PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 ( ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias 24 de noviembre de 1987 ( ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 ( ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".
Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación
SEGUNDO.- El acto objeto de recurso contencioso-administrativo esta constituido por la resolución la Resolución del Director General de Sostenibilidad y Control Ambiental de fecha 26 de septiembre de 2023 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el la anterior resolución 30 de marzo de 2023, de la misma autoridad, manteniendo la orden de suspensión del funcionamiento de los elementos de cocinado de la actividad de bar desarrollada en la calle Ferrocarril núm. 19 (L-30), hasta que se compruebe por la inspección municipal que su funcionamiento cumple con las normas que le son aplicables y que dieron lugar al establecimiento de dicha medida, apercibiendo al interesado del precinto de la actividad en caso de incumplimiento de lo ordenado
TERCERO.- Como se indicó en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección del 18 de febrero de 2015 ( ROJ: STSJ M 2564/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:2564) dictada en el recurso de apelación 642/2014
El artículo 129.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que "los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia", añadiendo el artículo 130.1 del mismo texto legal que, "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", y precisando en el apartado 2 del mencionado precepto que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
Interpretando estos preceptos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 (rec. cas. num. 6491/2001 ) ha señalado que se deben destacar dos aspectos: "en primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.
La exégesis del artículo 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;
b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,
c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.
Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia-sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. Ahora bien, como ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo -entre otras muchas, Sentencias de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99 ), 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06 ) y 30 de marzo de 2009 (casación 790/08 ), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996 , 26 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 26 de febrero , 22 de julio y 23 de diciembre de 2000 , 2 de junio y 24 de noviembre de 2001 , 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución ), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (casación 5793/01 ), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala Tercera (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997 , entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho.
CUARTO. - El auto apelado denegó la medida cautelar solicitada por la parte actora indicando que
La medida cautelar solicitada se fundamenta en que tiene licencia de actividad concedida para bar, amparando dicha licencia una serie de elementos, entre los que aparece "una cocina y una plancha de gas". No obstante, la medida se solicita con base en el periculum in mora que se concreta en un perjuicio irreparable que no se concreta.
Las medidas cautelares en el orden contencioso penden del periculum in mora, o la pérdida del objeto del recurso, no del perjuicio irreparable, que es lo en el fondo se invoca por la parte recurrente. En el presente caso, debemos desestimar la medida solicitada, pues al margen de que lo que está en discusión es la vigencia de la licencia así como si se han subsanado las deficiencias en la instalación, cuestión que constituye el fondo del recurso, resulta que no se desarrolla ni expone cómo o porqué la no adopción de la medida cautelar haría perder su objeto al presente recurso.
QUINTO.- El escrito de interposición del recurso de apelación se afirma que existe (...) un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo, dicho sea en términos de estricta defensa y con el debido respeto, ya que en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en el presente caso, se acredita la existencia de un periculum in mora que haría totalmente ineficaz la sentencia estimatoria que se pudiera dictar en su día, ya que contando el local de referencia con licencia de actividad concedida por la Junta Municipal de Arganzuela ampliada con fecha 24 de noviembre de 1997 (número de expediente NUM000. Licencia NUM001 concedida por Decreto de fecha 3 de enero de 1984), siendo la actividad concedida la de Bar y estando amparados por la licencia municipal los elementos de cocinado que precisamente ahora han sido precintados, mi representado ostenta derechos legítimos que justifican y amparan el reconocimiento de su derecho a seguir usando la cocina de su establecimiento y seguir manteniendo por tanto la actividad. El perjuicio que se irrogaría en caso de llevarse a cabo la ejecución inmediata de la resolución administrativa de impugnación sería irreparable (perjuicio que ya se está produciendo ya que los elementos de cocinado siguen precintados) y es evidente sin necesidad de mayor labor probatoria, además de suponer una pérdida del objeto del presente recurso, pues si desde el año 1996 hasta la fecha del precintado se ha venido dando servicios de comida a los clientes del establecimiento (repetimos, con licencia en vigor), si se da la circunstancia que es desestimado el presente recurso, el negocio se verá abocado a su cierre (o bien las pérdidas económicas serán muy considerables), teniendo por el contrario como consecuencia si se adopta la medida cautelar, que el local seguirá en la misma situación que ha estado desde el año 1984 (con la primera licencia) y desde el año 1997 (desde que está vigente la actual, que permite los elementos de cocinado), por lo que la posterior reparación no solo sería imposible o extremadamente difícil, sino que la Administración pública ya habría dado cumplimiento o ejecutado el contenido de la resolución administrativa que se impugna, mientras que la suspensión del acto impugnado no perjudica ni al interés común ni a particular alguno, teniendo como única consecuencia, si se produce la desestimación del recurso planteado en su día, que se ejecute lo ordenado en la resolución recurrida en un momento posterior, repetimos, sin perjuicio alguno ya que la actividad lleva en la situación actual desde hace 27 años.
