Sentencia Contencioso-Administrativo 270/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 765/2022 de 03 de abril del 2023

PRIMERO.- El recurrente, nacido en Marruecos el NUM000 de 1992 y residente en dicho país, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo la resolución administrativa descrita en el encabezamiento de esta sentencia que le deniega visado de reagrupación familiar de régimen general respecto de su esposa doña Sofía, nacional de Uruguay y residente en España.

La causa de dicha denegación, según expresa la resolución impugnada, es: " En el curso de la entrevista efectuada aparecieron elementos que no habían podido ser considerados con anterioridad y que han generado, a juicio del instructor del presente expediente de visado, convencimiento pleno de que el matrimonio que da origen a la solicitud se corresponde con los llamados "matrimonios de complacencia". En el caso examinado, se cumplen características identificadas por la citada Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas (la falta de una vida en común, que los contrayentes no se conocieran antes del matrimonio o el conocimiento de detalles básicos de la relación). Por tanto, este Consulado General ha resuelto DENEGAR la concesión de visado a Felipe".

Con fecha 18 de marzo de 2022 la Delegación del Gobierno en Madrid resolvió conceder al esposo solicitante autorización de residencia temporal por reagrupación familiar inicial a instancia de la esposa reagrupante.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega, en esencia, que el solicitante cumple con todos los requisitos legales para obtener el visado de reagrupación familiar de régimen general solicitado. La documentación presentada por la parte acredita a su criterio la realidad del matrimonio contraído por los interesados.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto recurrido por considerar que se ajusta plenamente a derecho.

TERCERO.- Se ha de recordar que en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, "TEDH"). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que "La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud"

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

"3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

La doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 (rec.5245/2008) no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta.

Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la delegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

Igualmente, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/ C 382/01, de 4 diciembre 1997, es "matrimonio fraudulento" el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

En el presente caso, se practicó entrevista al solicitante con fecha 23 de mayo de 2022. El literal del acta dice (folios 87 y 88):

"El solicitante declara hablar algo de español, por lo que se realiza la entrevista en esta lengua. A lo largo de la entrevista se constata que no entiende bastantes preguntas. Estas se repiten en árabe, fungiendo de traductor uno de los representantes de la Administración. Estas preguntas se señalan en el siguiente cuestionario con la abreviatura (ar).

¿Con qué fin solicita el visado? Para reagrupación familiar con mi esposa.

¿Cuándo se casaron? Un año. Que la conozco, dos años.

¿Cómo se conocieron? La esposa de un tío. Mi esposa es la amiga de la esposa de mi tío.

¿Cuántas veces se han visto desde entonces? No entiendo lo que dice. Por favor, ¿puede en árabe?

¿Su esposa habla árabe? Poquito.

¿Dónde aprendió árabe su esposa? Conmigo.

¿Cuántas veces se han visto ustedes? No entiende que dijiste en español.

¿Habla usted francés? Hablo árabe y español poquito.

(ar) ¿Cuántas veces se han visto ustedes? Dos veces.

(ar) ¿Cuándo? El 13 de julio y el 19 de diciembre.

(ar) ¿De qué años? De 2021.

¿Cuándo se conocieron? El 1-7-2020.

¿Ella vino a Marruecos? No. Estaba cerrado por corona.

¿Entonces ella no estaba en Marruecos el 1-7-2020? Ella hablando con esposa de un tío y después ella viene.

(ar) ¿Usted conoció a su esposa por videoconferencia? Sí.

¿Han convivido ustedes? En árabe, por favor.

(ar) ¿Han convivido ustedes? Quince días cuando vino de vacaciones y luego una semana.

¿Cuál es la fecha de nacimiento de su esposa? El NUM001-1971.

¿Cuántos años tiene? 51.

¿En qué trabaja? Ayudar un hombre en casa.

¿Cuánto tiempo lleva trabajando allí? Cinco años.

¿Dónde trabajó antes? No trabaja. Sólo está.

¿Cuánto gana? 1050 Euros.

¿Se ayudan económicamente? No entiendo.

(ar) ¿Se ayudan económicamente? Me manda dinero.

¿Cuánto? Una vez 20 Euros. Otra vez "cataroti", otra vez 25. Tres veces.

¿Tienen propiedades en común? (Guarda silencio)

(ar) ¿Tienen propiedades en común? Ahora no.

