM010, instruido por DIRECCION001-MODULO INTEGRAL DE PROXIMIDAD 1.

Motivos: MALOS TRATOS EN AMBITO FAMILIAR (VIOLENCIA DOMESTICA)

MALOS TRATOS FISICOS AMBITO FAMILIAR

* Número 1 el 27/12/2004. DILIGNECIAS Nº NUM011, instruido por MADRID- DIRECCION004-COMISARIA DE DISTRITO-ODAC.

Motivos: MALOS TRATOS EN AMBITO FAMILIAR (VIOLENCIA DOMESTICA)

MALOS TRATOS FISICOS AMBITO FAMILIAR

Con fecha de 1 de febrero de 2021, se dictó Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, expediente número NUM000, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de don Antonio, natural de REPÚBLICA DOMINICANA con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En su fundamento de Derecho tercero se indicaba lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos habituales en ámbito familiar, atentado autoridad/agentes/funcionarios, robo con fuerza cosas, delito contra la salud pública, falsificación documentos, usurpación estado civil, resistencia/desobediencia y robo con violencia e intimidación demostrando un comportamiento antisocial en nuestro país, por lo que la medida más adecuada es la de expulsión en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue estimado por la sentencia aquí apelada.

Pues bien, la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso, a la vista de lo actuado y de la prueba practicada, nos lleva a concluir que la orden de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada se han ajustado a las exigencias del principio de proporcionalidad expresadas en la jurisprudencia invocada, al concurrir agravantes que cualifican y aumentan el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, ya que como ha quedado expresado a D. Antonio le constan 22 detenciones y aunque se ignore el devenir judicial de todas ellas, a la vista de la información que consta en el informe policial incluído en el expediente, se puede constatar la iniciación de numerosos procedimientos judiciales, teniendo el actor en el momento de la detención una reclamación vigente en el marco de la comisión de un delito de lesiones. Estas circunstancias determinan que aunque el esfuerzo probatorio de la Administración podría haber sido mayor, y aportar a este Tribunal información más precisa sobre los antecedentes judiciales del actor, no nos encontramos ante un supuesto en el que lo único que coste es una cita genérica relativa a la existencia de antecedentes penales o policiales, sino que disponemos de una relación en la que constan la variedad de conductas delictivas por las que ha sido detenido el actor, que se recogen en la resolución de expulsión y que determinan que deba apreciarse la concurrencia de elementos negativos que justifican no sólo la tramitación del procedimiento preferente, contrariamente a lo afirmado por la Juez de Instancia, sino también la proporcionalidad de la sanción de expulsión.

En otro orden de cosas, el artículo 6 de la Directiva de Retorno no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no consta que se encontrara pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición del apelante dirigida a regularizar su situación en España.

Finalmente y por lo que se refiere a la existencia de hechos constitutivos de alguna causa obstativa a la expulsión amparada por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se alegó por la parte apelada en sede administrativa que era padre de un menor nacido en España y que su madre tiene nacionalidad española. Sin embargo, no se ha evidenciado que el actor mantenga relación alguna ni que conviva ni con su madre ni con su hijo lo que determina que no pueda apreciarse la concurrencia de la causa obstativa a la expulsión amparada por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,