Sentencia Contencioso-Administrativo 168/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1065/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- El demandante invoca, para justificar este procedimiento especial, el derecho a la igualdad en el acceso al cargo público con los requisitos que marquen las leyes, artículo 23.2 de la Constitución Española.

Expone que participó en el proceso selectivo para ingreso o acceso a Cuerpos de la Administración General del Estado, convocado por Resolución de 26 de mayo de 2021, específicamente al convocado para acceso al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, por el sistema general de promoción interna.

Argumentaba que el segundo ejercicio de la oposición fue el mismo para todos los aspirantes, con independencia de los turnos por los que participaran (de promoción interna, estabilización al cuerpo de gestión, estabilización a la escala de gestión de organismos autónomos). También es el mismo ejercicio para todos los cupos de reserva de acceso a aspirantes con discapacidad. Con idéntico temario.

Indica que junto a la Resolución recurrida se publicó una nota informativa, que indicaba que la puntuación directa mínima exigida para superar el segundo ejercicio de la fase de oposición por el sistema de promoción interna era fijada por la Comisión Permanente de Selección (en adelante CPS) en 23,00 puntos y la puntuación transformada en 25 puntos.

Conforme a las Bases, la Comisión Permanente de Selección (CPS) fijaría la puntuación mínima necesaria para superar cada uno de los ejercicios o las pruebas en que estos consistan. Para el 2º ejercicio del turno de acceso de promoción interna se disponía que se calificará de 0 a 50 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarlo. La Comisión Permanente de Selección fijará las puntuaciones directas mínimas necesarias para superar cada uno de los ejercicios.

la CPS ha señalado distintas notas de corte transformadas para llegar al aprobado según los turnos de acceso; de forma que los aspirantes del turno de estabilización de organismos autónomos aprueban con una nota sobre 10 de 3,6 puntos; los aspirantes del turno de estabilización del Cuerpo de Gestión aprueban con 4,25 puntos sobre 10; y los de promoción interna con una nota de 4,5 sobre 10. Dicho con otras palabras, los aspirantes del turno de estabilización de organismos autónomos aprueban con 18 puntos sobre 50; los de estabilización del Cuerpo de Gestión aprueban con 21,25 puntos sobre 40 y los de promoción interna aprueban con 23 puntos sobre 50.

No existe motivación alguna para la fijación de las concretas notas de corte. En el turno de promoción interna la nota de corte corresponde al aspirante nº 500. Tal nota de corte se adoptó el 22 de julio, terminada la lectura pública del ejercicio por todos los aspirantes.

Considera el actor que la CPS vulnera el art. 23.2 de la CE al establecer en la forma en que lo ha hecho las notas de corte, distintas para cada turno, pese a ser un mismo ejercicio, y sin justificar por qué, para el turno de promoción interna, se situó la nota de corte en el aspirante nº 500 dejando desiertas prácticamente la mitad de las plazas convocadas, y cuando ya tenía a la vista las listas de calificación de los aspirantes en una decisión "ad personam", con la ruptura de la garantía del derecho al anonimato que tienen todos los aspirantes a este proceso selectivo.

Destacaba que las bases de la convocatoria establecían, sólo para el primer ejercicio y sorprendentemente no para el segundo, una medida aritmética y razonada para su nota de corte, el 30 % de la puntuación máxima obtenible; y además obligaba a la CPS a que antes de la realización de la prueba publicase los criterios de corrección, valoración y superación.

En otras convocatorias la CPS también fijaba nota de corte en el segundo ejercicio, si bien haciéndola coincidir con el número de plazas convocadas, correspondencia que servía de motivación.

Reiteran que la nota de corte se fijó sin respeto al anonimato, pues la CPS conocía las calificaciones individuales de cada aspirante, asignadas tras la lectura individual de su ejercicio.

El actor obtuvo nota de 17,67 puntos antes de la transformación.

SEGUNDO.- La Sra. Letrada del Estado se opuso a la demanda, recordando en primer lugar el carácter vinculante de las bases de la convocatoria, que no fueron impugnadas.

En cuanto a que la nota fuera fijada tras la realización del segundo ejercicio, indica que la nota de corte de un determinado ejercicio o prueba debe ser fijada una vez ha sido realizado por los aspirantes, pues es entonces cuando se conoce el número de aspirantes que la realizan y el nivel de preparación de quienes se presentan, siendo el carácter competitivo el que preside todo proceso selectivo y la ratio aspirantes/número de plaza convocadas impone la fijación de una puntuación mínima o de corte.