¿Comparten gastos? ¿Tienen propiedades a medias? (Guarda silencio)

(ar) ¿Comparten gastos? ¿Tienen propiedades a medias? Sí.

(ar) ¿Cuáles? Cuando viene a Marruecos pagamos a medias.

¿Cuál es la dirección de su esposa? ¿Qué?

(ar) ¿Cuál es la dirección de su esposa? DIRECCION000 avenida número NUM002, postal NUM003.

¿Quién vive en esa dirección? Vive con dos hijas. Una pequeña y otra mayor.

¿Qué edades tienen? 26 y 16.

¿Asistieron a la boda? Por corona no puedo hacer.

¿Qué es lo que no pudo hacer? la boda. Por corona

En el expediente administrativo obra acta de matrimonio de ambos interesados celebrado con presencia física de los dos, el 20 de julio de 2021, e inscrito bajo el nº NUM004, Folio NUM005, Tomo de "Matrimonios " nº NUM006, en fecha del 30/07/2021, del Juzgado de Primera Instancia de Taza (Marruecos)-Jurisdicción de Familia (folios 61 y 62) Igualmente, libro de familia marroquí de ambos (folio 41 y ss.) y acta de continuidad matrimonial ante el mismo juzgado por comparecencia del marido con fecha 12 de abril de abril de 2022 (folio 71).

Consta en el expediente permiso de residencia en España (trabajo por cuenta ajena, empleada doméstica) de la esposa del recurrente, su tarjeta sanitaria de la Comunidad de Madrid, pasaporte de la República Oriental del Uruguay (nacida el NUM001 de 1971) y certificado de estar empadronada en el domicilio que se indica en esa tarjeta (Avenida DIRECCION000 num. NUM002, NUM003 Madrid) junto con dos personas más, que por los apellidos pudieran ser sus hijas, nacidas también en Uruguay el NUM007 de 1995 y el NUM008 de 2006.

No existe en el expediente investigación complementaria. Ha de resaltarse que ambos interesados contrajeron matrimonio en julio de 2021 y que se inició el expediente ante la delegación del gobierno a instancia de la esposa, el 17 de septiembre de 2021. Del contenido de la entrevista practicada, único elemento tenido en cuenta por la delegación diplomática para concluir que en este caso no existe realmente el matrimonio entre ambos cónyuges y dudar de la veracidad del motivo del visado, se aprecia, no obstante que el marido recurrente tiene dudas en algunos momentos sobre las preguntas que se le formulan en español, que el mismo conoce la edad de su esposa y su exacta fecha de nacimiento, el lugar de residencia y de trabajo, su sueldo, el tipo trabajo que realiza la misma, que tiene dos hijas viviendo con ella, una mayor y otra menor, el origen de cómo se conocieron, el tiempo que aquella lleva trabajando, que le envía dinero y se han visto en dos ocasiones, especificando las fechas. Concreta que la conoció porque era amiga de la mujer de su tío y lo hizo por videoconferencia.

A criterio, de esta Sala, con estas contestaciones se prueba un conocimiento por el marido solicitante de aspectos personales de su esposa que sólo se puede derivar de una relación permanente entre ambos por los medios que existen actualmente para salvar el obstáculo de vivir en países distintos y separados en la distancia. No se discute que ambos se han visto en Marruecos cuando a ella se lo ha permitido su trabajo por cuenta ajena y sus medios económicos, y que le envía dinero a su esposo. Todos estos datos infieren que ambos cumplen con sus deberes conyugales y por tanto que prevalece la existencia de un matrimonio acreditado con esa acta matrimonial que en su autenticidad y veracidad de contenido no han sido desvirtuados en este caso con prueba en contrario.

Por todos estos razonamientos, se ha de estimar el recurso porque el acto impugnado no se ajusta a derecho ( artículo 48.1. de la ley 39/2015, de 1 de octubre) dado que no existen datos novedosos que puedan desvirtuar la realidad de un matrimonio entre la reagrupante y el reagrupado que inicialmente se acredita con una certificación de matrimonio cuya autenticidad y validez de contenido no han sido desvirtuados. La anulación de la resolución conlleva en un caso como el presente el reconocimiento del derecho del esposo recurrente a obtener el visado de reagrupación familiar en régimen general solicitado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.