Por lo tanto, esta parte entiende que sí nos encontraríamos ante la situación de pérdida del objeto del recurso, ya que una situación de inactividad o actividad limitada del local conllevaría a su propietario unos perjuicios que ya no repararía la estimación del presente recurso.
SEXTO.- La existencia de la licencia actividad previa en la que se encontraran licenciados los elementos objeto de precinto, no impide la regularidad de la decisión municipal que acordó tal medida puesto que no puede olvidarse que la licencia de apertura y funcionamiento de establecimientos o actividades potencialmente nocivas o peligrosas, a diferencia de las que suponen un control de un acto u operación determinada, tiene por objeto el control de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo, denominándose por ello, doctrinalmente, licencias de funcionamiento, lo que acarrea, como consecuencia, que la autorización y sus condiciones prolonguen su vigencia tanto como dure la actividad autorizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 195 según el cual las Licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquélla y ello hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público en todo caso frente a las vicisitudes y circunstancias que puedan surgir a lo largo del tiempo de funcionamiento de la actividad autorizada. Sobre esta base y a propósito de las licencias de apertura y funcionamiento antes citadas, la jurisprudencia ha reconocido que "la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes pudiendo imponer, en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias sin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos.
Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad, e, incluso, el deber de la Administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público. Por ello bajo la vigencia del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas de 30 noviembre 1961, podían en distinguirse tres fases diferente en la actuación de la Administración, estas fases aún reguladas en diversos textos se mantiene en la actualidad: 1º) El procedimiento que da lugar a la obtención de la licencia de instalación, que exige que el proyecto se adecue inicialmente a las exigencias legales. b) Otorgada la licencia de instalación, ésta no permite sin más el comienzo del ejercicio de la actividad autorizada sino que es necesaria la previa visita de comprobación técnica que dará lugar, en su caso, a la licencia de apertura, que tiene como condición para su otorgamiento que se hayan adoptado las medidas correctoras que hayan podido determinarse (c) Iniciado el curso de la actividad no por ello queda despojado a la Administración de posibilidades de actuación respecto de aquella (artículos 35 y siguientes), pues las licencias reguladas en este Reglamento constituyen un supuesto típico de autorización de funcionamiento, en cuanto que autorizan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo y genera una relación permanente con la Administración, que en todo momento podrá acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias de interés público -condición siempre implícita en este tipo de licencias-.
Es en esta última fase en la que se enmarca la actuación municipal y ello con base en lo dispuesto en los artículos 35 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre según los cuales la autoridad municipal podrá ordenar en cualquier momento que por un funcionario técnico se gire visita de inspección a las actividades que vengan desarrollándose o instalaciones que funcionen, para comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas en la licencia, si se observa que la actividad se ejerce con deficiencias se requerirá al propietario, administrador o gerente de las actividades a que se refiere este reglamento para que en el plazo que se le señale corrija las deficiencias comprobadas. Este plazo en los casos de peligro, se fijará salvo cuando éste sea inminente, teniendo en cuenta, de manera discrecional, las posibilidades de corrección que hayan sido señaladas, las condiciones de la actividad y las contingencias que puedan derivarse tanto de su paralización como de su continuidad, en las circunstancias en que se encuentren. Salvo casos especiales, el plazo no podrá exceder de seis meses ni ser inferior a uno. Transcurrido el plazo otorgado por este reglamento para la corrección de deficiencias, se girará visita de inspección a la actividad al objeto de la debida comprobación. Cuando no hayan sido corregidas las deficiencias señaladas se hará constar mediante informe del funcionario que haya hecho la inspección, indicando las razones a que obedezca el hecho. A la vista de este informe, el Alcalde dictará resolución razonada concediendo o no un segundo e improrrogable plazo, que no excederá de seis meses, para que el propietario dé cumplimiento a lo ordenado. Agotados los plazos a que se refieren los artículos anteriores