El anonimato quedó garantizado, pues la CPS dispuso expresamente que la fijación de la nota de corte se realizaría a la vista de una tabla completamente anónima. Se trata de un documento Excel en el que la primera pestaña consiste en los "Datos" (concretamente cada una de las notas obtenidas por los aspirantes, SIN DATOS PERSONALES y que pueden ordenarse de mayor a menor) y una pestaña de "Análisis" en el que, partiendo de la posibilidad de establecer la nota de corte en un 5 sobre 10 (el tradicional aprobado), se analiza el número de aspirantes que han obtenido notas cercanas al cinco pero inferiores al mismo.

En cuanto a que la nota de corte concretamente acordada supusiera dejar plazas desiertas, argumenta que las Bases no obligaban a fijar una nota de corte que permita cubrir la totalidad de las plazas convocadas. La finalidad del proceso selectivo no es tanto cubrir todas y cada una de las plazas convocadas, procedentes en este caso de la acumulación de varias ofertas de empleo público, sino seleccionar a aquéllos aspirantes que, además de reunir los requisitos necesarios previstos, demuestran unos conocimientos y capacidades suficientes para el adecuado desempeño de las funciones propias del Cuerpo al que pretenden acceder. La parte recurrente pretende que exista una obligación automática y separada de todo criterio, de cubrir todas las plazas, aprobando así la oposición aquellos, como el recurrente, con una nota en el ejercicio no ya inferior al 5 sobre 10, sino equivalente a un 3,5 sobre 10. Es decir, el recurrente pretende ser aprobado no de acuerdo a un principio de mérito y capacidad, sino meramente para cubrir plazas, sea cual sea el nivel demostrado.

La Comisión Permanente de Selección, por el contrario, ha considerado que rebajar la nota de corte de tal forma que superen el proceso selectivo aspirantes que no han demostrado los conocimientos técnicos necesarios para un eficaz desempeño de las funciones propias del subgrupo A2, al proceder aquéllos de un Subgrupos inferior, y no tener acreditada experiencia en el desempeño de las funciones propias del Subgrupo A2 al que pretenden acceder, (a diferencia de lo que ocurre con los procesos de estabilización, a valorar en fase de concurso), resulta contrario tanto a las bases de la convocatoria como a los principios constitucionales de mérito y capacidad.

Recordaba que conforme a las bases era precisa una puntuación mínima de 25 puntos para superar el segundo ejercicio, si bien la CPS lo rebajó, en ejercicio de sus competencias, a 23 puntos. Esta nota de corte es la más baja de las diez últimas convocatorias, con una sola excepción, alcanzando un promedio, en este periodo, de 24,8 puntos de puntuación directa sobre 50, manifiestamente superior a la fijada en el actual proceso selectivo, que se sitúa en 23 puntos. Por lo demás, es habitual la existencia de plazas desiertas en los procesos selectivos.

En cuanto a la fijación de una nota de corte distinta según el turno de acceso, argumentaba que estos procesos son sustancialmente diferentes entre sí por su naturaleza, a través de ingreso libre, promoción interna y estabilización de empleo temporal. Así, hay un diferente sistema de proceso selectivo para cada turno: oposición en ingreso libre, concurso-oposición en promoción interna y en estabilización, y finalmente, curso selectivo únicamente en ingreso libre y promoción interna, pero no en estabilización. En el proceso de estabilización se valoran de manera preferente los servicios prestados en el cuerpo al que se pretende acceder, por la propia finalidad de la estabilización concebida para dar fijeza en puestos de trabajo desempeñados de forma interina; en el de Promoción Interna se valoran los servicios prestados en el subgrupo inferior, el C1, del que se procede cuando se trata de funcionarios de carrera, condición que ostentan la práctica totalidad de los aspirantes en esta forma de acceso. Este subgrupo, el C1, tiene unas funciones claramente diferentes a las realizadas en el subgrupo A2. Son asimismo diferentes los requisitos de participación en los mismos. Así, para poder hacerlo en el turno de promoción interna es necesario ostentar la condición de funcionario de carrera, o de laboral fijo, teniendo vetado el acceso, por esta forma, quien no reúna esta condición. Es también diferente el temario. Debido a que los aspirantes que acceden por promoción interna al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado forman ya parte de la organización administrativa, existen también diferencias en el número de temas que integran su temario y el del proceso selectivo para el ingreso libre en el mismo Cuerpo, siendo sensiblemente inferior en el acceso por promoción interna. Y siendo también diferente la nota de corte en el primer ejercicio, que al ser notablemente superior en el turno general del proceso de ingreso libre (61,33) y estabilización (43,25), respecto del de promoción interna (37,25), aun siendo estos ejercicios de una dificultad y contenido muy similar, no ha sido objeto de reproche en el recurso. Asimismo, también es diferente la puntuación máxima obtenible en el segundo ejercicio (hasta 40 puntos en el proceso de estabilización, y hasta 50 en los de Promoción Interna e Ingreso Libre).

