Sentencia Contencioso-Administrativo 331/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 848/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Matías recurso contra la Resolución del Consulado General de España en La Habana por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 13/7/22 denegatoria de visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, invoca, en primer lugar, la falta de motivación de la denegación dispuesta, con la consiguiente infracción del artículo 27,6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), en relación con el artículo 35,1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Razona que la demandada se limitaría a introducir una apreciación subjetiva sobre la existencia de una relación estable y duradera o, lo que es lo mismo, sobre la realidad del vínculo matrimonial. Apunta a la indefensión que lo anterior le generaría al no detallarse los argumentos en que se basa.

En segundo término, postula la infracción del artículo 68,1 LPACAP en el entendimiento de que si la delegación diplomática consideró insuficiente la documentación aportada debió requerir la subsanación y mejora de la solicitud cursada, circunstancia que no se produjo.

Finalmente, ya en cuanto al fondo, postula la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 2 a) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Señala que el matrimonio civil se celebró en Cuba en fecha 21/5/21 y no en el momento en que se indica en la resolución denegatoria. Apunta asimismo a que si no se ha inscrito aun en el Registro Civil de la delegación diplomática es debido a que " las citas tardan aproximadamente dos años". En lo demás, remite a la distinta documentación aportada en el expediente y relativa a comunicaciones, fotografías juntos o envíos de dinero o de comida por parte del reagrupante.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación el régimen normativo de aplicación, sostiene que la documentación presentada no permite colegir la existencia de una relación de pareja estable. Resalta que los documentos aportados carecen de valor probatorio suficiente para acreditar el vínculo duradero de pareja entre los interesados. Por otra parte, descarta la falta de motivación de la denegación en la medida en que el recurrente ha tenido conocimiento de la razón en la que la misma se fundaba y ha podido combatirla. Igualmente, rechaza que se haya infringido el artículo 68 LPACAP toda vez que no pude exigirse de la Administración, antes de resolver cada asunto, que se requiera de documentación al solicitante, extremo éste que resultaría " contrario a la letra de la ley y a la finalidad del trámite controvertido dentro del procedimiento administrativo común".

SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta:

-Por Resolución del Consulado General de España en La Habana se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 13/7/22 que denegó el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por Dª. Edurne respecto del actor, su cónyuge, con nacionalidad española.

-La denegación se fundó en que " el matrimonio fue realizado por poderes hace 1 mes y 7 días. No se prueba convivencia, ni vida en común ni actos jurídicos propios de un matrimonio consolidado legítimo. No se presentan siquiera pruebas de estar en trámite de transcribir el matrimonio local en el Registro Civil Español".

TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso " las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones". A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que " la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito".

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que el mismo realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitado para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

CUARTO.- Como segundo motivo impugnatorio se esgrime la pretendida infracción del artículo 68,1 LPACAP sobre la base de que si la demandada entendió que la solicitud adolecía de algún defecto hubo de requerir de subsanación con carácter previo a la denegación que dispuso.

En contra de tal planteamiento, debe observarse que no resultaba de aplicación en el presente caso el trámite previsto en el artículo 68 LPACAP. No se trataba de un supuesto en el que la demandada imputare a la solicitud en cuestión la falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 66 LPACAP o, en su caso, de los exigidos por la legislación específica aplicable. Consiguientemente, ningún requerimiento de subsanación resultaba exigible, siendo así que lo que en realidad procedía era el examen sobre el fondo de la petición deducida con base en las circunstancias en la solicitante concurrentes y en atención a la documentación en su justificación aportada. Efectuada tal fiscalización por la Administración, ésta aparecía facultada para resolver sobre la concesión del visado, otorgándolo o denegándolo.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no en la solicitante los requisitos exigidos por el artículo 2 a) RELCRUE para el otorgamiento del pretendido visado de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].

El punto de partida ha de venir así dado por el criterio sentado por el Tribunal Supremo al declarar que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)]. En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la citada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001. Por su parte, el artículo 2 RELCRUE dispone que " el presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal [...]". Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) declara que " a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar - salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/13 , en sintonía con la nº 236/07 , que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE " [F.D. 3º].

Sentado lo anterior, debe destacarse que la denegación se funda exclusivamente en que " el matrimonio fue realizado por poderes hace 1 mes y 7 días. No se prueba convivencia, ni vida en común ni actos jurídicos propios de un matrimonio consolidado legítimo. No se presentan siquiera pruebas de estar en trámite de transcribir el matrimonio local en el Registro Civil Español ".

