Sentencia Contencioso-Administrativo 442/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 689/2021 de 29 de junio del 2023

PRIMERO . - Impugna en el presente procedimiento la parte recurrente la resolución de fecha de 30 de diciembre de 2020 adoptada por la Subsecretaría de Defensa, por la que se acordaba dar de baja como alumno del Centro Docente Militar de Formación para el acceso a la condición de Militar de Carrera del Cuerpo Militar de Sanidad, Escala de Oficiales, al Caballero Alférez Cadete hoy recurrente, por falta de condiciones psicofísicas de conformidad con el artículo 31.2. b) de la Orden DEF/368/2017, de 4 de abril, por la que se aprueba el Régimen del Alumnado de la enseñanza de formación y con el artículo 71.2.a) de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar.

Solicita la parte recurrente la nulidad de dicha resolución por infracción de las siguientes normas que rigen el procedimiento:

1.- Incumplimiento de la orden de inicio de la Subsecretaria de Defensa. La Subsecretaría de Defensa ordena la caducidad del primer expediente, el archivo del mismo y el inicio de un nuevo expediente. No se ordena conservación de ningún acto del expediente caducado, ello lo propone el Director de la Academia Central de la Defensa sin que se obtenga respuesta. Entiende la parte actora que debe estimarse desestimada la propuesta y que se ha infringido el art. 95 de la LPAC.

2.- Estima que la orden de inicio del expediente por parte del Director de la Academia Central de la Defensa es nula por contravenir el art. 33.3 de la Orden DEF 3687/2017 y los art. 60 y 63 de la Ley 39/2015. Sólo puede iniciar el procedimiento sancionador el Órgano competente, y en todo caso el superior jerárquico ex artículo 60 de la Ley 39/2017, en ningún caso puede firmar "por orden" el Subdirector del Centro, porque NO es competente para iniciar expedientes sancionadores. La Orden de Inicio la había dado ya la Subsecretaria de Defensa, superior jerárquico del Director del Centro Docente Militar, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Pero no cabe la doble delegación de competencia, y menos en un procedimiento sancionador.

3.- Nulidad de la orden de inicio por falta del contenido legal que le impone el art. 63 de la LPAC.

4.- Nulidad del expediente por incumplimiento del procedimiento administrativo:

- Si la baja se va a producir por una supuesta pérdida de las condiciones psicofísicas, es preceptivo, conforme a lo establecido en el artículo 33.3 de la Orden DEF 368/2017 que se realice el informe pericial. Infracción de los arts. 79.2 y 95 de la LPAC.

- Se infringe el art. 82.1 LPAC al no poner de manifiesto el expediente, no se la da traslado del acta 10/20, lo que le determina indefensión.

- Se infringe el artículo 42.1 de la Orden DEF 368/2017 no hay propuesta de resolución ni la misma ha seguido en conducto reglamentario que fija el citado artículo.

SEGUNDO . - La Administración demandada se opone a la demanda de adverso al entender que la actora trata de plantear como un vicio de nulidad o anulabilidad de la resolución no ya una irregularidad no invalidante sino meras discrepancias con las razones por las que la Administración adopta la decisión administrativa impugnada. De cualquier modo, el defecto de forma no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el artículo 47 de la Ley 39/2015 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el artículo 48.2 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Debiendo tenerse presente que el Tribunal Supremo ha hecho una interpretación restrictiva de la fuerza invalidante que pueda tener el defecto formal. Y entrando en los defectos o vicios alegados, se pone en primer lugar de manifiesto que la actora empieza a citar, e incluso trascribir preceptos, y a interpretarlos interesadamente: a veces se citan preceptos propios de los procedimientos de oficio (por ejemplo, artículo 60.1 LPAC), mientras que otras los de preceptos cuyo presupuesto de hecho es el procedimiento a instancia del interesado (cfr. artículo 95 LPAC), que no es el caso; y hasta a veces, incluso, se invocan preceptos propios del procedimiento sancionador (cfr. artículo 63 LPAC), que claramente no son del caso. Todo ello en confusa mezcla de la que se saca en cada momento lo que conviene.

El E.A. se incoa por orden de la Subsecretaría ( artículo 60.1 LPAC) y a partir de ese momento, la tramitación del procedimiento se lleva a cabo con sujeción a lo establecido el Orden DEF/368/2017, de 4 de abril en el seno de la Academia General de la Defensa. Que la propuesta de baja deba ser formulada por el Director del Centro, conforme al invocado artículo 33.3 de la Orden DEF 368/2017, no significa que todos y cada uno de los trámites del mismo deban firmarse por el mismo. Tampoco tiene mayor trascendencia que, por aplicación del principio de conservación de los actos administrativos (cfr. artículo 51 LPAC) se decidan conservar actos y trámites del procedimiento anterior, cuyo contenido se ha entendido que se mantiene igual.