Subsidiariamente alegaba que en caso de que se acordase la estimación del recurso procedería retrotraer actuaciones para que la Administración determine de nuevo la nota de corte y las calificaciones de los aspirantes, no pudiendo sustituir el órgano jurisdiccional el juicio técnico que corresponde a la Administración en los términos expuestos.

TERCERO.- Con arreglo a la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Séptima) de 16 de Diciembre de 2.015, y en relación con la invocación del principio de igualdad a cargo público en procedimiento de protección de derechos fundamentales, es fundamental diferenciar, tratándose de litigios sobre el acceso a la función pública, cómo se ha de efectuar el deslinde entre lo que son cuestiones directamente referibles al artículo 23 de la Constitución, y por ello enjuiciables a través del procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, y cuestiones de legalidad ordinaria que rebasan el ámbito propio de ese procedimiento especial.

Para resolver la cuestión que acaba de apuntarse, dice el TS, ha de tenerse en cuenta, principalmente, la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública.

Pero también debe tomarse en consideración la nueva configuración que en la LJCA de 1998 ha recibido el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, consistente, como dice su exposición de motivos, en superar la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales cuando la debida protección de estos exige tener en cuenta su desarrollo legal. Lo cual equivale a permitir enjuiciar en el procedimiento especial toda cuestión que verse sobre la directa vulneración de un derecho fundamental.

Esa doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública, contenida, entre otras, en la STC 37/2004 de 11 de marzo (que, a su vez, incluye una abundante cita de otras muchas anteriores), está sustentada en las ideas esenciales que continúan.

Que el contenido de ese derecho fundamental no es el derecho a la ocupación de cargos o al desempeño de funciones determinados, sino el de acceder en condiciones de igualdad con los requisitos legalmente previstos y en los procesos legalmente dispuestos (por lo cual el artículo 23.2 CE es una especificación del artículo 14 CE).

Que es un derecho de configuración legal que atribuye un amplio margen al legislador en la regulación de las pruebas de selección y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración.

Que esa libertad del legislador no es absoluta porque tiene un límite positivo y otro negativo; consistiendo el positivo en la obligación de implantar unos requisitos que respondan únicamente a los principios de mérito y capacidad (lo que obliga a poner en relación los artículos 23.2 y 103.3 CE); y concretándose el negativo en la proscripción de que la regulación de las condiciones de acceso se haga en términos individualizados que equivalgan a una verdadera y propia acepción de las personas.

Que el derecho del artículo 23.2 CE incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación de la misma ley pero no consagra un derecho al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una desigualdad entre los participantes, una vulneración de la igualdad, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce al artículo 23.2 CE .

Y que se trata de un derecho de naturaleza reaccional porque permite impugnar no sólo las normas reguladoras del acceso que quiebren la igualdad, sino también la aplicación de esas mismas normas que se traduzca en ese mismo resultado de desigualdad.

Las premisas que acaban de exponerse permiten sentar unas conclusiones sobre ese deslinde de que se viene hablando.

La primera es que ciertamente habrán considerarse cuestiones de legalidad ordinaria aquellas que únicamente versen sobre la interpretación que haya de darse a los concretos méritos que haya establecido el legislador en ejercicio de su amplia libertad de determinación, pero sin que al mismo tiempo susciten que se haya producido una desigual aplicación de esos méritos; y así ocurrirá cuando el correspondiente órgano calificador, a pesar de haber interpretado indebidamente las bases aplicables a un determinado proceso selectivo, ha seguido para la totalidad de los participantes en el proceso selectivo el mismo criterio de interpretación y aplicación de los méritos y, por ello, no los ha colocado en una situación de desigualdad.

