Sentencia Contencioso-Administrativo 994/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 983/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Gregorio y don Hermenegildo contra el Auto de 21 de diciembre de 2022 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid, en la Pieza de Ejecución nº 11/2021 del Procedimiento abreviado nº 73/2017, por el que se acordaba dar por enteramente ejecutada la Sentencia nº 894/2018 de 17 de diciembre de dos mil dieciocho de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima, recurso de apelación 386/2018, acordando el archivo de las actuaciones una vez firme dicha resolución.

La citada Sentencia de esta Sección, dictada en el recurso de apelación nº 386/2018, se dictó el recurso de apelación interpuesto por don Ildefonso contra la sentencia de 28 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid en el procedimiento abreviado número 73/2017 en relación con la impugnación, en la instancia, por aquél contra la resolución del Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Fuenlabrada, de 25 de enero de 2017 disponiendo la exclusión de don Ildefonso del procedimiento selectivo para la provisión de dos plazas de funcionario de carrera, cabo de la policía local, correspondientes a la Oferta de Empleo Público del Ayuntamiento de Fuenlabrada del año 2016.

Nuestra Sentencia contenía el siguiente Fallo:

"1º. Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Ildefonso contra la sentencia de 28 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid en el procedimiento abreviado número 73/2017, sentencia que se revoca dejándola sin efecto.

2º. Estimar el recurso contencioso administrativo promovido por don Ildefonso contra la resolución del Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Fuenlabrada, de 25 de enero de 2017 disponiendo la exclusión de don Ildefonso del procedimiento selectivo para la provisión de dos plazas de funcionario de carrera, cabo de la policía local, correspondientes a la Oferta de Empleo Público del Ayuntamiento de Fuenlabrada del año 2016, resolución que se anula por no ser conforme a derecho.

3º. Declarar como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a ser admitido al proceso de promoción interna en cuanto reúne el requisito por el que fue excluido, disponiendo la retroacción de actuaciones al momento anterior a la resolución impugnada y anulada.

4. No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

SEGUNDO.- Impugnan don Gregorio y don Hermenegildo el citado Auto alegando que la Sentencia de esta Sección solo dispone la retroacción de actuaciones respecto de esa situación jurídica individualizada, reconocida y no del proceso selectivo ni las consecuencias derivadas del mismo. Manifiestan que habían participado en el mismo y son ajenos a las decisiones tomadas por el Tribunal del mismo, habiendo superado todas las pruebas fueron declarados aptos, y nombrados, primero provisionalmente, y después de forma definitiva, Cabos de la Policía Local en el Ayuntamiento de Fuenlabrada, habiendo tomado posesión de dichos cargos para los que fueron nombrados, y sin que nunca haya sido impugnado dicho nombramiento, ni haya sido objeto de discusión el mismo durante todo el procedimiento.

Aducen una interpretación errónea por parte del Juzgador de instancia, expresando que la resolución de 12 de marzo de 2020 fue recurrida sin que haya resuelto por el Ayuntamiento el recurso interpuesto y sin que se haya ejecutado dado que siguen desempeñando sus funciones, siendo que sus nombramientos, que datan del año 2017, no han sido revocados, siendo actos firmes y derivados de un concurso en el que actuaron de buena fe.

Alegan la vulneración de la Doctrina Jurisprudencial de protección de los derechos adquiridos por terceros de buena fe conforme a la cual la situación jurídica personalizada no puede hacerse a costa de vulnerar los derechos adquiridos por terceros de buena fe y ajenos al actuar administrativo y manifiestan que es incierto que la exclusión se produjera antes de los ejercicios de la oposición ya que el demandante fue admitido en la lista definitiva de admitidos al proceso, se le puntuaron sus méritos y realizó la prueba psicotécnica, siendo publicado públicamente tanto la inclusión en la lista definitiva, su nota de méritos como el "apto" del examen psicotécnico, y en base al "apto" de esta última prueba fue cuando se personó a la realización de las pruebas físicas, y justo antes de la realización de las mismas fue cuando dejó de participar en el proceso.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Fuenlabrada se opuso al recurso de apelación señalando que la participación de los hoy recurrentes es en su condición de coadyuvantes, o si se prefiere de demandados, al amparo del art. 49.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y lo que están planteando es que no les afecte el contenido del fallo de una Sentencia dictada en un procedimiento del que fueron parte; suscitando la cuestión al promover el incidente, y en el recurso que impugnamos, su condición de terceros de buena fe, pese a ser parte en el procedimiento desde el principio por lo que no procede ahora dejar sin efecto la Sentencia por la vía de un recurso en ejecución.

Señala que quién está legitimado para apreciar y comunicar en su caso la concurrencia de un supuesto de imposibilidad material o legal de ejecutar una Sentencia es el órgano obligado a su cumplimiento, en este caso el Ayuntamiento de Fuenlabrada y, sin embargo, no se ha apreciado esta imposibilidad por el Ayuntamiento, sino que de conformidad con lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid procedió a retrotraer las actuaciones al momento anterior al acto anulado, para seguir el procedimiento, incluyendo a don Ildefonso, e inexcusablemente debía revocar los nombramientos de don Hermenegildo y don Gregorio.

Por último, aducen la extemporaneidad del incidente de inejecución.

CUARTO.- El Auto recurrido se expresa en los siguientes términos para tener por ejecutada la Sentencia de esta Sección:

"En cuanto a la ejecución o inejecución o mejor dicho en cuanto a la imposibilidad materia y/o legal de ejecución de la sentencia no 894/2018 de diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección séptima, recurso de apelación 386/2018, planteada por Don/Doña Hermenegildo y Don/Doña Gregorio a la que de forma subsidiaria se ha adherido Don/Doña Ildefonso, debo rechazarla de plano ya que NO CABE CONSIDERAR LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCION DE LA SENTENCIA en los términos previstos de conformidad con el artículo 105.1 de la LJC ya que no se da cumplimiento a lo previsto en el número 2 del mismo artículo 105, y lo que en ningún caso cabe es tramitar una ejecución de sentencia a la medida de lo pretendido tanto por Don/Doña Hermenegildo y Don/Doña Gregorio, y ello aunque de forma subsidiaria conste el consentimiento de Don/Doña Ildefonso. Lo único cierto es que hay que dar cumplimiento a lo acordado por la sentencia no 894/2018 de diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección séptima, recurso de apelación 386/2018, y la misma es clara "el derecho del recurrente a ser admitido al proceso de promoción interna en cuanto reúne el requisito por el que fue excluido, disponiendo la retroacción de actuaciones al momento anterior a la resolución impugnada y anulada".

La Sala acordó la retroacción de actuaciones en la sentencia referida y en ejecución de la misma el Excmo. Ayuntamiento de Fuenlabrada dicta el decreto 2020/1599 de 12 de marzo de 2020 en la que se revocó los nombramientos de Don/Doña Hermenegildo y de Don/Doña Gregorio y se ordenaba la retroacción del procedimiento de selección para la provisión de 2 plazas de funcionario de carrera, cabo de la Policía Local correspondiente a la oferta de empleo público del año 2016 hasta el momento anterior a la fase de oposición, así como incluir a Don/Doña Ildefonso para la realización de los ejercicios de la fase de oposición. Y ante tal resolución de 12 de marzo de 2020 lo que Don/Doña Hermenegildo y Don/Doña Gregorio debieron hacer fue recurrir tal resolución a través de los recursos administrativos y en su caso en esta jurisdicción contencioso administrativa y como el pie de tal resolución preveía, y no efectuar tales planteamientos en ese momento de incidente de ejecución a la vista de tal resolución, y menos aún más de un año después, el 24 de junio de 2021, que ya que los términos que ahora se plantean excede ampliamente de los límites de una ejecución. La resolución de 12 de marzo de 2020 no se encuentra incursa en la nulidad de pleno derecho regulada en el número 4 del artículo 103 de la LJC, y lo cierto es que en este momento la resolución de 12 de marzo de 2020 es a todos los efectos un acto firme y dotado de la legitimidad y ejecutoriedad que determina el artículo 98 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo, y por ello no procede determinar en esta fase de ejecución su adecuación a derecho y advertir en ella los defectos de nulidad y/o anulabilidad que pudieran concurrir en la misma. Pero lo cierto es que tal resolución NO PERMITE CONCLUIR CON LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCION de la sentencia no 894/2018 de diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección séptima, recurso de apelación 386/2018 y por los perjuicios que se puedan irrogar o se hubieran irrogado a Don/Doña Hermenegildo y a Don/Doña Gregorio, ni permiten establecer una indemnización a favor a Don/Doña Ildefonso por el mantenimiento de los nombramientos de Don/Doña Hermenegildo y de Don/Doña Gregorio.

En este punto y para poder continuar con la ejecución de la sentencia no 894/2018 de diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección séptima, recurso de apelación 386/2018 lo único cierto es que el Excmo. Ayuntamiento de Fuenlabrada tenía que proceder efectivamente a la retroacción del procedimiento de selección para la provisión de 2 plazas de funcionario de carrera, cabo de la Policía Local correspondiente a la oferta de empleo público del año 2016 hasta el momento anterior a la fase de oposición, así como incluir a Don/Doña Ildefonso para la realización de los ejercicios de la fase de oposición, y debía o debe estar a lo que de tal fase resultara, pero inexcusablemente con carácter previo debía por ello revocar los nombramientos de Don/Doña Hermenegildo y de Don/Doña Gregorio como así hizo.

Por todo ello y a la vista del decreto 2020/1599 de 12 de marzo de 2020 en la que se revocó los nombramientos de Don/Doña Hermenegildo y de Don/Doña Gregorio y se ordenaba la retroacción del procedimiento de selección para la provisión de 2 plazas de funcionario de carrera, cabo de la Policía Local correspondiente a la oferta de empleo público del año 2016 hasta el momento anterior a la fase de oposición, así como incluir a Don/Doña Ildefonso para la realización de los ejercicios de la fase de oposición, y no concurriendo causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, lo único que puedo concluir es que la Administración recurrida ha dado cumplimiento la ejecución de la sentencia no 894/2018 de diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección séptima, recurso de apelación 386/2018 en sus propios términos, ya que sin duda a la vista de la revocación de la sentencia de esta magistrada de 28 de noviembre de 2017 y por ende la resolución del Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Fuenlabrada, de 25 de enero de 2017 que disponía la exclusión de Don Ildefonso del procedimiento selectivo para la provisión de dos plazas de funcionario de carrera, cabo de la policía local, correspondientes a la Oferta de Empleo Público del Ayuntamiento de Fuenlabrada del año 2016, no puedo concluir con que Don/Doña Gregorio y Don/Doña Hermenegildo tuvieran ninguna situación consolidada, en otros términos la retroacción de actuaciones acordada en la reiterada sentencia afectó a todos/as los/as interesados/as en la Convocatoria de Empleo Público del año 2016 del Excmo. Ayuntamiento de Fuenlabrada, a todos/as los/as aspirantes que participaron en el mismo tanto fueran nombrados con anterioridad a la nulidad como a los que no lo fueron, y en su caso debieron ser convocados/as nuevamente.

Por todo ello procede la desestimación del incidente de ejecución plateado por Don/Doña Hermenegildo y Don/Doña Gregorio, dando por ejecutada la sentencia a la vista del decreto 2020/1599 de 12 de marzo de 2020 en la que se revocó los nombramientos de Don/Doña Hermenegildo y de Don/Doña Gregorio y se ordenaba la retroacción del procedimiento de selección para la provisión de 2 plazas de funcionario de carrera, cabo de la Policía Local correspondiente a la oferta de empleo público del año 2016 hasta el momento anterior a la fase de oposición, así como incluir a Don/Doña Ildefonso para la realización de los ejercicios de la fase de oposición".

QUINTO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

SEXTO.- Tal y como consta en las actuaciones la Sección, revocando la decisión de la instancia, en el recurso interpuesto por don Ildefonso y en el que fueron codemandados los apelantes, estimó el recurso interpuesto por don Ildefonso contra la resolución del Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Fuenlabrada, de 25 de enero de 2017 disponiendo la exclusión de don Ildefonso del procedimiento selectivo para la provisión de dos plazas de funcionario de carrera, cabo de la policía local, correspondientes a la Oferta de Empleo Público del Ayuntamiento de Fuenlabrada del año 2016, convocatoria en la que obtuvieron plaza los apelantes tomando posesión, tras su nombramiento, por sendos Decretos de 28 de diciembre de 2017, el 15 de enero de 2018.

El 11 de abril de 2021 los apelantes presentaron escrito en el que planteaban incidente por ejecución irregular de la sentencia de la Sala en la instaban al Juzgado lo siguiente:

"se proceda a dictar Auto por el que se acuerde que no procede la ejecución de la sentencia en los términos indicados por el Ayuntamiento al causar graves e irreparables perjuicios a terceros de buena fe, y conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo, debiendo declarar la imposibilidad de ejecutar la sentencia en los términos que se intenta por el Ayuntamiento sin efectuar la lesión de dichos terceros, cuyos derechos deben ser respetados, y por lo tanto la imposibilidad material de ejecución de sentencia, la cual debe ser sustituida conforme a los criterios dejados indicados por el Tribunal Supremo y que hemos señalado en el cuerpo del presente escrito, procediendo a señalar una indemnización al recurrente afectado, al margen de otras posibilidades (futuro acceso a convocatoria con recuperación de derechos, antigüedad, etc. ) Conforme a criterios de equidad y justicia y con el resto de pronunciamientos pertinentes en Derecho sin que en ningún caso se afecten los derechos de terceros aprobados de buena fe.

Eso da lugar a la imposibilidad de la ejecución en los términos que efectúa el Decreto cuando resulta ataca derechos consolidados, no impugnados ni anulados judicialmente, por lo que la única vía es determinar esa imposibilidad material de ejecutar sin afectar esos derechos de terceros, y por lo tanto, seguir el criterio establecido por el Tribunal Supremo de la ejecución sustitutoria mediante la indemnización de daños y perjuicios al recurrente".

A la vista de la pretensión ejercida en la instancia la Sala se ve constreñida, en el ámbito de su control y decisión, al concreto contenido de la formulada y que no es otra que a la posibilidad de declarar la imposibilidad material de ejecutar sin afectar esos derechos de terceros, y por lo tanto, seguir el criterio establecido por el Tribunal Supremo de la ejecución sustitutoria mediante la indemnización de daños y perjuicios al recurrente y tal pretensión ha sido correctamente desestimada por el Auto apelado toda vez que el derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. Los artículos 117 y 118 de la Constitución, así como el 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, amparan esa potestad judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar todas las medidas pertinentes para el total cumplimiento del fallo tal como disponen los artículos 103 y 112 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Sin perjuicio de que en la STS de 9 de abril de 2008 ---y en la misma línea la STS 29 de abril de 2009 --- se estableció: " En cuanto a la legitimación para plantear ante el Tribunal al que compete hacer ejecutar la sentencia la imposibilidad material o legal de hacerlo, esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 8712/2003 ), 9 de noviembre de 2006 (recurso de casación 7354/2004 ) y 24 de enero de 2007 (recurso de casación 140/2004 ), que, según se deduce de la literalidad del precepto contenido en el referido artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , es el órgano administrativo encargado de su cumplimiento quien lo debe pedir, si bien los afectados por la sentencia están facultados para reclamar de ese órgano obligado al cumplimiento que suscite tal cuestión ante el juez o tribunal competente para ejecutarla, de modo que, si no lo hiciese o se negase a ello, cabe que los interesados o afectados se dirijan a éstos solicitando que se pronuncien acerca de la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia" y que " El cauce procesal por la cual dicho órgano administrativo debía poner en conocimiento del órgano judicial ---la Sala de instancia--- la concurrencia ---o no--- de la causa de imposibilidad de ejecución era "a través del representante procesal de la propia Administración" ( artículo 105.2 LRJCA ); cauce, obviamente, modulado una vez realizadas las afirmaciones que se contienen en el apartado anterior", lo cierto es que el mero hecho de que se entienda que por el Ayuntamiento se haya ejecutado irregularmente la Sentencia no determina la existencia de una imposibilidad material de su ejecución que de derecho a una indemnización al recurrente que obtuvo una Sentencia favorable a sus pretensiones pues el derecho que parece subyacer en su pretensión no empece a la necesidad de admitirle en el proceso de promoción interna en cuanto reunía el requisito por el que fue excluido, siendo simple el contenido de la ejecución de dicho Fallo en cuanto se dispuso la retroacción de actuaciones al momento anterior a la resolución impugnada y anulada.

Hacen hincapié los apelantes en la irregularidad del actuar administrativo pero, como ya hemos indicado, dicha circunstancia resulta ajena a la pretensión deducida y si es cierto que los mismos han impugnado sus ceses no es menos cierto que no llevaron en su solicitud una l pretensión deducida al amparo del artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción por lo que escasos efectos puede tener en relación con aquella pretensión deducida y sobre la que puede resolver la Sala.

En suma, procederá la íntegra desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- La desestimación íntegra de los recursos de apelación, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, se señala en 500 euros, más IVA,.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.