No puede desconocerse que todo el procedimiento se ha desarrollado con pleno conocimiento del recurrente: tanto el primer procedimiento, como el segundo, en el primero el día 27 de enero de 2020 trámite de audiencia donde es informado de la incoación y de todos sus derechos; citación para reconocimiento; propuesta de baja por parte del instructor; 25 de mayo trámite de audiencia traslado de la prueba y del informe emitido como NO APTO por la Junta Medico Pericial Ordinaria nº 1, el recurrente no presenta alegaciones. En el segundo el día 15 de octubre de 2020 se le notifica el inicio del nuevo expediente, con instrucción de sus derechos; el 19 de noviembre se le otorga trámite de audiencia, en el cual nuevamente ni propone prueba ni presenta alegaciones. No se le ha causado indefensión.

Finalmente estima que la resolución es ajustada a Derecho pues la baja se ajusta a lo establecido en el artículo 31.2. b) de la Orden DEF/368/2017, de 4 de abril, por la que se aprueba el Régimen del Alumnado de la enseñanza de formación y en el art. 33 3 que lo desarrolla, y ello con fundamento en el art. 71.2 b) de la Ley de la Carrera Militar. En los antecedentes incorporados al EA hay prueba plena de que el recurrente padece, como indica la Resolución recurrida, "un trastorno adaptativo que implica un factor de psicovulnerabilidad e inadaptabilidad incompatible con el régimen de jerarquía y disciplina de las Fuerzas Armadas, incluido en el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, aprobado por Orden PCl/6/2019, de 11 de enero"; obra informe emitido con fecha 15 de noviembre de 2019, el Jefe del Servicio Sanitario de la Academia Central de Defensa, así como el emitido tras reconocimiento del recurrente, el día 3 de diciembre de 2019, por el Servicio de Patología Clínica de la Unidad de Reconocimientos Médicos del HMC "Gómez Ulla", declarándolo NO APTO.

Nada de ello se combate solo se alega que no aparece el acta 10/20, el cual es interesado como prueba por parte de la Administración.

TERCERO. - Impugnando el recurrente la resolución objeto de autos por infracciones procedimentales en primer lugar exponemos como antecedentes los siguientes:

La Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, inició con fecha 16 de enero de 2020 expediente administrativo núm. EBCDM-01/2020, de baja en centro docente militar de formación del Caballero Alférez Cadete hoy recurrente por insuficiencia de condiciones psicofísicas del interesado.

En dicho expediente constaban: 1) Trámite de audiencia al interesado el día 20 de enero de 2020 comunicándole la incoación del expediente, su derecho a recusar al instructor y al secretario del mismo, así como citación para practicar reconocimiento médico por parte de la Junta Médico Pericial Ordinaria núm. 1. 2) Acta núm. 10/20, de 13 de mayo de 2020, de la Junta Médico Pericial Ordinaria núm. 1 de Madrid, en la que se declara "NO APTO" al interesado. 3) Propuesta de resolución emitida con fecha 22 de mayo de 2020 por parte del Instructor. 4) Trámite de audiencia al interesado, a fin de que alegara lo que considerara oportuno a la antedicha propuesta de resolución y al Acta núm. 10/20, de 13 de mayo de 2020. Este trámite no fue evacuado por el interesado. 5) Resolución del Director de la Academia Central de la Defensa de fecha 23 de junio de 2020 acordando la baja como alumno del interesado. 6) Resolución del Subdirector General de Enseñanza Militar de 23 de septiembre de 2020, anulando la resolución anterior por falta de competencia. 7) Propuesta de baja como alumno del interesado emitida con fecha 29 de septiembre de 2020 por parte del Director de la Academia Central de la Defensa.

Pasado el expediente para informe de la Asesoría Jurídica General de Defensa se emite en fecha 7 de octubre de 2020 y en el mismo se advierte que conforme a la Orden DEF/368/2017, de 4 de abril, por la que se aprueba el régimen del alumnado de la enseñanza de formación, y la aplicación del artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación al apartado b) del artículo 25 de la LPACAP, se estaba ante un procedimiento iniciado de oficio y había expirado el plazo máximo para resolver por lo que se había producido la caducidad del expediente, y que la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95 de la LPACAP, es decir, con la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento al que se incorporarán los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad.