La segunda es que la controversia será muy diferente a la anterior, y sí deberá considerarse directamente relacionada con el artículo 23.2 CE , en estos concretos casos: cuando esté referida a la exclusión individualizada de un determinado aspirante en un proceso selectivo y dicha exclusión haya tenido lugar como consecuencia de un error de hecho o aritmético sobre la constatación de la realidad material de los hechos y circunstancias personales que ese aspirante haya invocado para justificar la concurrencia en él de uno o más de los concretos méritos establecidos en la convocatoria, o, también, como consecuencia de haberse efectuado una valoración irracional o arbitraria de esos mismos hechos o circunstancias personales.

Así habrá de ser porque, en estos concretos casos, lo cuestionado no será la interpretación general y común para todos los aspirantes que el órgano calificador haya dado a la legalidad reguladora de los méritos, sino la denegación individualizada de esos méritos a un concreto aspirante en función de sus personales circunstancias, que, de acreditarse que ha respondido a un error de apreciación fáctica de tales circunstancias, o a una calificación irracional o arbitraria de las mismas, habría significado para él un necesario resultado de injustificada desigualdad.

Y por lo que hace al enjuiciamiento de este segundo grupo a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, su procedencia ha de admitirse porque el tema principal del litigio será la constatación una situación fáctica individualizada que, de apreciarse su certeza, encarnaría una directa vulneración del principio de igualdad".

En consecuencia, el artículo 23.2 de la Constitución instaura uno de los derechos denominados de configuración legal, "así llamados porque la delimitación de su contenido y perfiles concretos queda encomendada a la ley" ( STC 25/1.990, de 19 de Febrero), pero eso no significa que toda vulneración de la legalidad ordinaria implique una vulneración del derecho fundamental. "

Pues bien, trasladando estas argumentaciones al caso que nos ocupa, entendemos que las alegaciones del actor en torno al no respeto del anonimato por la CPS al fijar la nota de corte, así como la de trato desigual al aplicarse distintos criterios para los diferentes turnos de acceso, pueden ser enjuiciadas en este procedimiento especial, pues de quedar acreditadas, podrían suponer una vulneración del art. 23.2 por comprometer el principio de igualdad.

CUARTO.- El artículo 23.2 CE es una especificación del artículo 14 CE; se trata de un derecho de configuración legal que atribuye un amplio margen al legislador en la regulación de las pruebas de selección y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración. La libertad de la Administración no es absoluta porque tiene un límite positivo y otro negativo; consistiendo el positivo en la obligación de implantar unos requisitos que respondan únicamente a los principios de mérito y capacidad (lo que obliga a poner en relación los artículos 23.2 y 103.3 CE ); y concretándose el negativo en la proscripción de que la regulación de las condiciones de acceso se haga en términos individualizados que equivalgan a una verdadera y propia acepción de las personas. El derecho del artículo 23.2 CE incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación de la misma ley pero no consagra un derecho al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una desigualdad entre los participantes, una vulneración de la igualdad, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce al artículo 23.2 CE . Y que se trata de un derecho de naturaleza reaccional porque permite impugnar no sólo las normas reguladoras del acceso que quiebren la igualdad, sino también la aplicación de esas mismas normas que se traduzca en ese mismo resultado de desigualdad.

QUINTO.- La Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Política Territorial y Función Pública, por la que se convocan procesos selectivos para ingreso, acceso y estabilización de empleo temporal en Cuerpos y Escalas de la Administración General del Estado, y se encarga su realización a la Comisión Permanente de Selección establece, por lo que se refiere al acceso al Cuerpo de Gestión, unas normas para el ingreso libre (Anexo IX), acceso por promoción interna, que es el caso del actor (Anexo X) y para el acceso por estabilización del empleo temporal (Anexo

Conforme al anexo IX, las pruebas para el acceso libre se dividen en una fase de oposición, y en un curso selectivo. La Oposición consiste en un primer ejercicio (tipo test, 100 preguntas sobre el temario) y un segundo ejercicio, con una primera prueba consistente en desarrollar por escrito 5 preguntas sobre las materias del temario, y una segunda prueba consistente en la resolución por escrito de un supuesto práctico de 5 preguntas, a elegir entre dos propuestos relacionados con materias de los bloques IV, V y VI del programa. Este segundo ejercicio se calificará de 0 a 50 puntos de acuerdo con lo siguiente: a) Primera parte: Se calificará de 0 a 20 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 10 puntos para superarla. b) Segunda parte: Se calificará de 0 a 30 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 15 puntos para superarla.