Sucede, sin embargo, que lo que el artículo 2 a) RELCRUE demanda es la existencia de un vínculo conyugal y el que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal. Consta que reagrupante y reagrupada, nacida este última el 9/2/95 y de nacionalidad cubana, contrajeron matrimonio en fecha 21/5/21 en Ciego de Ávila, tal y como se desprende del certificado expedido por el Registro del Estado Civil cubano.

Sobre tal base, debe resaltarse que los matrimonios celebrados por españoles en el extranjero, conforme a la ley personal del otro contrayente, se pueden inscribir en el Registro Civil español a través de dos mecanismos registrales alternativos. De una parte, a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil español no albergue dudas de la " realidad del hecho" ni de su " legalidad conforme a la ley española". De otra y en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración.

Establece el artículo 256 del Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil (RRC), que los matrimonios que consten en certificación expedida por una autoridad o funcionario del país de celebración se inscribirán en el Registro Civil correspondiente, pero siempre que no existan dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley española. Añade que el título para practicar la inscripción será, en todos estos casos, el documento expresado. Ahora bien, esa certificación no tiene por qué ser suficiente a tales efectos. Si existen dudas sobre la legalidad de dicho matrimonio, el Encargado competente puede practicar las diligencias o recibir las declaraciones complementarias que considere oportunas para disiparlas. Y para actuar así, no se exige que previamente se denuncie o se cuestione la validez del matrimonio sino que basta que el Encargado albergue dudas sobre su realidad o legalidad, sin que por ello pueda verse arbitrariedad en su actuación.

No obstante, sucede que no siempre se procede a su inscripción surgiendo, entonces, el problema del alcance de la eficacia de ese matrimonio a los efectos del derecho a la libre circulación del cónyuge del ciudadano comunitario. Es criterio de esta Sala y Sección [por todas, Sentencia de 16 de octubre de 2017 (rec. 314/2017)] el de considerar que esa falta de inscripción no produce los efectos que se derivan de la Resolución impugnada en tanto que la inscripción del matrimonio es meramente declarativa y no constitutiva.

A tal efecto, dispone el artículo 49 del Código civil que " cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España.y que también podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración", de forma tal que contraído el matrimonio en el extranjero en cualquiera de las formas establecidas por la " lex loci" de aquel país se considera válido. Por su parte, el artículo 61 del Código civil dispone que " el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas". Así pues, los efectos civiles y económicos del matrimonio se producen desde su celebración.

En consecuencia, la inscripción que se hiciera conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil y su Reglamento no tendría carácter constitutivo, esto es, su validez y efectos se producen con independencia de que la misma se haya o no efectuado. Se trata solo de un medio de prueba al margen de la publicidad que el Registro tiene. Por ello, la ausencia de inscripción no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceros.

Tampoco debe perderse de vista, conforme al artículo 9 del Código civil, el que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad y dicha ley regirá su estado civil. Así, aun no existiendo la inscripción registral en España, puede probarse la existencia del matrimonio celebrado en el extranjero por otros medios, como autoriza el artículo 2 LRC, que en lo que al caso atañe, por llevarse a cabo en el extranjero y con arreglo a la ley del lugar de celebración, resulta válida a tal fin la certificación emitida por el país de celebración mientras que en relación con la misma no se oponga tacha alguna en los términos expresados en la Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, que se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. Recordemos que según informe COM (2009) 313 final, p. 16, un matrimonio sólo puede calificarse de matrimonio de conveniencia a efectos de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, cuando se ha contraído " con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva que no se tendría de otro modo" y dicha cuestión no aparece suscitada en la Resolución impugnada [en tal sentido, Sentencia de esta Sala y Sección de 20 de noviembre de 2017 (rec. 814/2017)].

Proyectando cuanto antecede al presente supuesto, la razón expresada por la Resolución denegatoria del visado debe rechazarse, no pudiéndose prescindir de la relación conyugal acreditada entre la solicitante del visado y el ciudadano con nacionalidad española residente en nuestro país. Ello con base esencialmente en el certificado de matrimonio expedido por el Ministerio de Justicia cubano, máxime cuando ni siquiera se ha llevado a cabo la entrevista personal a la que se refiere el apartado 4º de la Disposición Adicional Décima RLOEX. Consiguientemente, se hace la solicitante acreedora del visado en cuestión con base en el artículo 2 a) RELCRUE.

Se sigue de lo anterior la estimación del presente recurso.

SEXTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que " en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y el apartado 3º del mismo precepto indica que " la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 500 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,