La propuesta de la Asesoría fue que procedía declarar la caducidad del expediente y consiguiente archivo.

Con fecha 14 de octubre de 2020 la Subsecretaría de Defensa acordó la caducidad y archivo del expediente del procedimiento de baja como alumno del Centro Docente Militar de Formación para el acceso a la condición de Militar de Carrera del Cuerpo Militar de Sanidad, Escala de Oficiales, del Caballero Alférez Cadete, hoy recurrente. Y acuerda igualmente iniciar un nuevo expediente de baja en el Centro Docente Militar del interesado. Esta resolución aceptaba y unía a efectos de motivación el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, de fecha 7 de octubre de 2020 en la cual se exponían los antecedentes que hemos consignado, resolución en la cual se insertaba pie de recurso.

Esta es la primera resolución que obra al expediente administrativo remitido a la Sala, la resolución de fecha 14 de octubre de la Subsecretaría con el informe de la Asesoría General de fecha 7 de octubre, ambos de 2020.

Con fecha 20 de octubre de 2020 el Coronel Jefe de Estudios de la Academia Central de la Defensa elevó al General auditor de la ACD propuesta de incoación de expediente de baja en Centro Docente Militar y ello ante los siguientes antecedentes: el Acta 10/20 de la Junta Medico Pericial Ordinaria n° 1 de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2020 con resultado de: "NO APTO", y el acuerdo de la Subsecretaría de Defensa de 14 de octubre de 2020.

Con igual fecha 20 de octubre de 2020 se dicta por el General auditor director de la ACD (Por Orden el Coronel Interventor Director) orden la incoación de oficio del expediente EBCDM-0412020 nombrando al efecto instructor y secretario, JMP, fecha de incoación y plazo para la resolución, ello de conformidad con la ORDEN DEF/368/2017, de 4 de abril, por la que se aprueba el Régimen del Alumnado de la enseñanza de formación y se modifica la Orden DEF/1626/2015, de 29 de julio, por la que se aprueban las directrices generales para la elaboración de los currículos de la enseñanza de formación para el acceso a las diferentes escalas de suboficiales de los cuerpos de las Fuerzas Armadas; con la ORDEN PCI/6/2019, de 11 de enero, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación; con el Acta 10/20 de la Junta Medico Pericial Ordinaria n° 1 de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2020 con resultado de: 'No Apto'; y con el Acuerdo de la Subsecretaría de Defensa de 14 de octubre de 2020.

El día 28 de octubre de 2020 se levanta por el instructor y secretario acta 01/20 para hacer constar que en ese acto se comunica al interesado el inicio de expediente y se le da trámite de audiencia. Se le informa que dispone de un plazo de diez días naturales para recusar tanto al Instructor como al Secretario mediante la correspondiente argumentación de acuerdo con lo previsto por la Ley 39/2015 de PAC. Se informa al interesado, que se ha solicitado a la Junta Medico Pericial Ordinaria n° 1 el correspondiente reconocimiento médico. Y de conformidad con lo previsto en el art. 22.1.d) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se acuerda con el interesado la suspensión del cómputo de plazo para resolver y notificar al interesado, hasta que la Junta Médico Pericial Ordinaria no emita el correspondiente informe. Consta que se entrega al interesado toda la documentación, quien firma el recibido.

Seguidamente consta con igual fecha de 28 de octubre, la declaración que realiza el General auditor director de la ACD de conservación de actos y trámites del expediente de baja instruido al Caballero Cadete Alférez hoy recurrente por pérdida de aptitud psicofísica, exponiendo que se efectúa en base a la declaración de caducidad del expediente previo y que ello no debe impedir la conservación de aquellos actos y trámites que se hubieran mantenido igual de no haberse producido dicha declaración de caducidad, art 95.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Por su parte, el artículo 51 de la misma Ley 39/2015 establece que: "El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción".

Expone seguidamente que en congruencia con lo anterior y de conformidad con el principio de celeridad y de conservación de las actuaciones administrativas, procede realizar declaración expresa de aquellas actuaciones practicadas en el expediente de baja por pérdida de aptitud psicofísica iniciado con fecha 16 de enero de 2020 y declarado caducado. Y se eleva la propuesta de conservación a la Sra. Subsecretaria de Defensa, la aprobación si procede de la propuesta de conservación de las siguientes actuaciones practicadas en el expediente de baja de la Academia Central de la Defensa del CAC D. Eutimio, por pérdida de condiciones psicofísicas iniciado con fecha 16 de enero de 2020:

1.- Informe de fecha 15 de noviembre de 2019, del Jefe del Servicio Sanitario de la ACD por el que manifiesta que el CAC hoy recurrente "ha permanecido en situación de baja temporal desde el 7 de junio de 2019 hasta el 11 de noviembre de 2019 (158 días) por patología psiquiátrica". Así mismo, señala que "Ante la cronicidad de la patología y la indeterminación en su evolución y pronóstico y según recomendación de la psiquiatra responsable del seguimiento del alumno, parece aconsejable solicitar "valoración de aptitud psicofísica del alumno" por parte de la Unidad de Reconocimientos Médicos del Hospital Central de la Defensa (HMC) "Gómez Ulla"...".