Conforme al anexo X las pruebas de acceso por promoción interna son las de un concurso-oposición, y un curso selectivo de formación. La fase de oposición cuenta con un primer ejercicio tipo test, y un segundo ejercicio, consistente en la resolución por escrito de un supuesto práctico de 5 preguntas, a elegir entre dos propuestos, relacionados con las materias de los bloques III y IV del programa. Se calificará de 0 a 50 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarlo.

Y conforme al anexo acceso por estabilización de empleo temporal, el sistema es de concurso-oposición, sin curso selectivo; la oposición cuenta con un primer ejercicio tipo test, y un segundo ejercicio consistente en la resolución de supuesto práctico de 5 preguntas, a elegir entre dos propuestos relacionados con las materias de los bloques III y IV del programa. Se calificará de 0 a 40 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 20 puntos para superarlo.

SEXTO.- La CPS publica el 10 de febrero de 2022 los criterios de corrección, valoración y superación del segundo ejercicio del proceso selectivo de acceso por promoción interna al Cuerpo de gestión. En dicho acuerdo se establecen los criterios de corrección y se estipula que la CPS fijará la puntuación mínima necesaria para superar el ejercicio, considerándose igualmente aprobados todos los opositores con idéntica puntuación a aquél aprobado con la nota de corte.

Las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los baremos establecidos por la CPS teniendo en cuenta la puntuación directa mínima fijada para superar el ejercicio y la puntuación directa máxima obtenible.

A efectos de publicación de las notas, se llevará la nota directa del ejercicio -calculada como se ha explicado en los apartados anteriores - a una escala de 0 a 50 puntos. Los opositores que tengan como puntuación directa la puntuación máxima obtenible en el ejercicio equivaldrá a 50 puntos de calificación; a los opositores que aprueben con la nota de corte equivaldrá a una calificación de 25 puntos, y el resto de los aprobados tendrá una calificación distribuida entre 25 y 50 proporcional a su puntuación directa.

En acta de 21 de julio de 2022 "se procede, a la vista de las tablas de frecuencias anónimas y de los criterios de corrección previamente publicados, a fijar la puntuación directa mínima necesaria para superar el segundo ejercicio de las pruebas selectivas para acceso por promoción interna al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado.

Se acuerda que superen el segundo ejercicio de las pruebas selectivas aquellos aspirantes que hayan obtenido las siguientes puntuaciones mínimas: ... ingreso general: 23,00 puntos en puntuación directa".

SÉPTIMO.- Expuesto lo anterior, cabe indicar, como ya hemos hecho en relación con otros procesos selectivos, incluidos otros similares al presente convocados por el INAP, que la determinación de la nota de corte corresponde al propio núcleo de la discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos.

La fijación de una nota de corte general para todos los participantes viene exigida por la concreta cantidad de aspirantes que se presentaron en relación con el número de plazas, dificultad de las pruebas y nivel mostrado por los aspirantes, sin que ello exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en las Bases de la Convocatoria.

Siendo correcta la fijación de las notas de corte precisas siempre que se realice no en base de criterios "ad nominatim", sino en atención a unos criterios claramente objetivos, y sin conocimiento previo por parte del Tribunal actuante de la relación nominal de aspirantes presentados y de la correlativa puntuación que los mismos habían obtenido en las pruebas de referencia, como sucede en este caso, en tanto que no se habían elaborado listados nominativos en torno a esta cuestión por parte de quienes llevaron a cabo la corrección de las pruebas realizadas. Los criterios barajados fueron las tablas de frecuencias, número de aspirantes presentados, así como la complejidad de las pruebas, según resulta de la tabla presentada por la Abogado del Estado en su contestación al recurso.