sin que por los requeridos se hayan adoptado las medidas ordenadas para la desaparición de las causas de molestia, insalubridad, nocividad o peligro, el Alcalde, a la vista del resultado de las comprobaciones llevadas a cabo y dando audiencia al interesado, dictará providencia imponiendo alguna de estas sanciones: a) Multa. b) Retirada temporal de la licencia, con la consiguiente clausura o cese de la actividad mientras subsista la sanción. c) Retirada definitiva de la licencia concedida. Este Tribunal ha declarado en Sentencia de 6 de de Noviembre de 2008 dictada en el Rollo de Apelación número 1070/2008 dimanante del Procedimiento Ordinario número 60 de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid que la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , que entro en vigor el día 2 de Julio de 2002 en su Disposición Adicional Cuarta estableció que a la entrada en vigor de la Ley quedaría sin aplicación directa en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. El Tribunal ha venido entendiendo que debía mantenerse la aplicación de la norma en su condición de normativa Básica del Estado, al menos en dos materias, la referida al procedimiento de subsanación de deficiencias establecido en los artículos 35 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , siempre que no exista riesgo grave para el medio ambiente o para la salud de las personas pues en este caso sería de aplicación el artículo 53 de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio , de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid y en lo referido a la necesidad de comprobación de la adecuación de las instalaciones al proyecto para poner en marcha la actividad, es decir en lo relativo a la licencia o acta de funcionamiento del ya citado artículo 34 del Reglamento de Actividades Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre . En la medida en que la Comunidad Autónoma de Madrid no ha legislado de forma general en estas dos materias el Tribunal entiende que estos apartados del citado Reglamento conservan vigencia conforme a la disposición derogatoria única apartado 1º de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre , pues establece que el citado Reglamento mantendrá su vigencia en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa. Por tanto dicha aplicación residual del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre permanecen vigentes los artículos 35 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas , Nocivas, Insalubres y Peligrosas de 30 noviembre 1961. Es en este procedimiento donde han de enmarcarse la normativa aplicada por el Ayuntamiento de Madrid.
SÉPTIMO.- Y precisamente como indica el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid en su escrito de oposición al recurso de apelación
(...) en la fundamentación jurídica de la Resolución del Director General de Sostenibilidad y Control Ambiental de fecha de fecha 26 de septiembre de 2023 (expediente NUM002), por la que se desestima el recurso de reposición, se consignan los siguientes antecedentes jurídicos:
"PRIMERO: Efectuado doble requerimiento para la subsanación de deficiencias a la actividad de referencia mediante Resoluciones del Director General de Sostenibilidad y Control Ambiental de fechas 10 de mayo de 2022 y 12 de agosto de 2022, en el procedimiento con número de expediente NUM003, y una vez agotados los plazos otorgados para su corrección, se giró visita por el Servicio de Inspección el 23 de noviembre de 2022, y de acuerdo con lo puesto de manifiesto en el informe de ese Servicio de fecha 28 de noviembre de 2022, se comprobó que no habían sido adoptadas las medidas correctoras objeto de requerimiento.
Dichas medidas consistían en:
- La estancia de cocina deberá disponer de sistema eficaz de captación y extracción de humos, gases y vapores de cocinado, que evacue mediante conducto en cubierta, conforme a lo exigido en el artículo 23, artículo 12 y anexo I de la Ordenanza de Calidad del Aire y Sostenibilidad (OCAS).
Con fecha 13 de febrero de 2023, el Director General de Sostenibilidad y Control Ambiental acordó el inicio del expediente previsto en el artículo 59 de la Ordenanza de Calidad del Aire y Sostenibilidad (en adelante OCAS), concediendo trámite de audiencia al interesado por plazo de 10 días.
Tal resolución resultó notificada con fecha 24 de febrero de 2023 y consta que el interesado presentó un escrito de alegaciones el 9 de marzo de 2023.
: Por Resolución del Director General de Sostenibilidad y Control Ambiental de fecha 30 de marzo de 2023, se desestimaron las alegaciones y se resolvió ordenar a don Juan Francisco la suspensión del funcionamiento de los elementos de cocinado de la actividad de bar situada en la calle Ferrocarril núm. 19 (L-30), en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la OCAS al no haberse adoptado las medidas correctoras requeridas, en cumplimiento de la citada Ordenanza.