2.- Dictamen de fecha 3 de diciembre de 2019, del Servicio de Patología Clínica Unidad de Reconocimientos Médicos del HMC "Gómez Ulla", tras reconocimiento médico el día 25 de noviembre de 2019 efectúa evaluación y pronóstico del alumno CAC Eutimio. Y emite dictamen declarando "NO APTO" al CAC.

3.- Acta n° 10/20, de fecha 13 de mayo de 2020, de la Junta Médico Pericial Ordinaria n° 1, de Madrid. emite resultado del reconocimiento previo según el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación contemplado en la Orden PCl/6/2019, de 11 de enero, declarando al CAC Eutimio "NO APTO".

4.- Informe de fecha 7 de octubre de 2020, de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.

Constan unidos seguidamente el informe que formuló con fecha 15 de noviembre de 2019 el Teniente Coronel médico, jefe del servicio sanitario de la Academia Central de la Defensa y el dictamen de NO APTO emitido por el Servicio de Piscología Clínica de la Unidad de Reconocimientos del hospital Central de la Defensa Gómez Ulla de fecha 3 de diciembre de 2019 (tras reconocimiento efectuado el día 25 de noviembre anterior).

Con fecha 19 de noviembre de 2020 se levanta el acta 02/20 por el instructor y secretario en el cual comunican al interesado el progreso del citado expediente, y concretamente se le informa que, con fecha de 10 de noviembre de 2020, se ha recibido la confirmación por parte de la JMPO n° 1 de la validez del resultado del Acta 10/20, por lo que no es necesario la realización de un nuevo reconocimiento. Por consiguiente, se reanuda el cómputo de tiempo a partir de la recepción del mensaje, de conformidad con lo previsto en el art. 22.1.d de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Se le informa al interesado que dispone de un plazo de quince días naturales para aportar la documentación que considere necesaria, así como las alegaciones que a su derecho procedan. Durante dicho plazo de 15 días, podrá acceder a la documentación de su Expediente en las dependencias de la Jefatura de Estudios. Consta la firma del interesado bajo el recibido.

El interesado no evacuó el trámite de audiencia.

Con fecha 21 de diciembre de 2020 se emite informe por la Asesoría Jurídica General de la Defensa en el cual expone que se cumplen todos los requisitos exigidos por la normativa para que se lleve a efecto la baja del Caballero Alférez Cadete del Centro Docente Militar de Formación ya que el artículo 71.2.a) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, establece que los alumnos de la enseñanza militar de formación causarán baja por insuficiencia de condiciones psicofísicas, lo que, a su vez, se desarrolla en el artículo 33 de la Orden DEF/368/2017, de 4 de abril, por la que se aprueba el Régimen del alumnado de la enseñanza de formación, y que tramitado el expediente, obra en el mismo Acta núm. 10/20, de 13 de mayo de 2020, de la Junta Médico Pericial Ordinaria núm. 1 de Madrid en la que se considera al interesado "no apto" por presentar un trastorno adaptativo que implica un factor de psicovulnerabilidad e inadaptabilidad incompatible con el régimen de jerarquía y disciplina de las Fuerzas Armadas, incluido en el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, aprobado por Orden PCl/6/2019, de 11 de enero, siendo relevante que el afectado no ha presentado alegación alguna que indiciariamente pudiera evidenciar su desacuerdo con la propuesta formulada".

Con fecha 30 de diciembre de 2020 la Subsecretaria de Defensa dicta resolución en la cual conforme con el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, de fecha 21 de diciembre de 2020 y número 20002847, que se une, y por sus propios fundamentos de hecho y de derecho, que se dan por reproducidos a efectos de la motivación exigida en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, acuerda dar de baja como alumno del Centro Docente Militar de Formación para el acceso a la condición de Militar de Carrera del Cuerpo Militar de Sanidad, Escala de Oficiales, al Caballero Alférez Cadete por insuficiencia de condiciones psicofísicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31.2.b) la Orden DEF/368/2017, de 4 de abril, por la que se aprueba el Régimen del Alumnado de la Enseñanza de Formación. Consta notificado al recurrente el día 8 de enero de 2021.