La superación de la fase de Oposición de un proceso selectivo, no sólo es consecuencia de una determinada puntuación que pueda parecer suficiente aisladamente considerada, sino que en la misma influyen otros factores como puede ser, y entre otros, la prohibición de incluir en la relación de aprobados un número superior de opositores al de plazas objeto de la convocatoria, o la necesidad, en aras a la adecuada gestión y cobertura de un servicio público, de cubrir o no todas las vacantes anunciadas. Esta circunstancia ha de ser ponderada por los Tribunales designados para dirigir un proceso selectivo y esto es, en definitiva, lo que se hizo por el Tribunal actuante a que se hizo mención y nada hay en la solución adoptada que exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en la convocatoria.

El modo de proceder por parte de la Comisión de Selección actuante fue perfectamente lógico y razonable si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un proceso selectivo de concurrencia competitiva masiva, con un número de concurrentes que guarda una determinada relación, diferente en cada caso concreto, con el número de las plazas convocadas, siendo así que el número posible de "aptos" se encuentra necesariamente limitado y relacionado con esa concreta correspondencia. En estas condiciones es materialmente imposible fijar, apriorísticamente, la nota mínima que es preciso alcanzar para superar la prueba de referencia, en tanto que tal nota vendrá necesariamente condicionada por el número de aspirantes y en concreto nivel alcanzado por los mismos en la valoración de los correspondientes ejercicios, lo que no puede conocerse, como es obvio, de antemano.

La decisión de la Comisión de Selección que resulta cuestionada revistió un carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, concurrentes al mismo proceso selectivo que la hoy actora, basándose en un listado de puntuaciones debidamente anonimizado.

No contradice lo anterior el hecho de que en sucesivas sesiones los aspirantes procedieran a la lectura pública de sus ejercicios, recibiendo las calificaciones correspondientes, resultando por lo tanto identificados, pues tal lectura pública se realizó ante las distintas Comisiones Delegadas, siendo posteriormente cuando la CPS operó no sobre estas actas donde efectivamente constaban los datos de los aspirantes, sino sobre la tabla de datos anonimizada a la que ya nos hemos referido.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016, citada en otras posteriores, indica que no pueden considerase discriminatorias ni perjudiciales para los aspirantes examinados porque, según consta en las actuaciones y declara la sentencia recurrida, la determinación de la nota de corte (es decir, la puntuación resultante de la directa contabilización de las respuestas acertadas y erróneas que se eligió como determinante del límite de los 37,50 puntos necesarios para superar las partes del ejercicio de la fase de oposición) fue efectuada con anterioridad a que fuesen identificados los aspirantes examinados.

Y en similares términos se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 127/2017, de 20 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 2397/2016, y de 6 de mayo de 2019, dictada en el recurso de casación 178/2017).

Por último, la misma Sala Tercera, en su la citada sentencia de 11 de mayo de 2016, manifestó que:

Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009), reiterado en la posterior Sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013):

Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto Constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

En fin, sobre la fijación de la nota de corte tras la celebración del último ejercicio también nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 24 de junio de 2022, PO 1927/2020.

Entendemos, en conclusión, que la CPS actuó, al fijar la nota de corte, sin conocer la identidad de los aspirantes, como expresamente se indicaba en su acta de 21 de julio de 2022 y se comprueba acudiendo a la tabla de frecuencias aportada con la contestación de la demanda.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la quiebra del principio de igualdad por establecimiento de notas de corte distintas para cada turno, coincidimos con la Abogacía del Estado en la existencia de diferencias sustanciales en la estructura de las pruebas para cada uno de los modos de acceso, por lo que, pese a ser idéntica la prueba en sí, tales diferencias que se derivan de las propias bases, justifican las diferencias en el sistema de corrección, igualmente admitidas en las bases.

Efectivamente existen notables diferencias que justifican no establecer una nota de corte igual para cada uno de los procesos selectivos, diferencias puestas de relieve en la contestación de la demanda, y entre las que destacamos el distinto origen y cualificación de los aspirantes (turno libre, promoción interna, estabilización de empleo) pues en el primer caso se presupone no haber justificado la capacidad y méritos precisos para el desempeño, en el segundo caso existe esta justificación, para Cuerpos distintos al que se aspira, y en el tercer caso existe esta justificación para el mismo cuerpo, si bien se carece de la condición de funcionario de carrera); igualmente existen diferencias en los distintos procesos de selección (oposición y curso de formación, frente a concurso oposición, con o sin curso selectivo, y respecto del concurso oposición, asimismo existen diferencias en el segundo ejercicio, pues como indican los anexos X y en un caso el segundo ejercicio se calificará de 0 a 50 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarlo, y en otro caso el segundo ejercicio se calificará de 0 a 40 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 20 puntos para superarlo, circunstancias que obligan a fijar distintas notas de corte.

La Sentencia del TS de 20 de octubre de 2022 establece que "el sistema de nota de corte como criterio corrector diferente en los distintos turnos de una convocatoria podría ser admisible en el caso de que se aportara, en las bases de la convocatoria y no al contestar la demanda o al formular el recurso de casación, como aquí acontece, una argumentación justificativa válida del distinto trato entre los turnos". Existe esta justificación a nuestro juicio, dado que estamos ante procesos selectivos regidos por sistemas de selección sustancialmente distintos, y en aquellos que se rigen por concurso oposición (promoción interna y estabilización), se prevé en las propias bases distinta calificación mínima.

NOVENO.- Finalmente, no existe obligación legal alguna de cubrir todas las plazas convocadas cuando no se alcanza, a juicio del Tribunal de Selección, un nivel mínimo exigible a los aspirantes. Por ello, las notas de corte de cada una de las partes del ejercicio se establecen con posterioridad a la realización del mismo, teniendo en cuenta no solamente el número de plazas convocadas, sino también el nivel de los opositores, cuestión que pertenece a la esfera de la discrecionalidad técnica, y que no responde a criterios ad hominen respecto del recurrente.

En realidad, esta última alegación del recurrente (el punto donde se ha situado el corte) escapa del ámbito del procedimiento especial, siendo cuestión de legalidad ordinaria, cual es la de si su concreto ejercicio demuestra que posee el nivel mínimo preciso para superar la fase de oposición, pues sentado que no existe obligación legal de cubrir todas las plazas ofertadas, lo que subyace en la alegación del actor es que, de haberse cubierto más plazas, de haberse movido la nota de corte, su calificación podría haber sido suficiente.

Como hemos indicado, el nivel de conocimientos del actor se plasma en la puntuación recibida, que al ser inferior a la nota de corte fijada por la CPS, evidencia que a juicio de la misma el demandante no demostró nivel suficiente para aprobar.

Ningún esfuerzo ha hecho el actor para desvirtuar esta conclusión. Ninguna referencia se ha hecho al contenido de su examen, o a lo acertado de sus respuestas. Tampoco se han solicitado explicaciones a la CPS sobre la puntuación recibida, vía revisión de examen, o vía recurso administrativo. Nos encontramos por lo tanto con un choque entre el criterio del demandante, de que debieran cubrirse todas las plazas, porque así, quizás él se encontrase entre los aprobados, y el criterio de la CPS de que aquellos con nota inferior a la fijada como de corte no demostraron conocimientos suficientes. Lógicamente prevalece el criterio de la CPS mientras no se demuestre que para el ejercicio de su discrecionalidad técnica -para otorgar las calificaciones- empleó un criterio erróneo absurdo o ilógico, prueba que ni siquiera se intenta.

Indicar para finalizar que la nota de corte no se establece arbitrariamente en el opositor que por puntuación esté en el puesto 500, pues como se ha indicado anteriormente, la previsión del acuerdo de la CPS fue que, de existir varios opositores con la misma puntuación que aquel que ocupe dicho puesto 500, todos ellos se entienden aprobados.

DÉCIMO.- Finalmente, es igualmente acertado el argumento de la Abogacía del Estado, cuando indica que en ningún caso procedería la estimación del recurso, esto es, reconocer al demandante la situación jurídico individualizada de haber superado el segundo ejercicio de la fase de oposición, con la calificación total resultante de la suma de las calificaciones obtenidas en los dos ejercicios de la fase de oposición. Pues si por cualquiera de los motivos esgrimidos por el recurrente procediera la anulación o la nulidad de la nota de corte fijada por la CPS, el efecto no podría ser otro que el de la retroacción de actuaciones para determinar si dicho recurrente supera la fase de oposición con arreglo a la nueva nota de corte que fuese fijada por la CPS.

No se ha desvirtuado la alegación de la Abogacía del Estado de que la puntuación directa del demandante (17,65) equivalga a una nota no ya inferior al 5 sobre 10, sino equivalente a un 3,5 sobre 10.

UNDÉCIMO.- conforme al artículo 139 LJCA se imponen las costas al actor hasta un límite de 500 euros, más IVA si correspondiera.