En dicha resolución se le apercibía de que el cese o suspensión debía comenzar a cumplirse a partir del segundo día hábil siguiente al de recepción de la notificación de la Resolución y se mantendría hasta la subsanación de las deficiencias requeridas en adecuación a las ordenanzas medioambientales, tras la comprobación por los servicios municipales de inspección, apercibiendo de precinto en caso de incumplimiento.
Se han seguido los trámites previstos en el Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y si el interesado no ha procedido a la subsanación de deficiencias cabe la clausura de la actividad, o como ocurre en el presente caso el precintado de un elemento industrial de la actividad que funciona con deficiencias, hasta que dichas dicha deficiencia sean subsanadas, y tal subsanación se ha comprobada por los servicios técnicos municipales
OCTAVO.- Y precisamente respecto de la ponderación de intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo des 3 de junio de 1997), entre otros muchos). En el caso presente debe prevalecer el interés general y el de terceros, concretado en los efectos peligrosos que supone mantener los elementos de cocinado que no cuenta con un sistema eficaz de captación extracción de humos gases y vapores, pudiendo afectar a la seguridad de los trabajadores, de los clientes del establecimiento, de los vecinos, frente al interés particular del recurrente, debiendo además indicarse que todos los perjuicios alegados son reparables económicamente.
NOVENO.- Respecto de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997, entro otros).
La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5080/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5080) dictada en el Recurso de Casación 614/2015 indica que
No debe cuestionarse que las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que, por ello, la suspensión cautelar no tiene carácter excepcional, de suerte que sin desvirtuar la doctrina de los autos impugnados en la parte que se relaciona con el primero de los fundamentos de las medidas cautelares, el "periculum in mora", que se reputa correcta, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la evolución que ha supuesto, respecto de los criterios tradicionales, la toma en consideración del llamado "fumus bonis iuris" o apariencia del buen derecho como elemento integrador del artículo 130 LJCA .
El "fumus bonis iuris" o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.
En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.
La doctrina del "fumus bonis iuris" o "apariencia del buen derecho" supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.
Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.
La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia.
Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que "la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran" ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" ( art. 130.1 LJCA ).
El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra "únicamente" y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que "no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar". Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.
Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.
En efecto, nuestra jurisprudencia advierte frente a los riesgos de prejuicio (Dogma vom Vorwegnahmeverbot en la doctrina alemana), declarando que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito".
En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.
Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.
No puede en el caso hoy enjuiciamos la existencia de una apariencia de buen derecho puesto que no nos encontramos en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda
Ha de señalarse que en este supuesto en el que la clausura se deriva del incumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias no puede evaluarse la existencia o no de una licencia previa actividad, y siendo precisamente el objeto del recurso contencioso administrativo determinar la procedencia del precinto de los elementos industriales por el incumplimiento de los requerimientos previos, no puede apreciarse la existencia de la apariencia de buen derecho, puesto que ni siquiera concurre un supuesto de prosperabilidad ostensible de la demanda,
La pretensión de la parte supondría anticipar aunque fuera provisionalmente el resultado del proceso que debe adoptarse en la sentencia anticipando así el fallo de la misma lo que no es admisible en la pieza de medidas cautelares ya que el juicio sobre las pretensiones de las partes ha de realizarse tras o ir contradictoriamente a las mismas y practicar en su caso la prueba que sea procedente tal y como establece la la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 de 29 de abril de 1993 ( ROJ: STC 148/1993 - ECLI:ES:TC:1993:148) que indica que el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus boni iuris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general,
Esta Sala se enfrenta por primera vez a los motivos que se alegan en la presente pieza separada de medidas cautelares, en relación con el supuesto de hecho analizado, aunque pudiera haber aplicado la legislación a otros supuestos sobre la misma materia, por lo que no concurren los requisitos señalados por la jurisprudencia para entender que existe apariencia de buen derecho, y como ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo -entre otras muchas, Sentencias de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99), 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06) y 30 de marzo de 2009 (casación 790/08), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996, 26 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y 23 de diciembre de 2000, 2 de junio y 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (casación 5793/01), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala Tercera (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997, entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho,
Procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto frente al auto que denegó la adopción de la medida cautelar
DÉCIMO- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL TRESCIENTOS Euros (1.300 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, para lo que se ha valorado singularmente el escrito de oposición el recurso de apelación, y el estudio que realiza de los antecedentes de hecho se de los fundamentos de derecho sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.
Vistas las disposiciones legales citadas