CUARTO.- A las actuaciones que figuran en el expediente le son de aplicación la siguiente normativa en primer lugar la Orden DEF/368/2017, de 4 de abril, por la que se aprueba el Régimen del Alumnado de la enseñanza de formación y se modifica la Orden DEF/1626/2015, de 29 de julio, por la que se aprueban las directrices generales para la elaboración de los currículos de la enseñanza de formación para el acceso a las diferentes escalas de suboficiales de los cuerpos de las Fuerzas Armadas, de conformidad con lo establecido en el art. 71. 2 de la Ley de la Carrera Militar establece en su artículo 31 que 1. Los alumnos de la enseñanza de formación perderán su condición de tales al causar baja en dichos centros.

2. Los alumnos de la enseñanza de formación podrán causar baja por alguna de las siguientes causas, (...) b) Insuficiencia de condiciones psicofísicas. Cusa que se desarrolla en el artículo 33:

1. Los alumnos de la enseñanza de formación se someterán a los reconocimientos médicos preceptivos, destinados a la comprobación de las condiciones psicofísicas que deben mantener durante su período de formación.

2. Las condiciones psicofísicas a mantener por los alumnos durante su período de formación, serán, o bien las exigidas para su ingreso en el respectivo centro docente o bien las exigidas para su progresión en el correspondiente plan de estudios, según corresponda.

3. Los alumnos de la enseñanza que, durante su permanencia en los centros docentes militares, perdieran las condiciones psicofísicas a que se refiere el apartado anterior y no pudieran continuar estudios conforme a lo establecido en el artículo 31.2, serán propuestos por el Director del centro para causar baja en éste. Aquéllos alumnos en los que la citada baja por pérdida de las condiciones psicofísicas fuera permanente, no podrán volver a concurrir a un proceso selectivo y los centros de formación deberán comunicarlo, por el conducto establecido, a los órganos de selección correspondientes.

4. En caso de pérdida o merma transitorias de las condiciones psicofísicas a que se refiere el apartado 1 de este artículo, se estará a lo dispuesto en el artículo 30.

En cuanto al procedimiento el art. 42 establece que:

a) Los directores de dichos centros remitirán al respectivo Director de Enseñanza la propuesta inicial de baja, acompañada de los documentos justificativos pertinentes, entre los que figurará con carácter obligatorio el trámite de audiencia al interesado.

b) Los Directores de Enseñanza estimarán la procedencia de tramitar la baja y, en su caso, trasladarán, a través de su Mando respectivo, el expediente al Director General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, incluyendo en él, además, las consideraciones u observaciones que estimen oportunas, especialmente las relativas a la resolución que deba adoptarse.

c) El Director General de Reclutamiento y Enseñanza Militar presentará propuesta al Subsecretario de Defensa, quien dictará la resolución definitiva que, en su caso, se publicará en el "Boletín Oficial del Ministerio de Defensa".

2. El trámite de audiencia al que se hace mención en la letra a) del apartado anterior, se materializará en la forma prevenida en las disposiciones que regulen el Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, e incluirá todos aquellos datos que puedan motivar la propuesta de baja, con la finalidad de que el alumno, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. Tras este trámite, el Director del Centro formulará la propuesta inicial de baja si considera que existe causa para ello.

QUINTO . - Sentado lo anterior debemos examinar las infracciones procedimentales invocadas por la parte actora y en base a las cuales, y porque estima le han causado indefensión, interesa la nulidad de la resolución impugnada. Partiremos de las consecuencias que conllevan las infracciones procedimentales y por todas la sentencia TS 28 de septiembre de 2005 en la cual se expone " Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre; LRJ-PAC, en adelante) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )"; por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".

En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1991 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados".

Y, por ultimo debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" ( STS 27 de febrero de 1991 ), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" ( STS de 10 de octubre de 1991 EDJ 1991/9590 ); siendo ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa. En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido."

Con estos criterios partimos de que la Subsecretaría de Defensa acordó la caducidad y el archivo del expediente, y asimismo acordó iniciar un nuevo expediente de baja en el Centro Docente Militar del alumno.

