Sentencia Contencioso-Administrativo 333/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 858/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Guadalupe recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Casablanca de fecha 20/6/22 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 14/10/21 por la que se denegó visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes y sin articular motivos impugnatorios propiamente dichos, invoca, de una parte, la falta de motivación de la denegación dispuesta, con la consiguiente infracción de lo dispuesto en el artículo 27,6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), en relación con el artículo 35,1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Aduce que la resolución " no se ajusta al caso concreto" pues no tendría en cuenta las " manifestaciones efectuadas en su día" con el recurso de reposición, no analizando tampoco la situación personal de la recurrente, tal y como se exigiría por la normativa de aplicación.

De otra, ya en cuanto al fondo, postula la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 2 bis 1 a) 1º del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). En particular, razona que el hermano reagrupante sería quien vendría asumiendo los gastos que ha de enfrentar en su país de origen la reagrupada. Esgrime al efecto tanto las remesas realizadas a raíz del divorcio de la solicitante en el año 2017 y destaca la " alta tasa de desempleo" existente en Marruecos así como el carácter " precario" de los empleos que en su país pudiera encontrar. Finalmente, rechaza que los otros dos hermanos con los que cuenta la actora estén en disposición de auxiliarle económicamente, siendo así que uno de ellos, además, también estaría establecido en España.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación tanto el régimen normativo de aplicación como la doctrina legal que lo interpreta, descarta, de un lado, la alegada falta de motivación toda vez que la actora, al margen de la discrepancia que exhibe respecto de la decisión administrativa, habría tenido conocimiento de las razones en las que la misma se basaba y ha podido combatirlas.

De otro, ya en lo que se refiere al fondo, extracta en lo sustancial los diversos pasajes de la resolución denegatoria, destacando el que se ignora si la solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su hermano residente en España y por ello éste le tiene que mantener en todo lo necesario para vivir ( artículo 7 CEDH). Al no acreditarse este requisito legal, se ha de desestimar el recurso, máxime si no se ha justificado que padezca problemas de salud o discapacidad que le impidan la realización de una " formación adecuada a sus intereses o una búsqueda activa de empleo a fin de desempeñar un trabajo o profesión que le permitan vivir dignamente".

SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en la que la actuación objeto de impugnación se sustenta:

-La Resolución del Consulado General de España en Casablanca de fecha 20/6/22 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 14/10/21 por la que se deniega el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por la actora respecto de su hermano, D. Sebastián, con nacionalidad española.

-Se funda la denegación en que " la interesada de 37 años de edad, divorciada, no ejerce profesión alguna. Tiene tres hermanos, dos en Marruecos y uno en España. El reagrupante, soltero, se dedica a la hostelería con categoría de maitre, presenta nóminas con un salario variable, según los meses. No consta su exacta situación económica y social. Para acreditar la dependencia presenta envíos de remesas de dinero. Este hecho no implica encontrarse "a cargo" pudiendo responder las mismas a las naturales relaciones de ayuda mutua entre familiares. Tampoco se deduce que carezca del apoyo de sus otros hermanos para su sostenimiento pues nada se documenta acerca de su exacta situación económica, social y familiar, no quedando probado que éstos no le asistan económicamente o que no se encuentren en disposición de hacerlo".

-Con la desestimación del recurso de reposición se añade que " la solicitante alega dependencia de su hermano desde el año 2016 presentando una hoja recapitulativa de las remesas enviadas desde esa fecha. No se verifica, analizados los envíos dinerarios dicha dependencia, al menos desde el año alegado, pues las remesas son muy irregulares, tanto en el importe como en la frecuencia [...] A este respecto, es de señalar que la solicitante dispone de un número de afiliación que indica que ha trabajado por cuenta ajena con anterioridad, llamando poderosamente la atención que no presente certificado alguno de visa laboral. De la interesada se ignora, por tanto, su trayectoria laboral o profesional anterior a la solicitud del visado concernido, sin que haya sido posible conocer cómo subvenía a sus necesidades antes de que el envío de las citadas remesas adquiriese cierta regularidad [...]" [F.D. 3º].

TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso " las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones". A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que " la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito".

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la parte recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la demandante realiza se desprende no solo que conocía el porqué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

CUARTO.- En lo que hace al fondo bien puede colegirse que la cuestión controvertida en la presente litis consiste en determinar si concurren o no los requisitos exigidos por el artículo 2 bis RELCRUE para el otorgamiento del pretendido visado de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].

A tal efecto, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)]. En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la mentada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación o, en su caso, con la legislación nacional.

Por su parte, el artículo 2 bis RELCRUE establece en su apartado 1º que " se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto , que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran" en las circunstancias que describe. En concreto, que en el país de procedencia estén a su cargo o vivan de él o que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

Precisa el apartado 4º del propio artículo 2 bis RELCRUE que " las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios: a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia".

Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne al presente supuesto, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios. En relación con tal cuestión, la Sala Tercera declara en la Sentencia (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) que " [...] a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/13 , en sintonía con la nº 236/07 , que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE "".

Con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra " a cargo" del reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (C-1/2005) -más allá de que se exponga en relación con el requisito de encontrarse a cargo que se contenía en la derogada Directiva 73/148/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1973- y de la que cabe extraer las siguientes conclusiones:

-La calidad de miembro de la familia " a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].

Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un " dato escueto y simple" que no puede ser por sí solo demostrativo de que el solicitante del visado vive a cargo en el sentido de que la subsistencia de aquél dependa de éste. Concluye esta doctrina que una aseveración de tal naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por la propia demandante y se derivan del expediente administrativo, si la recurrente se ha venido encontrando o no en su país a cargo de su hermano, con nacionalidad española y que actúa como reagrupante, valorándose para ello, conforme al mentado artículo 2 bis RELCRUE, " el grado de dependencia financiera".

Pues bien, respecto de la reagrupada, nacida el NUM000/84, nada se justifica en torno a su nivel académico o hasta qué momento estuvo estudiando. Tampoco se conoce su trayectoria profesional, si ha trabajado o en qué momento dejó de hacerlo. Se aportan simplemente certificados de los que se desprendería que en la actualidad no trabajaría, que carece de inmuebles y que no es perceptora de ayudas o subsidios. Por otra parte, se desconoce dónde vive, si sus padres viven actualmente y cuál es su exacta situación personal o patrimonial. Tampoco se alude a problema físico, de salud o discapacidad de cualquier tipo. La única concreción que se lleva a cabo es que estaría divorciada desde el año 2017 y se sitúa precisamente en tal momento el inicio de las remesas (hasta nueve envíos de entre 48 y 1.125,51 euros en 2017; diez envíos en 2019 de entre 46,85 y 284,55 euros y, ya de forma mensual, en los años 2020 y 2021).

Sucede no obstante que no puede desconocerse el que, al margen del hermano reagrupante y otro hermano en España, cuenta la solicitante del visado con un hermano en Marruecos, del que se refiere que es marino, está casado y tiene tres hijos. La simple afirmación de que este no estaría en disposición de auxiliarle económicamente no obsta a la conclusión que se alcanza en el sentido de no tener por acreditado que se encuentre a cargo del hermano reagrupante, máxime si, conforme a lo que se ha expuesto, se desconoce la trayectoria profesional o académica así como la mayor o menor disponibilidad de acceder a un empleo y resultar así autosuficiente.

En consecuencia, no se justifica la exigencia del artículo 2 bis RECLRUE al no concurrir la imprescindible dependencia financiera, procediendo la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que " en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y el apartado 3º del mismo precepto indica que " la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 500 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,