Sentencia Contencioso-Administrativo 553/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 611/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución de la Subsecretaria de Interior de 7 de junio de 2022, en virtud de la cual se desestima el recurso de alzada formulado por el interesado y se confirma la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 1 de diciembre de 2021 por la que se destina a vacantes de libre designación a Comandantes en situación de activo ..,y en concreto a la plaza pedida por el actor de Comandante de la Compañía de San Vicente de Raspeig, Mando/ Plana Mayor de Alicante , se ha destinado al Comandante D. Humberto.

SEGUNDO.- Los / sobre los que versa la presente Litis pueden resumirse, sintéticamente, en:

1- Por Resolución número 2110024 de 7 de octubre de 2021, se anuncian vacantes de libre designación del empleo de Comandante de la Escala de Oficiales y de la Escala de Oficiales de la ley 42/99 en situación de activo (nivel 27). Y se hace de conformidad con la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del personal de la Guardia Civil y el RD 470/2019 de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Destinos del Personal de la Guardia Civil, en uso de las atribuciones que tengo conferidas, he resuelto anunciar, aplicando el articulo 13.1 y 13.2 de dicho Reglamento y cuanto establece la Orden INT/26/2021 y las disposiciones de desarrollo de la misma, las vacantes de libre designación cuyas características se especifican, entre ellas la de Comandante de la Compañía de San Vicente de Raspeig , Mando/ Plana Mayor de Alicante, .

2- Que tras la publicación de vacantes de libre designación al empleo de Comandante de la Escala de Oficiales y de la Escala de Oficiales de la Ley 42/99 en situación de activo, posteriormente y por Resolución de 1 de diciembre del 2021 (BOGC nº 51 de 7-12-21), por la Directora de la Guardia Civil son destinados los peticionarios de las vacantes de libre designación que cumplían los requisitos necesarios para cubrir dichas vacantes. Y la vacante ( NUM001) Compañía de San Vicente del Raspeig Mando/Plana Mayor (Alicante), aparece cubierta por el Comandante D. Humberto.

3.- La citada vacante fue también peticionada en única instancia, por el actor Comandante D. Gerardo, con fecha 15-10-21 y núm. de registro 297614, por entender que reunía los requisitos que se exigían en la convocatoria.

3.- La asignación de las vacantes ha sido resuelta teniendo en cuenta los criterios generales que marca el Art. 8 del Real Decreto 470/2019 en su punto 2, apartados del a) al e), y teniendo en cuenta el Art. 27 del citado Real Decreto, esto es, informe no vinculante del Jefe de la Unidad a la que pertenece la vacante anunciada.

En la publicación de vacantes no se especifica ninguna condición particular a tener en cuenta para el tipo de vacante Mando Plana Mayor de Compañía.

4.- Sin embargo se otorga la plaza solicitada por el actor a don Humberto pr resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 1 de diciembre de 2021 por la que se destina a vacantes de libre designación a Comandantes en situación de activo y en concreto a la plaza pedida por el actor de Comandante de la Compañía de San Vicente de Raspeig, Mando/ Plana Mayor de Alicante, se ha destinado al Comandante D . Humberto.

5.-El demandante presentó contra ella recurso de Alzada, ante el Secretario de Estado de Seguridad, incidiendo en que no se establecieron criterios a tener en cuenta y en su mayor antigüedad y falta de motivación, recurso que fue desestimado por resolución de 7 6-22 por Subsecretaria de Interior, que en síntesis se basa en anteponer la discrecionalidad técnica de la que dispone la administración, con la correspondiente jurisprudencia y la existencia/inexistencia de motivos de confianza conforme a los cometidos a desarrollar.

En efecto, ha sido desestimado por resolución de la Subsecretaria de interior de fecha 7 de junio de 2022 y en la que se dice que su experiencia y formación le confieren al adjudicatario las cualidades necesarias para asumir mayores responsabilidades por lo que su destino a la vacante solicitada garantizaría una eficaz continuidad en el Mando. Y se apoya en el informe del Coronel Jefe interino de la Zona de Valencia y en la discrecionalidad técnica.

6.-Contra esta última resolución de la Subsecretaría de Interior ha interpuesto contencioso-administrativo con base en los siguientes argumentos de su demanda.

------Que como se alega en Alzada el recurrente no ha participado en absoluto mediante alegaciones o aportaciones de ningún tipo. Se publica el anuncio de las vacantes y hasta la Resolución y publicación de los destinos, el único trámite que se realiza es la solicitud por el órgano que resuelve, del informe previo y preceptivo, no vinculante, al Jefe de la Comandancia de Alicante , que eleva al Jefe de la Zona de Valencia y que no es al que le corresponde confeccionarlo, para así recibirlo en el órgano y posteriormente asignar los destinos, todo ello según el Art. 27 del Reglamento de destinos de la Guardia Civil.

-----Cabe deducir, que todo se ha hecho sin participación alguna de los peticionarios de la vacante en cuestión, pues cuando se solicita el informe al Jefe de la Comandancia, donde se produce la vacante, esto se hace sin pasarse el informe a las partes, para que en su caso aleguen lo que a su derecho convenga y en función y a la vista de los méritos que se hayan tenido en cuenta para motivar el informe.

------Se da la circunstancia de que el informe no vinculante del Jefe de la Comandancia de Alicante, y desconocido por el interesado, hasta después de la resolución de los destinos y en contestación al Recurso de Alzada planteado, es del siguiente tenor:

<

A los designados con el número de orden 2 y 3, se les considera también idóneos, en ese orden de designación de destinos, por sus cualidades y competencias en el ejercicio del Mando>>.

-----Después de leído se puede apreciar que se han tenido en cuenta los criterios de carácter general de los destinos de libre designación, según el Art. 8 del Reglamento de destinos de la Guardia Civil, en concreto, el apartado a), b) y c), es decir,

a) Los especiales requerimientos de responsabilidad y confianza con respecto a los cometidos a desarrollar en los mismos.

b) El carácter directivo o los requisitos de empleo, categoría o cargo, vinculados a los puestos de trabajo de los distintos niveles de la organización, especialmente en la alta dirección.

c) Las singulares condiciones de idoneidad y de responsabilidad de carácter operativo o técnico ligados al desempeño profesional.

----Dándose la circunstancia que el ahora recurrente, Comandante Gerardo, también se encontraba destinado en la Comandancia de Alicante, llevando destinado 22 años, sobrepasando por mucho los que ha estado el candidato destinado D. Humberto, y que igualmente ha estado destinado en la Compañía de Calpe más tiempo, durante seis años. También destinado durante cuatro años en una Compañía de Alicante a cargo del Servicio de Protección de la Naturaleza, desde el empleo de Teniente a Capitán durante seis años destinado en San Vicente de Raspeig (donde actualmente se ha producido la vacante), y donde se tuvo que hacerse cargo del Mando de la Compañía (por baja médica del titular y permisos); y en varias ocasiones, durante cuatro años más, estuvo como Capitán a cargo de la Compañía del Puerto/Aeropuerto de Alicante.

--------Pero a todo esto se añade que el recurrente tiene mayor antigüedad que el candidato que ha ocupado la vacante, quedando patente, por todo lo expuesto que el Comandante Gerardo, sería el mejor candidato para ocupar la vacante de San Vicente de Raspeig, de Compañía Plana Mayor, a no ser que el destino que se le haya concedido al Comandante D. Humberto, haya sido concedido única y exclusivamente, basado en la existencia o inexistencia de motivos de confianza , como se indica en el fundamento jurídico SEGUNDO (existen dos segundos) del recurso de alzada, que apostilla diciendo que ésta, no podría ser jurisdiccionalmente revisada, ni fiscalizada, ni controlada, que es justamente el fundamento esencial del requisito de la motivación.

------Es palmario lo que se viene a decir en cuestión, esto es, que el poder de la Administración está por encima del Poder Judicial, y que no se podrá revisar ni modular el poder discrecional que se le otorga a la Administración en vía judicial. Cuando la motivación dada es únicamente basada en motivos de confianza, cabe pensar que el destino obtenido por el Comandante don Humberto, le ha sido asignado por motivos personales y fuera de la esfera de legalidad, al que todo procedimiento administrativo debe de estar sujeto, según Art. 47.1a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y de las Administraciones Públicas, y todo ello basado en derechos constitucionales, como son objetividad, merito, capacidad y antigüedad, para no caer en la arbitrariedad prohibida por la Constitución Española.

------A priori, la vacante de San Vicente de Raspeig, debió de ser asignada al ahora recurrente, en aras de la legalidad y por motivos de mérito, capacidad y antigüedad, sin que se pueda decir que de forma objetiva el candidato destinado tuviera más conocimientos y experiencia para desempeñar el cargo asignado como Jefe de Compañía. Para ello pide que traigan las hojas de calificaciones y servicios que de forma objetiva constan en cada uno de los expedientes, y así el motivo basado en la confianza se desarrollará en el siguiente punto, bajo el punto de vista de la discrecionalidad técnica, de la que corren verdaderos ríos de tinta debido al uso que las Autoridades administrativas hacen de ella.

-----El primer fundamento de derecho, que el recurrente expone en Alzada, es el Art. 75.2 y 77.2 de la Ley 29/2014 de Personal de la Guardia Civil.

----Dando por hecho que es necesaria, tal discrecionalidad, en el caso que nos ocupa, pues excede por mucho el margen del que se ha dispuesto para resolver el procedimiento, y este, esté ajustado a la legalidad vigente, sin haber caído en la interdicción de la arbitrariedad del Art. 9.3 de nuestra Constitución, y en perfecta sintonía con el 103.1, 103.3 y 106.1 del mismo texto legal.

-----Entiende la parte recurrente que el órgano que tomó la decisión de asignar el destino al Comandante en cuestión, debió de motivar antes de la contestación al recurso Alzada del interesado (y en la contestación), con mucha más minuciosidad y mayor detalle para la justificación de la asignación de destino, ya que dice claramente el Art. 27 del Reglamento de destinos que el informe del Jefe de la Unidad donde se encuentra la vacante "no es vinculante" . Ante tal mandato y a la vista del informe recibido, que no contenía por el contrario, dato alguno de la experiencia y conocimiento, de la problemática de las Compañías territoriales y en concreto de las de Alicante, de los demás candidatos, se entiende que el Jefe de la Comandancia de Alicante, informó de forma unilateral y por motivos personales, si no, no se entiende por qué no se hizo mención también de los demás candidatos en el informe, para que el órgano decisor pudiera valorar tal decisión y sopesar los motivos de confianza en los que al parecer han primado en la asignación del destino.

-----Todo esto está aún, sin clarificar, habiendo el recurrente solicitado la valoración de la prueba antes de plantear la demanda en vía Contencioso-Administrativa y cuando se interpuso el recurso de Alzada, por tanto seguimos manteniendo que se aporte la prueba solicitada a ese Tribunal, para que se pueda observar la veracidad de los hechos, mediante los informes personales y los servicios prestados en la Comandancia de Alicante de los candidatos, así como se solicite el informe del Jefe de la Comandancia de Alicante que es el mismo que la Zona de Valencia eleva a la Directora General para resolver.

------Por todo lo expuesto, cabe concluir, y a la vista de las pruebas solicitadas de parte, que el destino asignado al Comandante D. Humberto, únicamente se asignó por motivos de confianza , confianza esta que no se puede acreditar, ni se ha acreditado por ningún medio y menos ha existido motivación alguna (ni antes del recurso de Alzada ni a su contestación). Se desprende de toda la Jurisprudencia respecto a la discrecionalidad técnica, que no puede ser total y absoluta, sino que debe de ser modulada razonablemente por los Tribunales, cuando excede de unos márgenes razonables y se convierte en arbitrariedad, como así se desprende del presente procedimiento.

-----Finalmente cita la sentencia del T.S.J. de Navarra de 30 de diciembre de 2019 recaída en el Recurso 443/2019, que explica perfectamente cuando existe vulneración en la aplicación de tal discrecionalidad, y varias sentencias del Tribunal Supremo como la 1198/2019.

-----Y por último no es suficiente una motivación recortada, como la que se preveía y cumplimentando solo la parte del candidato elegido, sino que la resolución debe indicar las razones por las que se elige a un candidato frente a otros, que es lo que hemos venido puntualizando a lo largo del presente recurso, la asignación del destino del Comandante D. Humberto, sólo se dio conforme a la confianza depositada en él y sin realizar ningún juicio de valor con el rigor suficiente, como para despojar del desino al ahora recurrente, sin más motivación, tanto antes de ser destinado (sin participación alguna), como en vía de recurso.

La motivación sería adecuada si las razones que ha dado el órgano decisor fueran veraces, y demostradas frente a los demás candidatos como se ha explicado ampliamente.

TERCERO.- El Abogado del Estado, impugna la demanda, con unos razonamientos que coinciden con los reflejados en la resolución impugnada. Es decir entiende el Abogado del Estado que:

---Que lo único que se cuestiona de contrario es la falta de justificación de la adjudicación del puesto, pues a juicio del actor él tenía más méritos que el adjudicatario del puesto, y sin embargo la confianza que llevó al Órgano de Selección al nombramiento de éste último no se puede acreditar al no estar motivada.

----Sobre la motivación de los actos discrecionales para el nombramiento en un puesto de libre designación no han sido escasos los pronunciamientos de la Sala a que nos dirigimos. Más concretamente la Sentencia 171/2021 de 28 de enero (PO 1233/2019), de la Sección 7ª, ha venido a señalar que:

----Así las cosas, con mención de la jurisprudencia, no puede compartir con el actor que exista una la falta de motivación sobre la idoneidad que ha llevado a la Administración a adjudicar el puesto a persona diferente de la del recurrente.

------Partiendo de la idoneidad de los tres candidatos que postularon a la plaza, la Administración se decantó por el Sr. Humberto en tanto que, como indicaba la superioridad (Coronel Interino de la Zona de Valencia) a la hora de evacuar el informe preceptivo pero no vinculante, se le consideraba el candidato más idóneo.

------Los motivos por los que se le consideraba el más idóneo aparecen expresamente recogidos en el expediente administrativo (folio 6 EA).

-----En definitiva, y en contra de lo afirmado de adverso (folio 11 de la demanda), no es que el informe no haga referencia a los demás candidatos, sino que, insistimos, partiendo de la idoneidad del recurrente e incluso de otro candidato, se considera que la más eficaz continuación en el Mando de la compañía de San Vicente del Raspeig se va a ver garantizada con el Comandante Humberto, pues además de cumplir con todos los requisitos para optar a la plaza (i) conoce el funcionamiento de la unidad territorial, (ii) la problemática delictiva de la provincia, y (iii) su experiencia, formación y cualidades personales garantizan el óptimo cumplimiento de las funciones de planificación, dirección y asesoramiento al mando.

------Por tanto, no concurre la falta de motivación señalada de contrario toda vez que la contraparte, al margen de las discrepancias que pone de manifiesto con la decisión administrativa impugnada, tiene perfecto conocimiento de las razones por las que dicha decisión ha sido adoptada.

Procede, como consecuencia, y a su entender la integra desestimación de las pretensiones del recurrente.

CUARTO.- También ha contestado la representación de don Humberto diciendo EN SU ESCRITO DE 3 DE FEBRERO DE 2023:

---Que no podemos compartir con el actor que exista una la falta de motivación sobre la idoneidad que ha llevado a la Administración a adjudicar el puesto a persona diferente de la del recurrente, existiendo como se ha expuesto una motivación más que suficiente, siendo necesario en este aspecto hacer referencia a la STS de 15 de diciembre de 1999, donde expresamente se indica que basta con que sea breve y sucinta pero, en todo caso tiene que ser suficiente, estando admitido que esa motivación " sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior". Igualmente reseñables son la STS de 23 de septiembre de 2008 y STS de 9 de julio de 2010, las cuales establecen que la motivación debe ser concreta, requisito que como veremos más adelante también se cumple en nuestro caso, haciéndose en el informe un análisis de la trayectoria profesional de mi representado y las cualidades del mismo.

----- Que debe esta parte recordar que los Órganos de Selección gozan de lo que se ha venido a denominar "discrecionalidad técnica", en otras palabras, que un órgano jurisdiccional no puede sustituir el criterio del órgano calificador, como al parecer se pretende de contrario.

-----Que partiendo de la idoneidad de los tres candidatos que postularon a la plaza, la Administración se decantó por mi mandante, el Sr. Humberto, en tanto que, como indicaba la superioridad (Coronel Interino de la Zona de Valencia) a la hora de evacuar el informe preceptivo pero no vinculante, se le consideraba el candidato más idóneo.

-----Que los motivos por los que se le consideraba el más idóneo aparecen expresamente recogidos en el expediente administrativo, y al cual se remite la resolución, algo que como hemos mencionado anteriormente es aceptado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

QUINTO.- El presente recurso contencioso se interpone contra la Resolución de la Subsecretaria DEL Ministerio de Interior de 7 de junio de 2022, en virtud de la cual se desestima el recurso de alzada formulado por el interesado y se confirma la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 1 de diciembre de 2021 por la que se destina a vacantes de libre designación a Comandantes en situación de activo, en concreto a la plaza pedida por el actor , la de Comandante de la Compañía de San Vicente de Raspeig , Mando/ Plana Mayor de Alicante, al Comandante D. Humberto , codemandado en este procedimiento.

Frente a esta resolución se alza ahora la parte actora sosteniendo, en esencia, que la misma debe anularse por falta de motivación, pues el destino asignado a D. Humberto, únicamente se asignó por motivos de confianza, confianza esta que no se puede acreditar, ni se ha acreditado por ningún medio y menos ha existido motivación alguna al respecto.

La Abogacía del Estado suplica la desestimación del presente recurso, conforme a lo previsto en el art. 70.1 LJCA, por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida, tal y como explicaremos en los siguientes fundamentos.

Se centra, pues, la cuestión objeto del presente recurso en determinar la adecuación a derecho de la decisión de otorgar una de las plazas convocadas, la numero 33 del concurso, a otra persona diferente al actor y, por tanto, si la Administración ha cumplido con las normas reguladoras de los procedimientos de provisión de plazas por libre designación y si lo ha hecho con la motivación necesaria.

Dejando de lado cuestiones innovadas en este contencioso y que no se plantearon en la via administrativa, recordaremos para la resolución de este pleito en principio la Normativa y la doctrina jurisprudencial aplicables.

Así el artículo 80 del RDL 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público determina:

" 1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública.

3. El órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.

4. Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema".

El artículo 75.2 de la Ley 29/2014 dice que "Los destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil se proveerán conforme a los principios de mérito, capacidad y antigüedad", refiriéndose categóricamente a todos los destinos, de libre designación, concurso de mérito y provisión de antigüedad, para luego decir el 77.2 que los de libre designación son " aquéllos para los que, por su especial responsabilidad y confianza, se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos, entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto. Reglamentariamente se establecerán, de forma justificada, los criterios para determinar los puestos que por sus especiales exigencias y responsabilidad deben cubrirse por este procedimiento", por lo que dice bien claro es que los méritos a tener en cuenta se apreciarán discrecionalmente por la autoridad facultada, que no significa que sea caprichosamente o por motivos personales, haciendo mención el primer artículo 75.2 que en todos los destinos (incluidos los de libre designación), hay que tener en cuenta, el mérito, capacidad y antigüedad, para no incurrir en infracción a la hora de aplicar la discrecionalidad técnica de la administración.

Específicamente, en el ámbito de la Guardia Civil, el artículo 77.2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, establece:

" Son destinos de libre designación aquéllos para los que, por su especial responsabilidad y confianza, se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos, entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto. Reglamentariamente se establecerán, de forma justificada, los criterios para determinar los puestos que por sus especiales exigencias y responsabilidad deben cubrirse por este procedimiento".

Lo desarrolla el Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil, del que interesa el artículo 8, a cuyo tenor:

"1. Serán destinos de libre designación los correspondientes a la categoría de Oficiales Generales y a los últimos empleos de cada una de las escalas definidas en la Ley 29/2014, de 28 de noviembre; los de mando de unidad, servicio, plana mayor y centro

docente que sea ejercido por coronel, teniente coronel o comandante; y los de Jefe de Estudios de los centros docentes de formación y perfeccionamiento.

2. Además de los referidos en el apartado anterior, el Ministro del Interior determinará aquellos otros puestos de trabajo que serán provistos mediante libre designación, de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Los especiales requerimientos de responsabilidad y confianza con respecto a los cometidos a desarrollar en los mismos.

b) El carácter directivo o los requisitos de empleo, categoría o cargo, vinculados a los puestos de trabajo de los distintos niveles de la organización, especialmente en la alta dirección.

c) Las singulares condiciones de idoneidad y de responsabilidad de carácter operativo o técnico ligados al desempeño profesional.

d) Su encuadramiento en órganos ajenos a la Institución, fuera de la cadena de mando, o donde desarrollan un importante volumen de actividades en diversos foros nacionales e internacionales.

e) La definicidn de cometidos de apoyo cualificado y asesoramiento directo al mando, y de direccidn de unidades fundamentales en la estructura central y periférica de la Guardia Civil, en ambos casos para determinados cargos y empleos".

Y en su artículo 27 del mismo Reglamento se establece:

" La asignación de destinos de libre designacidn, tanto con carácter voluntario como anuente, requerirá informe previo, no vinculante, del jefe de la unidad a la que pertenezca la vacante anunciada"

Tambien se ha de tenerse en cuenta el aartículo 80 de la Ley 29/2014 sobre asignación de destinos al decir:

" 1. Los destinos, cualquiera que fuese su forma de asignación, podrán ser asignados con carácter voluntario, forzoso o anuente, con arreglo a lo que reglamentariamente se establezca.

2. La asignación de los destinos de libre designación que correspondan a puestos de mando o dirección que determine el Ministro del Interior serán competencia del Secretario de Estado de Seguridad.

3. La asignación de los destinos no incluidos en el apartado anterior corresponderá al Director General de la Guardia Civil".

En este punto debemos recordar que el único aspecto que se cuestiona de contrario es la falta de justificación de la adjudicación del puesto, pues a juicio del recurrente él tenía más méritos que el adjudicatario del puesto, y sin embargo fue la confianza la que llevó al Órgano de Selección al nombramiento de éste último, lo que no se puede acreditar al no estar motivada.

SEXTO.-La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha matizado la anterior motivación , en orden a exigir una mayor explicación de las razones para justificar el nombramiento realizado; no bastando que el recurrente cumpla los presupuestos reglados (como pueden ser pertenecer a uno de los Cuerpos o categorías previstos, o reunir otros condicionantes); sino que se exige una motivación complementaria, a fin de explicar, siquiera mínimamente las razones, por las que se opta por aquel candidato; en esta justificación o explicación, cobra especial importancia el informe del Jefe de la Unidad. Solo así, se superarán los riesgos de arbitrariedad y desviación de poder; y, se supedita el ejercicio de la discrecionalidad en la elección al ofrecimiento, mínimamente, de una motivación de las razones por las que se opta por uno de los solicitantes, en detrimento de los restantes. No bastando que se justifique la decisión únicamente en la discrecionalidad propia del procedimiento de nombramiento libre designación.

En este sentido pueden dictarse las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006 (recurso 309/2004), 27 de noviembre de 2007 (recurso 407/2006), 30 de septiembre de 2009 (recurso 28/2006) y de 30 de abril de 2019 (recurso 117/2017).

Al respecto la sentencia de 30 de septiembre de 2009, recaída en el recurso 28/2006, recoge:

" La decisión de las cuestiones que son suscitadas en el actual litigio, cuyo planteamiento principal ha quedado expuesto, aconseja comenzar con unas consideraciones sobre la significacidn que tiene el procedimiento de libre designacidn legalmente establecido para la provisidn de puestos de trabajo.

Para ello es trasladable a estos nombramientos funcionariales por libre designacidn la doctrina que el Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sentado sobre los nombramientos discrecionales para cargos jurisdiccionales en las Sentencias de 29 de mayo de 2006 (recurso 309/2004) y 27 de noviembre de 2007 (recurso 407/2006) EDJ 2007/268986, en las que expresamente se declaran superados los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales (se citan los contenidos en las SSTS de 3 de febrero de

1997 y 30 de noviembre de 1999 EDJ 1999/43041) que habían apuntado la innecesaridad e inexigibilidad de motivación en esa clase de nombramientos.

El núcleo de esa nueva jurisprudencia se apoya en la idea principal de que la libertad legalmente reconocida para estos nombramientos discrecionales no es absoluta, sino que tiene unos límites.

Límites que están representados por las exigencias que resultan inexcusables para demostrar que la potestad de nombramiento respecto estos mandatos constitucionales: que el acto de nombramiento no fue mero voluntarismo y cumplid debidamente con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE (EDL 1978/3879) ); que respecto, en relación a todos los aspirantes, el derecho fundamental de todos ellos a acceder en concisiones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art. 23.2 CE (EDL 1978/3879) ); y que el criterio material que finalmente decidid el nombramiento se ajuste a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad (103.3 CE ).

A partir de esa idea se declara también que las exigencias en que se traducen esos límites mínimos son de carácter sustantivo y formal.

La exigencia sustantiva consiste en la obligación, a la vista de la singularidad de la plaza, de identificar claramente la clase de méritos que han sido considerados prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento.

Y la exigencia formal está referida, entre otras cosas, a la necesidad de precisar las concretas circunstancias consideradas en la persona nombrada para individualizar en ella el superior nivel de mérito y capacidad que le haga mtis acreedora para el nombramiento.

Quinto.-Las consecuencias que se derivan de lo anterior para los nombramientos realizados por el procedimiento de libre designación regulado en el artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la Reforma de la Función (EDL 1984/9077) pública (aplicable al personal al servicio del Tribunal de Cuentas en virtud de lo establecido en los artículos 88 y 93 de la Ley 7/1988, de 5 de abril ) son las siguientes:

a) En el procedimiento de libre designación rigen también los principios de mérito y capacidad, pero, a diferencia del concurso, en que están tasados o predeterminados los que ha decidir el nombramiento, la Administración tiene reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes en el puesto de cuya provisión se trate, cuales son los hechos y condiciones que, desde la perspectiva de los intereses generales, resultan mis idóneos o convenientes para el mejor desempeño del puesto.

b) La motivación de estos nombramientos, que es obligada en virtud de lo establecido en el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (EDL 1992/17271) y del Procedimiento Común , no podía quedar limitada a lo que literalmente establece el artículo 56.2 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (EDL 1995/13303) (que solo la refiere al cumplimiento por el candidato elegido de los requisitos y las especificaciones exigidos en la convocatoria y la competencia para proceder al nombramiento).

Lo establecido en este precepto reglamentario sobre la motivación debería ser completado con esas exigencias que, según esa nueva jurisprudencia que ha sido expuesta, resultan inexcusables para justificar el debido cumplimiento de los mandatos contenidos en los artículos 9.3 , 23 y 103.3 CE , y esto significa que la motivación debería incluir también estos dos extremos: los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de los solicitantes.

c) El Informe que ha de ser emitido por el titular del centro, organismo o unidad a que esté adscrito el puesto ( artículos 20.1.c) de la Ley 30/1984 (EDL 1984/9077 ) y 54.1 del Reglamento General de Provisión antes mencionado) es un elemento muy importante en el procedimiento de libre designación, pues está dirigido a ofrecer la información sobre las características del puesto que resulta necesaria para definir los criterios que deben decidir el nombramiento.

Esta importancia hace que se proyecten sobre este trámite de manera muy especial las garantías que son demandadas por los principios de objetividad y de igualdad ( artículos 103.3 y 23.2 CE ) y, consiguientemente, determinan la aplicación a quien ha de emitirlo de las causas de abstención establecidas en el artículo 28 de la Ley 30/1992 ".

SEPTIMO.- Centraremos que aquí se impugna la concreta asignación de esta plaza cuestionada en el anterior concurso a otra persona don Humberto , y no al actor .

Comenzaremos diciendo que según jurisprudencia del TS entre las que se encuentra la STS 1198/2019 de 19 de septiembre (Sala 3ª, Sección 4ª, recurso de casación 2740/2017), vemos que se implanta la doctrina en este sentido, y es que, una vez superada la vieja doctrina en que el órgano competente para la designación de un puesto de libre designación sólo tenía que justificar que el nombrado reunía los requisitos exigidos para ocupar el puesto en cuestión, en la nueva doctrina y una vez superada la vieja, se viene considerando que es preciso motivar, para así exteriorizar el cumplimiento de esos límites a los que está sujeto el acto de elección, para que sean respetados así los principios de igualdad, mérito, capacidad y objetividad, estrechamente vinculados al mandato de interdicción de la arbitrariedad.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 30 12-2019, STSJ NA 660/2019, núm. Recurso 443/2019, que explica perfectamente cuando existe vulneración en la aplicación de tal discrecionalidad, siendo de la siguiente forma:

" La fase final de la evolución Jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto el Alto Tribunal ha declarado que la motivación del juicio técnico debe cumplir al menos tres exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) especificar las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conduce a la concreta asignación de un destino.

En palabras de la mencionada Sentencia, "faltando una motivación que incluya tales elementos ( que acabamos de relacionar), no es posible discernir si el juicio técnico plasmado por el órgano competente se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, responde a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si el juicio ha sido el adecuado. Y, por ello, no se ofrece al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación Jurisdiccional que quiera plantear frente a la decisión que le haya resultado lesiva para sus intereses".

Por lo demás, el Tribunal Constitucional señala que el sistema de provisión de libre designación "no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir cómo tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de la eventual apreciación, con ocasión del oportuno control judicial ex art. 106.1 CE , del vicio de desviación de poder de constatarse una marginación indebida de los principios de mérito y capacidad" (cfr. STC 235/2000). Cuando se ejercitan potestades discrecionales, como es el caso, se hace preciso expresar las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión a fin de cumplir con las exigencias del art, 54.1. f) LRJAPAC garantizando tanto el control judicial de la discrecionalidad como la interdicción de la arbitrariedad, de modo que es necesario que se señalen los motivos por los que prefiere a un determinado candidato. No basta por tanto con glosar la carrera profesional del propuesto, sin precisar las razones por las cuales es preferido frente al resto. Pues también en esta materia de nombramientos por libre designación se exige el respeto a los principios de mérito y capacidad, de tal manera que se excluya toda duda o apariencia de que el nombramiento no se haya fundado en la mayor idoneidad para el mejor desempeño del cargo sino en consideraciones a otra clase de razones.

Podemos concluir con la sentencia de la sección 7ª de esta Sala nº 171/2021 que la Jurisprudencia ha perfilado las características de los nombramientos de libre designación, "significando la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Enero de 1.997 (Ponente Sr. Goded Miranda) que el nombramiento (o la facultad de no nombrar a una determinada persona) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos parcialmente discrecionales. La Ley, cuando delimita los cargos de libre designación, está haciendo posible que la Administración ejercite su potestad organizativa, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autoridad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que persigue . De lo expuesto se deriva que, respetándose los elementos reglados en el nombramiento, la autoridad a que la ley confiere la facultad de libre designación para un cargo determinado pueda entender más idónea a una persona respecto de otra, especificando cuáles son los motivos de esa preferencia".

...." De lo expuesto resulta que cuando de puestos de trabajo a cubrir por el sistema de libre designación se trata, no sólo se conjugan criterios objetivos e cumplimiento de los requisitos mínimos que se establezcan en larespectiva convocatoria o en la normas que resultan de aplicación, sino que cumpliendo los candidatos tales requisitos mínimos, también se exige que se apliquen criterios de idoneidad, de tal forma que aun cumpliendo todos o alguno de los candidatos los requisitos establecidos en la convocatoria (de titulación, de experiencia profesional, u otros requisitos) la autoridad a la que corresponda expedir el nombramiento o la Comisión a la que corresponda proponer al candidato, puede dejar desierta la plaza o no proponer a ninguno de los candidatos por estimar que ninguno de los candidatos son idóneos para el desempeño del puesto de trabajo, o incluso, puede proponer o nombrar al que considere más idóneo aunque no sea el candidato que ostente más méritos. Ahora bien, nada de esto significa que los ceses y nombramientos por el procedimiento de libre designación se sustraigan plenamente al control Jurisdiccional, pues si bien es cierto que, de una parte, los méritos y distinciones que el aspirante pueda ostentar no tienen más que "valor informativo" en este sistema ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 1.995 ), y no integran el reglaje preceptivo de la elección, siempre concurren diversos límites en el ejercicio de las potestades administrativas discrecionales, por singulares y amplias que éstas resulten, que se centran en el control de los aspectos reglados, siempre presentes, entre los que como elementos reglados mínimos de la actividad administrativa enjuiciada se puedan aislar los de competencia, procedimiento y concurrencia de los requisitos exigidos a los aspirantes por la convocatoria respectiva".

de la elección, siempre concurren diversos limites en el ejercicio las potestades administrativas discrecionales, por singulares y amplias que éstas resulten, que se centran en el control de los aspectos regulados, siempre presentes, entre los que como elementos reglados mínimos de la actividad administrativa enjuiciada se puedan aislar los de competencia ,procedimiento y concurrencia de los requisitos exigidos a los aspirantes por la convocatoria respectiva".

El Tribunal Constitucional señala que el sistema de provisión de libre designación "no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir cómo tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de la eventual

apreciación, con ocasión del oportuno control judicial ex art. 106.1 CE , del vicio de desviación de poder de constatarse una marginación indebida de los principios de mérito y capacidad" (cfr. STC 235/2000). Cuando se ejercitan potestades discrecionales, como es el caso, se hace preciso expresar las razones que permitan conocer cualles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión a fin de cumplir con las exigencias del art, 54.1. f) LRJAPAC garantizando tanto el control judicial de la discrecionalidad como la interdicción de la arbitrariedad, de modo que es necesario que se señalen los motivos por los que prefiere a un determinado candidato. No basta por tanto con glosar la carrera profesional del propuesto, sin precisar las razones por las cuales es preferido frente al resto. Pues también en esta materia de nombramientos por libre designación se exige el respeto a los principios de mérito y capacidad, de tal manera que se excluya toda duda o apariencia de que el nombramiento no se haya fundado en la mayor idoneidad para el mejor desempeño del cargo sino en consideraciones a otra clase de razones (el subrayado es nuestro).

Con base en la referida doctrina podemos concluir que resulta que cuando de puestos de trabajo a cubrir por el sistema de libre designación se trata, no sólo se conjugan criterios objetivos de cumplimiento de los requisitos mínimos que se establezcan en la respectiva convocatoria o en la normas que resultan de aplicación, sino que cumpliendo los candidatos tales requisitos mínimos, también se exige que se apliquen criterios de idoneidad, de tal forma que aun cumpliendo todos o alguno de los candidatos los requisitos establecidos en la convocatoria (de titulación, de experiencia profesional, u otros requisitos) la autoridad a la que corresponda expedir el nombramiento o la Comisión a la que corresponda proponer al candidato, puede dejar desierta la plaza o no proponer a ninguno de los candidatos por estimar que ninguno de los candidatos son idóneos para el desempeño del puesto de trabajo, o incluso, puede proponer o nombrar al que considere más idóneo aunque no sea el candidato que ostente más méritos.

Y esto es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, según el folio 6 del expediente administrativo, sin que nada de esto signifique que los ceses y nombramientos por el procedimiento de libre designación se sustraigan plenamente al control Jurisdiccional, pues si bien es cierto que, de una parte, los méritos y distinciones que el aspirante pueda ostentar no tienen más que "valor informativo" en este sistema ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 1.995 ), y no integran el reglaje preceptivo de la elección, siempre concurren diversos límites en el ejercicio de las potestades administrativas discrecionales, por singulares y amplias que éstas resulten, que se centran en el control de los aspectos reglados, siempre presentes, entre los que como elementos reglados mínimos de la actividad administrativa enjuiciada se puedan aislar los de competencia, procedimiento y concurrencia de los requisitos exigidos a los aspirantes por la convocatoria respectiva.

Y aquí tan claro es que existe en el expediente un informe del Jefe de la Comandancia y Coronel Jefe Interino de la zona de Valencia , con base en el de la Comandancia de Alicante de fechas 12 de noviembre de 2021 y de 11 de abril de 2023, sobre idoneidad del candidato que resultó finalmente adjudicatario, informe previsto en el artículo 77.2 de la ley 29/2014, y en el artículo 27 del mismo Reglamento de destinos del personal de la guardia civil aprobado por RD 470/2019, estando sobradamente recogidos en el expediente administrativo los motivos por los que se le consideraba el más idóneo, afirmándose concretamente que:

" Se considera como el más idóneo al Comandante D. Humberto, al haber estado destinado en la Compañía de Calpe de esta Comandancia, desde junio de 2017 hasta la actualidad, por lo que conoce el funcionamiento de las Compañías Territoriales de esta Comandancia y sus Unidades dependientes. Igualmente conoce en detalle la problemática delictiva de una demarcación tan compleja como es la de la provincia de Alicante, lo que le capacita para llevar a cabo de manera óptima las funciones de planificación y dirección de una Compañía. Durante el tiempo que ha permanecido destinado en la Comandancia, ha demostrado unas cualidades óptimas tanto profesionales como personales para el desempeño de sus funciones de planificación, dirección y asesoramiento al mando. Su experiencia y formación, le confieren cualidades necesarias para asumir mayores responsabilidades por lo que su destino a la vacante solicitada garantizaría una eficaz continuidad en el Mando.

"A los designados con el número de orden 2 y 3, se les considera también idóneos, en ese orden de designación de destinos, por sus cualidades y competencias en el ejercicio del Mando".

Es decir la Dirección General de la Guardia civil hace una clara valoración comparativa de los tres candidatos pero puntuándoles en una escala de tres, dado asi las razones por las cuales es preferido el adjudicatario frente al resto, siendo uno de los motivos el que apunta el Jefe de la Comandancia de Alicante el 11 de abril de 2023 reproduciendo el anterior del expediente de 12 de noviembre de 2021, y que asume la Dirección General de la Guardia Civil , sobre que es graduado universitario en Derecho y master universitario de acceso a la abogacía , titulación y conocimientos que son de suma importancia para el desempeño de los cometidos de seguridad ciudadana y sobre sus excelentes dotes de mando, disponibilidad, preparación y mayores conocimientos de los cometidos propios de este tipo de Unidad. Terminando con una comparación de que el adjudicatario ha demostrado mayor cualificación y capacitación que los otros candidatos Comandantes....garantizando así una eficaz continuidad en el Mando.

Argumentos que hacemos nuestros en su totalidad aunque sea un informe no vinculante según el artículo 27 del Reglamento de destinos, ratificando así todos los anteriores más específicos para este caso concreto y en todo lo que puedan ser aplicables al mismo.

En definitiva, y en contra de lo afirmado en la demanda, no es que el informe no haga referencia a los demás candidatos, sino que, insistimos, la Administración parte de que en cuanto a la idoneidad del recurrente e incluso de otro candidato, se considera que la más eficaz continuación en el Mando de la compañía de San Vicente del Raspeig va a ser garantizada con la designación del Comandante Humberto, pues además de cumplir con todos los requisitos para optar a la plaza (i) conoce el funcionamiento de la unidad territorial, (ii) la problemática delictiva de la provincia, y (iii) y su experiencia, formación y cualidades personales garantizan el óptimo cumplimiento de las funciones de planificación, dirección y asesoramiento al mando .

Podemos concluir pues por todo lo que antecede que en el presente procedimiento no concurre la falta de motivación señalada por el recurrente toda vez que han quedado explícitamente reflejados en el expediente los motivos y razones que han conllevado la toma de dicha decisión basados en mérito, capacidad y antigüedad y motivos de confianza depositada en los candidatos, aunque no sean los que el actor quería como es la mayor antigüedad de 22 años en la Comandancia. Motivos aquellos que se han apreciado con la necesaria discrecionalidad sin caer en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de nuestra constitución.

Y además la impugnación ha de ser desestimada y la resolución recurrida y su expresa confirmación en alzada conformes a derecho .

OCTAVO.-Al desestimarse íntegramente el recurso, se impondrán las costas a la parte recurrente, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del artículo 139 LJCA) a la cantidad de 500 euros.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicaci6n.