- No nos encontramos ante una resolución por la cual se acuerde la nulidad o anulabilidad de un expediente por lo que no será de aplicación, como reclama el actor, el art. 51 de la LPAC conforme al cual " El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción". Sino que nos encontramos ante la declaración de caducidad por expiración del plazo para resolver que no conlleva la nulidad ni la anulabilidad del expediente caducado sino tan solo su archivo, y en el caso de autos el inicio de un nuevo expediente en el cual rige el art. 95.3 del mismo texto legal " En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado", en este caso no se impone qué órgano es competente para acordar la conservación de los actos, lo que corresponderá, a falta de indicación expresa, como todo acto de tramitación al órgano que inicia el expediente o al instructor del procedimiento. Por lo que ninguna infracción se ha cometido con la declaración de conservación de los actos que se realiza en el expediente.

- No hay falta de competencia en ninguno de los órganos que interviene: Los órganos competentes para efectuar la propuesta de inicio del expediente, para tramitar el mismo, y el órgano competente para resolver los determina el art. 33.3 de la Orden DEF/368/2017 de 4 de abril. En el caso de autos nos encontramos que el art. 58 de la LPAC establece que " Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia "y dada la resolución de caducidad acordada por la Subsecretaria de Defensa es este órgano superior el que ordena la incoación de un nuevo expediente, lo cual está previsto en el artículo Art. 60 1 del mismo texto legal " Se entiende por orden superior, la emitida por un órgano administrativo superior jerárquico del competente para la iniciación del procedimiento".

Y en virtud de dicha orden y conforme al art. 33.3 del Orden DEF 20 de octubre de 2020 el Coronel Jefe de Estudios de la Academia Central de la Defensa elevó al General auditor director de la ACD propuesta de incoación de expediente de baja en Centro Docente Militar; y con igual fecha se dicta por el General auditor director de la ACD (Por Orden el Coronel Interventor Director) orden la incoación de oficio del expediente EBCDM-0412020 nombrando al efecto instructor y secretario (y demás pronunciamientos). Téngase presente que ni la delegación de firma ni la suplencia alteran la competencia del órgano delegante y para su validez no es necesaria su publicación. ( arts. 12 y 13 de la LRJSP). El expediente fue incoado por el órgano competente e instruido por el instructor y secretario designados. La resolución sería dictada por el órgano competente para ello, la Subsecretaría de Defensa.

- Estima el recurrente que el acuerdo de inicio carece del contenido específico que impone el art. 63 de la LPAC, precepto no aplicable al caso de autos ya que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador. En cualquier caso, el acuerdo no adoleció de vicio alguno toda vez que el mismo tuvo el siguiente contenido "se comunica al interesado el inicio de expediente y se le da trámite de audiencia. Se le informa que dispone de un plazo de diez días naturales para recusar tanto al Instructor como al Secretario mediante la correspondiente argumentación de acuerdo con lo previsto por la Ley 39/2015 de PAC. Se informa al interesado, que se ha solicitado a la Junta Medico Pericial Ordinaria n° 1 el correspondiente reconocimiento médico. Y de conformidad con lo previsto en el art. 22.1.d) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se acuerda con el interesado la suspensión del cómputo de plazo para resolver y notificar al interesado, hasta que la Junta Médico Pericial Ordinaria no emita el correspondiente informe. Consta que se entrega al interesado toda la documentación, quien firma el recibido".

-Estima la parte recurrente que, si la baja se va a producir por una supuesta pérdida de las condiciones psicofísicas, es preceptivo, conforme a lo establecido en el artículo 33.3 de la Orden DEF 368/2017 que se realice el informe pericial. Infracción de los arts. 79.2 y 95 de la LPAC. Como hemos visto el art. 33 no impone como preceptivo dicho informe, si bien las Juntas Médico Periciales Ordinarias son los órganos de asesoramiento médico pericial del Director General de Personal, del Director General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, de los Jefes de los Mandos o Jefatura de Personal de los Ejércitos, del Director Técnico de Recursos del CNI y del Director General de la Guardia Civil, así lo establece la Orden PRE/2373/2003, 4 de agosto, por la que se reestructuran los órganos médico periciales de la Sanidad Militar y se aprueban los modelos de informe médico y cuestionario de salud para los expedientes de aptitud psicofísica. En el caso de autos de manera expresa y por convalidación de lo ya actuado en el primer expediente caducado se incorporaron tanto el informe que formuló con fecha 15 de noviembre de 2019 el Teniente Coronel médico, jefe del servicio sanitario de la Academia Central de la Defensa, como el dictamen de NO APTO emitido por el Servicio de Piscología Clínica de la Unidad de Reconocimientos del hospital Central de la Defensa Gómez Ulla de fecha 3 de diciembre de 2019 (tras reconocimiento efectuado el día 25 de noviembre anterior). También se declarar la conservación del acta 10/20 dictamen de la JMPO de 13 de mayo si bien no adjunta. Inicialmente se solicitó un nuevo reconocimiento del hoy recurrente por parte de la Junta Medico Pericial Ordinaria nº 1, si bien se desistió del mismo ya que la propia JMPO nº 1 estimó que conservaba la validez el dictamen emitido en el expediente inicial caducado con fecha 13 de mayo de 2020. Acta 10/20. Por tanto y por expresa remisión al mismo el informe pericial si fue emitido.

-Se alega seguidamente que se infringe el art. 82.1 LPAC al no poner de manifiesto el expediente, no dar traslado del acta 10/20, lo que le determina indefensión. Aunque posteriormente volveremos sobre el acta 10/20, en los dos expedientes se confirieron al interesado tanto el trámite de alegaciones conforme al art. 76 de la LPAC, así en el primero con fecha 27 de enero de 2020, y en el segundo el día 28 de octubre de 2020, como el trámite de audiencia del art. 82 del mismo texto legal, en el primero el día 25 de mayo de 2020 y en el segundo el día 19 de noviembre de 2020 sin que ninguno de estos trámites fuera utilizado por el recurrente ni para aportar la documentación que tuviere por conveniente, ni para proponer prueba a su favor, ni para realizar ningún tipo de alegaciones. Y al conferir tanto un trámite como otro siempre se puso a disposición del recurrente los documentos que integraban el expediente. Tampoco consta que el interesado solicitada traslado o entrega de copias.

-Se alega finalmente que no existe propuesta de resolución, ya la Sala Tercera del TS en su sentencia de 19 de diciembre de 2000 nos dice si bien referido a los procedimientos sancionadores de tramitación más rigurosa que " la propuesta de resolución que corresponda dictar en el procedimiento no es preceptiva ni tiene, por tanto, que notificarse al interesado, siendo también innecesario el trámite de audiencia, en cualquiera de estos dos casos

1º Cuando el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento

2º Cuando, habiéndolas formulado, no se tengan en cuenta otros hechos, ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado". Como hemos visto el recurrente libre y voluntariamente decidió no tener ninguna intervención en el procedimiento, limitándose a ser receptor pasivo de todas las notificaciones y tramites que le fueron concedidos en cumplimiento de la Ley.

Y finalmente decir que efectivamente el reiterado Acta 10/20 que se tiene presente en todo momento, y del cual existe resolución expresa en orden a su conservación en este segundo expediente que se incoa tras la declaración de caducidad, no figura aportado, no se ha trasladado materialmente de un expediente a otro. Pero el acta no era desconocida por el recurrente pues cuando se le confiere al trámite de audiencia el día 25 de mayo de 2020 se le hace expresa entrega del acta 10/20 de 13 de mayo para que alegue lo que tenga por conveniente ante la propuesta de resolución y ante el acta. En cualquier caso, se ha traído como prueba al proceso por la Administración demandada quedando acreditado en autos la falta de condiciones psicofísicas por parte del recurrente.

SEXTO . - Y ello puede ser afirmado al constar en el expediente el informe del Teniente Coronel Medico jefe del servicio sanitario de la Academia Central de la Defensa en fecha 15 de noviembre de 2019 y en el cual se consignó que " EL caballero alférez cadete, alumno del CUD Medicina y destinado ha permanecido en situación de baja temporal desde 07JUN19 hasta 11NOV19 (158 días) por patología psiquiátrica.

Durante este período de tiempo ha estado ingresado en Sanatorio Psiquiátrico "Dr. Esquerdo" desde el inicio de baja hasta 12AG019 (al principio en régimen "cerrado" -Sala de enfermos agudos-, y posteriormente, en "régimen abierto"). En los meses de septiembre y octubre ha asistido al Hospital de Día, a fin de cumplir sesiones de psicoterapia (que por distintos motivos no ha realizado convenientemente)

Los diagnósticos emitidos por su psiquiatra ha incluido desde "Reacción aguda de estrés" y "Estrés postraumático prolongado con severos síntomas ansiosos depresivos" (al inicio del ingreso en Sanatorio) hasta los últimos informes en que determina "Trastorno de adaptación mixto".

En el informe emitido por su psiquiatra (Dra Edurne) al alta (11NOV19 -se adjunta copia) refiere que "no han podido recuperar al paciente a pesar de los recursos empleados (hospitalización, psicofármacos, psicoterapia), por lo que seguirá en seguimiento en consulta externa del Sanatorio "Dr Esquerdo" por psiquiatra y psicólogo personalizado, con evolución y pronóstico reservado....recomendando que sea valorado por una Tribunal médico militar a fin de determinar si puede ser o no militar, y si debe continuar su carrera de Medicina o no de manera externa...."

Ante la cronicidad de la patología y la indeterminación en su evolución y pronóstico, y según recomendación de la psiquiatra responsable del seguimiento del alumno , parece aconsejable solicitar "Valoración de aptitud psicofísica del alumno" por parte de Unidad de Reconocimientos Médicos del Hospital Central de Defensa "Gómez Ulla", conforme a lo establecido Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, modificada por Orden PRE/528/2009, de 02 de marzo

Figura el informe de la doctora Edurne quien resume la historia clínica " Paciente de 26 años de edad que acude a urgencia derivado de La Clínica Carpetana por ADESLAS por aquejar ansiedad, angustia, cefalea, sudores fríos, insomnio y cansancio con dificultad en la concentración de casi nueve meses de evolución con empeoramiento de sus síntomas con el decursar del tiempo y de evolución que no mejora al tratamiento impuesto.

El paciente refiere estar estudiando Medicina en la Cátedra Militar y que sufre de ansiedad generalizada y de crisis de pánico con ideas sobrevaloradas de referencia, desconfía de todos, cree que lo controlan que no cuenta de tener acceso a los recintos de la unidad sin la supervisión constante de un custodio, que no lo dejan asistir a clases y que está perdiendo las asignaturas, académicas que debe de rendir , que él quisiera hacer las mismas y las prácticas en el Hospital Universitario Ramón y Cajal que ya lo han autorizado el rector de la Universidad, que rechaza su vida de soldado y que no puede ajustarse a la Academia. El paciente se muestra además muy estresado, deprimido, y ha perdido de peso de manera considerable, siente mucho temor de perder su curso académico.

Además que la respuesta al estrés es individual para cada persona teniendo en cuenta su contexto familiar y la vulnerabilidad a estresores imprevistos en que se le acusa de violencia de género por parte de su ex-pareja , depende también de muchos factores pero hay dos fundamentales en Ramón, la percepción de la situación de rechazo a la vida interna en la Academia y el deterioro físico y mental que se objetiva en el paciente y que no se concluye el proceso legal a que está siendo sometido a estos factores se unen que hemos aplicado técnicas psicofarmacológicas y psicoterapéuticas para intentar su mejoría clínica y recursos institucionales tales corno que, ha estado hospitalizado en Sala de Agudos y en el Hospital de día sin que podamos recuperarlo y en la actualidad continua en seguimiento periódico en Consulta Externa con tratamiento con el psiquiatra y el psicólogo personalizado. y aun su evolución y su pronóstico es reservado , se nos ocurre pensar que debe ser valorado por la Comisión Médica Militar y determine Si el puede ser soldado o no y si debe continuar su carrera de Medicina o no de manera externa , esto queda a consideración de sus directivos.

A fin de que pueda continuar con sus estudios académicos de quinto de medicina y considerando que esto supondría una mejoría para el paciente y con la intención de rescatar en gran medida su equilibrio emocional. Se propone el alta médica con limitaciones en el entorno militar y además mantendremos constantes revisiones médico-psiquiátricas a través de la consulta externa en el Sanatorio. Recibiendo por parte del facultativo un diagnóstico de - F43.23 Trastorno Adaptativo mixto con ansiedad y depresión. - F50.89 Pérdida psicógena del apetito.

También obra de la Unidad de Reconocimientos del hospital Central de la Defensa Gómez Ulla la certificación medida de aptitud que se emitió tras reconocimiento en fecha 3 de diciembre de 2019 por el Servicio de Psicología Clínica y que lo dictaminó como Dictamen: NO APTO.

Y se ha traído al proceso la reiterada acta de la Junta Medico Pericial Ordinaria nº 1 de fecha 13 de mayo de 2020 donde consta como "resultado del reconocimiento según el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación (Orden PCI/6/2019), NO APTO:

DIAGNÓSTICO: trastorno adaptativo. Las características clínicas de trastorno

implican un factor de psicovulnerabilidad e inadaptabilidad incompatible con él régimen jerarquía y disciplina de las fuerzas armadas.

PRUEBAS EFECTUADAS: entrevista, exploración psicopatológica, realización de

Pruebas testologicas; estudio de la decantación aportada y de la que figura en su expediente abierto".

Por todo lo expuesto es parecer de esta Sala que ninguna indefensión ha sido causada al hoy recurrente en el expediente tramitado y que se cuenta con prueba suficiente para poder concluir que la resolución dictada es ajustada a Derecho.

SEPTIMO . - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 1000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY