Sentencia Contencioso-Administrativo 285/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1896/2021 de 03 de mayo del 2024

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución 29 de julio de 2021 del General del Ejército Jefe del Estado Mayor, por la que, de conformidad con el informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército de Tierra, se acordó desestimar las dos primeras pretensiones del recurso de alzada interpuesto por el Capitán Don Leopoldo contra la Resolución de 6 de abril de 2021, del General Jefe del Mando de Personal, así como inadmitir su tercera solicitud, esto es, el cese en su actual destino.

Segundo.- El informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército de Tierra que sirve de fundamento a la Resolución impugnada, dice textualmente lo que sigue a continuación:

" ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Con fecha de entrada en el registro de su unidad de destino de 16 de septiembre de 2020, planteó el interesado instancia dirigida a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa incumbiendo cuatro cuestiones de diversa índole, y así, amén de la admisión de aquella, interesaba la inclusión de determinados datos en la " Estadística militar de carrera de las FAS categoría oficial general, oficial, suboficial y personal militar de carrera de la guardia civil año 2019 y posteriores años ", la rectificación de los datos, que en su caso, obren en poder de la Administración Militar que no reflejen su condición de militar de carrera, así como la rectificación de la Resolución 562/00503/18 de 16 de enero de 2018, por aparecer erróneamente en el encabezamiento " Militares de Complemento " afectando a los derechos y deberes de carácter profesional en sus artículos 18 y 19.

Segundo.- Consecuencia de la disparidad de cuestiones planteada por el dicente, una vez tuvo noticia la Secretaría General de Mando de Personal de aquella, comunicó a la Subdirección General de Recursos e Información administrativa que por la misma se resolvieran las dos últimas cuestiones interesadas por aquel, por entenderlas del ámbito de competencia de este Ejército, adoptando el Jefe de Mando de Personal el pasado 6 de abril resolución en sentido desestimatorio y referida, como ya se indicase, a sendas últimas peticiones del antecedente inmediato anterior, notificándose al interesado el pasado 14 de abril de 2021.

(.......)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- En primer lugar, procede analizar la admisibilidad del presente recurso de alzadas comprobando que, en el caso presente, concurren los requisitos de competencia, legitimación y plazo para la admisión a trámite del mismo, de conformidad con el artículo 121 y concordantes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Si bien, significar que, tal y como consta en el expediente, no serán objeto de análisis más que aquellas cuestiones objeto de competencia de este Ejército, dejando las restantes a cargo de la autoridad competente para su resolución. Amén de lo anterior, es preciso significar que la instancia planteada por el ahora recurrente retoma cuestiones ya firmes en vía administrativa, y cuya modificación no es sino un recurso contra aquellas, sin que al punto debieran haber sido objeto de nuevo pronunciamiento sobre el fondo, sino derechamente de inadmisión.

En último extremo procede aquí justificar sin más demora la inadmisión de la pretensión relativa a su cese, pues resultando aquel destinado con carácter forzoso por Resolución 562/06097/18 que adoptase por delegación (......) por el General Jefe del Mando de Personal y que fuera publicada por el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa en fecha 27 de abril de 2018 y en la que se le brindase el pertinente recurso de alzada, debió el ahora recurrente haberlo planteado en aquel momento, combatiendo en plazo y forma la meritada resolución, más no ahora de forma sobrevenida extemporánea - artículo 116.c de la Ley 39/1995 - (......)

Segundo.- Por cuanto a sus otras dos pretensiones ya desestimadas en la instancia, valga primeramente la cita de la consabida Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, establece en su Disposición Transitoria Quinta, al tratar el régimen de los militares de complemento de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, que:

" 7. Los militares de complemento que tengan suscrito un compromiso de larga duración, podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en las provisiones anuales a partir del año 2009, conservando el empleo que tuvieran. Para participar en los correspondientes procesos de selección se requerirá tener cumplidos diez años de servicio como militar de complemento y las demás condiciones que se determinen reglamentariamente. Los que accedan a esa relación de servicios de carácter permanente adquirirán la condición de militar de carrera.

Se podrán alcanzar los empleos de capitán y comandante a los que se ascenderá por los sistemas de antigüedad y elección respectivamente.

Les serán de aplicación las situaciones administrativas reguladas para los militares de carrera y, en consecuencia, pasarán a reserva en condiciones análogas a las establecidas para los componentes de las escalas a extinguir de oficiales a las que se hace referencia en la disposición transitoria anterior.

El Gobierno, analizadas las necesidades específicas de las Fuerzas Armadas, dotará las plazas necesarias para facilitar la permanencia de los militares de complemento. "

Tercero.- Como ya se ha argumentado por este centro asesor en anteriores informes evacuados en relación al recurrente, resulta que de la simple lectura de la Disposición Transitoria transcrita se puede deducir que la finalidad de la misma es la de establecer un modelo que garantice a los militares de complemento - que adquiriesen dicha condición bajo unas condiciones distintas a las ofrecidas con la nueva regulación - la permanencia en la Institución, brindándoles la posibilidad de permanecer en la misma y equiparándoles, en determinadas circunstancias, a aquellos que pertenecen a las Fuerzas Armadas con la condición de militar de carrera. A tal fin, el precitado apartado prevé que los miembros del citado colectivo que accedan a esa relación de servicios de carácter permanente, adquieran la condición de militar de carrera, sin que tal mecanismo de adquisición de la condición de militar de carrera para aquellos militares de complemento que ingresaron en las Fuerzas Armadas por mor de la Ley 17/1999, comporte su plena equiparación, pues el mismo apartado que le reconoce dicha posibilidad limita sus efectos, y así continúa dicho apartado 7 disponiendo que "podrán alcanzar /os empleos de capitán y comandante", es decir, a diferencia de lo que ocurre con los militares de carrera, los de complemento que accedan a través de dicho mecanismo tienen limitado el techo de sus asensos. Avala dicha tesis el siguiente apartado, cuando expresamente dispone que a dichos militares de complemento, que adquieran la condición de militar de carrera a través del mencionado mecanismo, "les será de aplicación las situaciones administrativas reguladas para /os militares de carrera'', afirmación que en sí misma resulta superflua si la adquisición de la condición de militar de carrera del colectivo referido lo fuese plena y absolutamente, no equiparándose, como lo es en realidad, con los militares de carrera, sino integrándose en ellos. Es más, el propio apartado 4 de la precitada Disposición Transitoria Quinta, que venimos estudiando, reconoce, como único modo de pertenecer a la Escala de Oficiales correspondiente y por tanto, formar parte de la misma en pleno ejercicio de todos sus derechos, la promoción interna del precitado colectivo, aplicándoles los criterios establecidos en el artículo 66 de la derogada Ley 17/1999, de 18 de mayo".

Cuarto.- Visto pues que la Ley de la Carrera Militar no concede a los Militares de Complemento de la Ley 17/1999 que accedan a una relación de servicios de carácter permanente la plena equiparación con el estatus de militar de carrera, sino que crea un régimen transitorio, en aras de facilitar su permanencia en las Fuerzas Armadas, imponiéndoles determinadas limitaciones, no ha lugar a la rectificación de los datos obrantes en esta Administración, ni a la modificación del encabezamiento de la citada resolución pues fueron y son en todo punto correctos, debiendo ser ambas pretensiones desestimadas una vez más, inadmitiendo, como se fundamentase, su pretensión de cesar en el destino, respecto de la cual debió haber seguido un cauce impugnatorio autónomo para la asignación de vacantes, máxime cuando pudieran existir terceros interesados en aquel, deslindándola de esta pretensión con la que conecta por mera conveniencia del dicente, el cual violenta sin base legal alguna la inatacabilidad de cuanto fuera resuelto en vía administrativa y goza ahora firmeza.

Tercero.- Los argumentos del demandante se resumen en su escrito de conclusiones en los siguientes términos:

" PRIMERO.- El dicente superó un proceso selectivo y como es sobradamente conocido los procesos selectivos se basan en los principios de Igualdad, Mérito, Capacidad,Transparencia y Seguridad Jurídica que deben presidir todo procedimiento de concurrencia competitiva que se celebren ante una Administración Pública.

- Igualdad: Principio según el cual las personas no pueden ser tratadas de manera diferente por las leyes si no existe una justificación fundada y razonable.

- Mérito y Capacidad: Exigencia general de seleccionar a los empleados públicos valorando sus méritos académicos oprofesionales, así como sus competencias para el servicio público.

- Transparencia: Obligación de las Administraciones Públicas, de dar a conocer periódicamente los datos más relevantes de su actividad, así como facilitar a las personas el acceso a la información pública contenida en los archivos y documentos que aquellas custodian.

- Seguridad Jurídica: Principio que impone que toda persona tenga conocimiento cierto y anticipado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos y omisiones.

Estos principios no se han cumplido en el asunto que se está tratando, puesto que -aun habiendo superado el proceso selectivo y ser nombrado "MILITAR DE CARRERA" por la Autoridad competente y además publicado en el Boletín Oficial de Defensa, según consta en la prueba documental DOC 1- la Administración de Defensa rehusó aplicar las consecuencias jurídicas de su propia resolución contenida en la prueba más arriba citada.

Esta falta de aplicación se puede corroborar en la resolución contenida en la prueba documental DOC 1 BIS, puesto que la Administración sigue creyendo, sin ningún fundamento jurídico, que el dicente sigue siendo Militar de Complemento, vulnerando la Seguridad Jurídica de un hecho jurídico cierto como es la superación del proceso selectivo.

A su vez vulnera los principios de mérito y capacidad del proceso selectivo, dejando sin valor los méritos académicos, profesionales y el esfuerzo físico, intelectual y familiar que supone la dedicación al estudio y la preparación física para participar con garantías en el proceso selectivo, puesto que, once días después de ser nombrado "MILITAR DE CARRERA" la Administración de Defensa no aplica y contradice su propia resolución al volver a nombrar al dicente de nuevo y de manera alegal "Militar de Complemento", como se puede apreciar en la cabecera de la resolución contenida en la prueba DOC 1 BIS.

La falta del principio de transparencia se aprecia en la discriminación que se produce en la tesis de la Administración de Defensa, puesto que no motiva ni

justifica las resoluciones desestimatorias que figuran en el expediente.

En el último párrafo del folio 8 del Expediente y primer párrafo del folio 9 la Administración de Defensa dice:

"En el presente supuesto no concurren los presupuestos para la pretendida rectificación puesto que no existeerror al denominar al interesado comomilitar de complemento. Es más, cualquier pronunciamiento en el sentido de manifestar que el solicitante no es militar de complemento afectaría al fondo de una resolución que, como ya se ha dicho, es firme."

Este párrafo, como ya se dijo en el escrito de demanda, resulta falaz y " contra legem" al estar fundamentado en una opinión personal de la Autoridad que redacta la resolución y sin tener una base jurídica, ¿a qué fondo se refiere la Administración de Defensa al afirmar que el cambio de sección lo afectaría?, la respuesta es sencilla: la no aplicación consciente y deliberada de la Ley de la Carrera Militar a unos militares de carrera que han superado un proceso selectivo basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad y que, por lo tanto, la consecuencia jurídica es que se aplique la citada ley.

Esta falta de aplicación jurídica, sin motivar ni justificar cómo y de qué forma o manera afectaría al fondo, produce la falta de transparencia mencionada anteriormente.

Además de esta opinión personal, hay muchas más, como las siguientes (folio 119 del expediente):

" Cuarto.- Visto pues que la Ley de Carrera Militar no concede a los Militares de Complemento de la Ley 17/1999 que accedan a una relación de servicios de carácter permanente la plena equiparación con el estatus demilitar de carrera, sino que crea un régimen transitorio..."

Además de la falta de decoro y respeto que supone el mencionar en una resolución que un Militar de Carrera no tiene el estatus de Militar de Carrera, supone además un quebrantamiento de los principios éticos y morales de todo militar, ya que, también se está vulnerando nuestro Código Deontológico Militar contenido en el RD 96/2009 de 6 de febrero, en sus artículos 5, 11, 14, 46, 68, 69, 75, 116, 119, puesto que la falta de objetividad, falta de sustento legal, falta del reconocimiento de méritos, poco respeto a los subordinados además de una interpretación de la Ley de la Carrera Militar contradictoria, sin sentido y suigeneris, resultando dicha interpretación una falacia en toda regla.

Un Militar de Carrera debe y tiene que tener el estatus de Militar de Carrera, de lo contrario sería ir contra la Ley de la Carrera Militar y de nuestros principios éticos, morales y deontológicos comentados anteriormente.

SEGUNDO.- En primer lugar habría que definir la vinculación como tal de "Militar de Complemento de la Ley 17/99" y cómo se adquiere y se pierde dicha condición. La Ley 17/99 regulaba la adquisición de Militar de Complemento que se producía al finalizar un plan de estudios y firmar un Compromiso Inicial. Así mismo, se perdía dicha condición cuando finalizaba el compromiso (art 146 y art 148 L 17/99), puesto que la relación jurídico-pública se establecía con la firma de dicho compromiso como decía el art 90.2 de la L 17/99. Abundando en este razonamiento el art 148.3.e) indicaba que l os servicios de caráctertemporal y el compromiso se resolvían al adquirir lacondición de Militar de Carrera y por lo tanto se dejaba de ser Militar de Complemento.

En una interpretación contextual, el art 10.2 de la Ley 8/2006, también regula actualmente la finalización del compromiso de Larga Duración de los Militares de Complemento L 17/99.

Con la L 39/2007, se reguló y modificó la situación de los Militares de Complemento de la Ley 17/99. Analizando la Ley 39/07, también indica que los Militares de Complementotienen un carácter temporal. En cuanto a los Militares de Complemento L 17/99 se establece un régimen en el que se da

opción a un Compromiso de Larga Duración y la posibilidad de acceder a la condición de Militar de Carrera mediante un proceso selectivo.

La controversia surge si los Militares de Complemento L 17/99 pierden o no su condición de Militar de Complemento una vez se ha superado el proceso selectivo y se ha accedido a la condición de Militar de Carrera.

En respuesta a esta controversia, se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en las siguientes sentencias, produciendo un precedente jurídico jurisprudencial. Las sentencias son las siguientes: STSJEXT 1492/2018 de 20 de diciembre de 2018 y STSJ EXT804/2019 de 9 de julio de 2019, analizadas en el escrito de demanda. Analizando la Disposición Transitoria Quinta el TSJ de Extremadura llega a la siguiente conclusión: (......)

En este párrafo, In claris non fit intrerpretatio, el tribunal interpreta que el régimen transitorio se sustenta a través de la figura de los compromisos temporales, se establecen una serie de cualidades para los Militares deComplemento temporales que son reservas de plaza en promoción interna, "primas" al finalizar el compromiso de Larga Duración y derechos honoríficos.

El TSJ de Extremadura afirma, analizando la transcripción de más abajo, que los servicios de los Militares de Complemento se establecen mediante compromisos de carácter temporal.

"...efectuándose una caracterización específica y propia de los militares de complemento en el sentido de que esta clase de militares establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal para atender necesidades específicas de las Fuerzas Armadas (artículo 3.3)."

Otra de las interpretaciones realizadas por el TSJ de Extremadura es que se prevé el paso de una cualidad a otra, entre Militar de Complemento y Militar de Carrera, de temporal a permanente, sin que la formación sea obstáculo para ello, no dando opción a la hibridación de vinculaciones, es decir, no da opción a la hibridación "Militar de Complemento condición Militar de Carrera", tesis de la Administración de Defensa y que se aprecian en las pruebas DOC 2 y DOC 2_BIS.

"...así como los militares de carrera y los de tropa y marinería se integran en los distintos cuerpos de acuerdo con los cometidos que deben desempeñar, los de complemento se "adscriben" a dichos cuerpos para el ejercicio de sus cometidos (artículo 25.1),"

"Se pone así de relieve que no es únicamente el carácter temporal de la relación de servicio de los militares de complemento el elemento diferencial con los de carrera, sino también la finalidad de su misma figura, ya que sus plazas son cubiertas para atender necesidades específicas, y la formación, sin perjuicio de que, según se ha dicho, se prevea el paso de una cualidad a la otra."

Según el TSJ de Extremadura en la misma sentencia, la adquisición de Militar de Carrera no es compatible con la condición Militar de Complemento, ya que por su naturaleza, intrínsecamente (temporal vs permanente) son figuras jurídicas diferentes con consecuencias jurídicas extrínsecas también diferentes, con vacantes diferenciadas según el punto 8 de la disposición Transitoria Quinta de la L 39/07:

"..en tal sentido la DT 5ª de la Ley Militar de 2007 , contiene una serie de medidas que evitan circunstancias discriminatorias y sobre todo son diferentes en algunos aspectos, puestoque Militares de Carrera y de complemento,no son categorías análogas."

Por otro lado el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, emitió una sentencia en el mismo sentido que las mencionadas en este Escrito de Conclusiones. En concreto es la STSJMUR 00282/2019. Mencionada también en el Escrito de Demanda. En la sentencia se menciona que el Abogado del Estado en su escrito de oposición viene a decir lo siguiente:

"...

- Posteriormente, aquellos militares de complemento que hayan suscrito el compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de militarde carrera, es decir, adquirir una vinculaciónprofesional permanente con las Fuerzas Armadas."

Analizando las palabras del Abogado del Estado, no deja lugar a dudas que los Militares de Complemento adquieren la condición de Militar de Carrera, previa superación del proceso selectivo, y adquieren una vinculación profesional permanente con las Fuerzas Armadas, cuyo sustento jurídico es el art. 3.2 de la LCM.

Por lo tanto, el Abogado del Estado está reconociendo que los militares de complemento que adquieren la condición de militar de carrera es en base al art. 3.2 de la LCM, es decir la adquisición de la vinculación Militar de Carrera con una relación de servicios de carácter permanente, y por lo tanto, dentro de la estructura permanente de las Fuerzas Armadas.

A su vez, el Abogado del Estado, viene a afirmar que la figura del Militar de Complemento descansa o está sustentado a través de los Compromisos temporales:

"10.- Según el Abogado del Estado, nuestro Ordenamiento jurídico no contraviene la normativa comunitaria; el militar de complemento solamente se vincula con las Fuerzas Armadas a través de unos compromisos delimitados y tasados por ley."

Prosiguiendo con el análisis de la sentencia, la Sala viene a afirmar que la LCM sólo atribuye la condición de permanente a los Militares de Carrera y reconoce el distinto régimen jurídico entre los "Militares de Carrera" y los "Militares de Complemento":

"Sin embargo, la LCM sólo atribuye la condición de <> a los militares de carrera; sólo ellos mantienen una relación de servicios profesionales de carácter permanente.

Es claro el diferente régimen jurídico entre los <> y los <>. Y, en nuestra opinión, taldiferencia responde a motivos justificados."

Abundando en el razonamiento esgrimido, la Sala del TSJ de Murcia en esta sentencia determina que los Militares de Complemento con un Compromiso de Larga Duración pueden acceder a la condición de Militar de Carrera y adquirir una vinculación profesional permanente con las Fuerzas Armadas.

"Los militares de complemento que hayan suscrito el compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de militar de carrera, es decir, adquirir una vinculación profesional permanente con las Fuerzas Armadas".

Por lo tanto la consideración de Militar de Complemento L 17/99 para los Militares de Carrera que proceden de tal condición por haber superado el proceso selectivo, que es la tesis de la Administración demandada, es del todo contra legem, no respetando la Ley de la Carrera Militar, y además va en contra de los precedentes jurisprudencias de dos Tribunales Superiores de Justicia, Extremadura y de Murcia respectivamente.

Por lo tanto perder la condición de Militar de Complemento de la Ley 17/99 (carácter exclusivamente temporal), por no tener compromisos temporales y por haberse extinguido el compromiso de Larga Duración y adquirir la condición de Militar de Carrera (art 10.2 L 8/2006 y art 118 L 39/2007) y por ser dos figuras jurídicas completamente diferentes (jurisprudencia aportada) es ope legis, lo que marca y regula la ley y los precedentes jurisprudenciales. "

Cuarto.- La Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de diciembre de 2023 ( recurso 1/2023 ), resuelve un recurso en el que el recurrente adquiere la condición de militar de carrera en situación idéntica a la del ahora demanante esto es, partiendo de su condición previa de militar de complemento que adquiere la condición de militar de carrera en virtud de lo previsto en la Disposición transitoria quinta número 7 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar. El recurrente ante la Audiencia Nacional denuncia la discriminación que sufre por parte del Ministerio de Defensa respecto del resto de los militares de carrera derivada de su acceso al amparo de la referida Disposición transitoria quinta, y la Sentencia lo rechaza argumentando lo siguiente en sus Fundamentos de Derecho:

" PRIMERO.- Según se ha expuesto, el presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la actuación administrativa que deniega a la aquí recurrente el ascenso al empleo de Comandante.

La resolución administrativa inicial se basó en que en la Orden Ministerial 26/2002, de 9 de junio, se fija en una plaza la plantilla para los militares de complemento en relación con el caso que nos ocupa, no existiendo vacante.

Al resolver el recurso de alzada la Administración, tras reseñar los antecedentes fácticos que estima de interés, subraya el régimen jurídico específico al que están sometidos los militares de complemento de la Ley 17/1999, distinto al de los militares de carrera, rechazando que pueda ascender la solicitante "con ocasión del ascenso de un militar de carrera", porque pese a haber alcanzado la permanencia y, por tanto, la condición de militar de carrera ex disposición transitoria quinta de la Ley 39/2007, de la carrera militar, existen distinciones respecto al personal militar de carrera estrictu sensu, como un concreto régimen de ascenso por el sistema de elección, que puesto en relación con la normativa que regula aquél, impide considerar favorablemente un pretendido ascenso en la plantilla de "militares de carrera", por no ser la vigente que le es aplicable.

La razón de decidir de la Administración descansa, en esencia, en la diferenciación normativamente prevista de las plantillas correspondientes a los militares de carrera, de un lado, de la de los militares de complemento que habiendo alcanzado la permanencia, adquirieron la condición de militares de carrera, de otro. Por lo demás, rechaza la alegación de discriminación que se invoca por la solicitante porque la comparación no es idónea al predicarse de militares de carrera, como también que se haya vulnerado el principio de igualdad de trato y de oportunidades, pues los criterios de diferenciación apreciados son objetivos y razonables, reiterando que "el diseño profesional de los militares de carrera y de los de complemento con condición de militar de carrera es muy diferente, quedando sujeto a diferentes condicionantes y no siendo comparables el de unos con el de los otros".

Por último, se considera que la solicitante carece de legitimación para instar la anulación de la resolución de ascenso al empleo de Comandante de Intendencia del Ejército del Aire a una Capitán, producido el 27 de septiembre de 2022.

SEGUNDO.- La parte actora invoca como derecho fundamental vulnerado por la Administración al denegarle el ascenso al empleo de Comandante, el de igualdad del artículo 14 de la Constitución, destacando que además establece una prohibición de discriminación, y detallando cómo respecto a la carrera militar su normativa también consagra el principio de igualdad de trato y de oportunidades ( artículo 6 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007 ).

Según dicha parte, la única razón por la que se le ha denegado el ascenso descansa en un injustificado y arbitrario trato desigual por razón de su origen en el colectivo minoritario de "Militar de Complemento de la Ley 17/99", que han adquirido la condición de militar de carrera conforme al apartado 7 de la disposición transitoria quinta de la Ley 39/2007, "esto es, de forma diferente a otros oficiales militares de carrera", y que conlleva unos condicionantes, como son la limitación de los ascensos hasta el empleo de Comandante y un sistema distinto de evaluación, en su caso el de elección en vez del de clasificación.

Sin embargo tales circunstancias no le otorgan a la Administración -dice- el derecho a colocar a dicho colectivo en una situación marginada y dispensarles un trato desfavorable en su carrera militar sin razón justificada, pasando seguidamente a razonar ampliamente sobre su derecho a ascender al haber sido declarada apta y ordenada en posición número uno para el ascenso a Comandante en la evaluación ordinaria por el sistema de elección y reunir todos los requisitos establecidos normativamente, en relación con lo preceptuado en el artículo 91 de la Ley de la carrera militar y el artículo 17 del Real Decreto 168/2009, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, sobre vacantes para el ascenso.

Expone, además, ciertas consideraciones jurídicas acerca de la evaluación extraordinaria que permitió que otra persona fuera ascendida en su lugar al empleo de Comandante, actuación administrativa cuya anulación pretende por vulnerar la ley.

Rechaza y rebate por "inaceptable" la argumentación de la Administración, insistiendo en que es militar de carrera y no de complemento como afirma aquélla, sin que exista norma alguna de rango legal que contemple al denominado "militar de complemento permanente", como se alude en la resolución recurrida, así como que la Administración está obligada a dar las vacantes que se produzcan sin realizar distinciones discriminatorias, arbitrarias e irracionales, como ha sucedido con ella, con vulneración de normas de rango reglamentario en cuanto a la determinación de los efectivos asignados y su deducción en algunos casos, favoreciendo una descapitalización en el empleo pretendido y desprestigiando a los militares en su misma situación al no ser ascendidos.

Finalmente alude al porcentaje mayoritario de mujeres en el colectivo de "Militares de Complemento de la Ley 17/99", que "pueda estar siendo objeto de discriminación y a cuyo personal se le esté limitando la posibilidad de ascender al empleo de comandante".

El Abogado del Estado insta en primer término la inadmisibilidad del recurso en relación con la pretensión de anulación de la resolución de 27 de septiembre de 2022 por la que se asciende al empleo de Comandante a Dª. Belen, acto administrativo que no consta que fuese impugnado por la recurrente, por lo que es un acto firme, del que es reproducción la actuación administrativa impugnada en respuesta a una solicitud que pretendía dejar sin efecto el nombramiento en cuestión, modificando la persona seleccionada para el ascenso.

Prosigue negando que exista vulneración de derechos fundamentales por ser la resolución conforme a Derecho, destacando el régimen específico de los militares de complemento que adquirieron dicha condición bajo el régimen estipulado en la Ley 17/1999, frente al de los militares de carrera ex disposición transitoria quinta de la Ley 39/2007. Lo que la actora quiere -afirma- es que el ascenso sea con ocasión del de un militar de carrera, "algo que no es posible", pues aunque alcanzó la permanencia y adquirió la condición de militar de carrera, "ello no implica que pase a integrarse en el mismo escalafón que los militares de carrera, ni que incluso pueda alcanzar los mismos empleos que aquellos".

Prosigue exponiendo que lo esencial de la diferenciación que existe viene dado porque el ascenso debe producirse en "las plantillas vigentes" en relación con el concreto régimen de ascenso, por lo que no cabe pretender ascender con ocasión de una vacante producida en la plantilla de "militares de carrera" fijada en el RD 276/2021, de 13 de abril, distinta a aquella en la que la interesada contabiliza, cuando la vacante que podría generar su ascenso debe producirse en las plantillas vigentes para los militares de complemento de la Ley 17/1999, que se concretan en la Orden Ministerial 26/2022, siendo esta diferenciación de plantillas patente al examinar las evaluaciones practicadas. Por todo lo cual niega que se haya vulnerado el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución, en los términos fijados por el Tribunal Constitucional recogidos en sentencias de esta Sala.

El Ministerio Fiscal, expuestas las posiciones de las partes y examinando la pretensión formulada en el marco del proceso especial de protección de los derechos fundamentales a la luz de la normativa aplicable, dictamina que la recurrente, una vez adquirida la condición de militar de carrera por la vía de la disposición transitoria quinta de la Ley de la carrera militar, dejó de tener la condición de militar de complemento, no existiendo diferenciación de plantillas entre los militares de carrera, sino solo entre éstos y los militares de complemento, habiendo introducido la Administración un trato diferenciado no previsto legalmente en perjuicio de la demandante por razón de su anterior procedencia de militar de complemento, lo que supone la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 23.2. Por lo demás, no constata trato discriminatorio por razón de sexo y finaliza exponiendo la falta de datos concretos y suficientes sobre la regularidad o no de la resolución por la que se ascendió al empleo de Comandante a otra persona, cuya nulidad se pretende en la demanda.

TERCERO.- Comenzando con la primera pretensión articulada por la parte actora, cuyo objeto es que se declare la " nulidad del ascenso al empleo de comandante concedido por Resolución 762/16694/22 del General Jefe del Mando de Personal el General, de fecha 27 de septiembre de 2022, en la vacante producida el 11 de septiembre de 2022, por infracción de los artículos 90.5 de la Ley de la Carrera Militar y 16.5 del RD 168/2009 ", en la que consta el ascenso a Comandante de la Sra. Belen con antigüedad de 11 de septiembre anterior, en el seno de un proceso de ascenso por el sistema de clasificación en el ciclo extraordinario de ascensos 2022/2023, cuyo ordenamiento definitivo tuvo lugar en la resolución 762/15953/22, de 19 de septiembre, figurando aquélla en el Anexo, apartado "Cuerpo de Intendencia", "Escala de Oficiales", "Ascenso a Comandante", en el primer puesto, ante todo ha de hacerse notar que debe rechazarse tal pretensión porque la referida resolución no es frente a la que se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, y ni siquiera se ha instado la ampliación del recurso a aquélla.

En cualquier caso, como quiera que en el recurso de alzada se pretendió la anulación de la referida resolución -aunque aquél no se interpuso tampoco contra esa concreta actuación administrativa- y la Administración le dio una respuesta denegatoria argumentando la falta de legitimación activa de la interesada, abordaremos esta concreta controversia no como una posible causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo según lo mantenido en el escrito de contestación a la demanda, sino como una cuestión de fondo, a la que debe darse una respuesta denegatoria. Y ello porque por una parte, nada se aduce en la demanda en contra de la argumentación jurídica que al respecto se consigna en la resolución recurrida, y por otra, porque las infracciones jurídicas invocadas por la recurrente descansan en cuestiones de mera legalidad ordinaria fundamentadas en que esa otra persona, a su parecer, "no cumplía en ese momento el requisito indispensable de haber sido evaluado", que quedan al margen de enjuiciamiento al que este procedimiento especial debe contraerse.

Esto es, dado que el recurso se ha interpuesto por el cauce especial del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona previsto en el artículo 114 y siguienets de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esta sentencia se limitará a examinar la conformidad o no a Derecho de la resolución recurrida desde la perspectiva de una posible vulneración del derecho fundamental invocado por la parte actora y cuya tutela pretende, en concreto el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución.

CUARTO.- Para ello resulta preciso exponer ciertos antecedentes fácticos de interés debidamente documentados en el expediente administrativo:

-Por resolución 762/03319/22 (BOD de 2 de marzo de 2022) del General del Aire Jema, se determinaron las zonas definitivas de los escalafones del Ejército del Aire para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2022/2023, contemplándose -en lo que aquí interesa- en su Anexo I, de un lado las zonas correspondientes a los militares de carrera y de otro, las de los militares de complemento, y en el Anexo II la relación nominal correspondiente, figurando la Capitán Sra. Angustia en el puesto NUM001 en el apartado de "Militares de Complemento (Ley 17/1999)".

-Por resolución 762/11146/22 (BOD de 1 de julio de 2022) del General del Aire Jema, se publicó el ordenamiento definitivo de los ascensos por el sistema de elección del personal comprendido en las zonas de escalafón del ciclo de ascensos 2022/2023 establecidas en la resolución antes mencionada, figurando la recurrente en primer lugar en el Anexo correspondiente, en el apartado "Ascenso a Comandante" de entre los "Militares de Complemento (Ley 17/1999)", apartado diferenciado del de la "Escala de Oficiales".

Y dichos hechos y la actuación administrativa a la que la parte actora atribuye un trato desigual y discriminatorio injustificado, han de analizarse a la luz del constante criterio jurisprudencial existente al respecto, del que es buena muestra la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2023 (recurso 1064/2023), en la que se afirma:

"El significado del principio de igualdad, claramente delimitado por la doctrina constitucional, comporta "primordialmente que los ciudadanos han de ser tratados de un modo igual en la propia Ley, de lo que se deriva la interdicción de aquellas diferenciaciones legales que sean arbitrarias o desproporcionadas, carentes de la necesaria justificación objetiva y razonable [...] Concretamente, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la igualdad ante la Ley impone al Legislador y a quienes aplican la Ley la obligación de dispensar un mismo trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas equiparables con prohibición de toda discriminación o desigualdad de trato que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable; de modo que "para que las diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al Legislador con carácter general la apreciación de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente" ( SSTC 75/83, de 3 de agosto , y 308/1994, de 21 de noviembre, rec. 2052/1991 ,).".

Es también doctrina del Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 9 de octubre de 2007 ( casacióin 9034/2003), 1 de marzo de 2011 ( casación 2553/2009) y 29 de noviembre de 2012 ( casación 6440/2020 ), la que sostiene que el principio de igualdad en la aplicación de la ley encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos. La aplicación del citado principio requiere que exista un término de comparación adecuado, ni arbitrario ni caprichoso, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos. Se precisa asimismo una actuación de la Administración arbitraria y discriminatoria, pues el artículo 14 de la Constitución excluye que la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso, es decir, prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Descendiendo al supuesto trato discriminatorio en que se centra este recurso, cabe recordar lo que se dijo en la sentencia de esta Sección de 20 de abril de 2022 ( recurso 1253/2020 ), recordando lo declarado, entre otras, en la sentencia de 29 de abril de 2015 (recurso 132/2013):

"En cuarto lugar, con respecto al supuesto agravio comparativo con los militares de carrera que ascendieron al empleo de Capitán, ha de recordarse que "el principio de igualdad no impide al legislador establecer diferencias de trato, siempre que encuentren una justificación objetiva y razonable, valorada en atención a las finalidades que se persiguen por la ley y a la adecuación de medios a fines entre aquéllas y éstas, apreciándose esta libertad de implantación de diferencias de trato con mayor intensidad en relación con estructuras de creación legal, donde la norma que las crea puede apreciar diferencias relevantes fundadas en el régimen abstracto diseñado por ella misma, de manera que la discriminación entre estas estructuras que son creación del Derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivará de la aplicación de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 110/2004, de 30 de junio) ", lo que aquí no ocurre, ya que el diseño del devenir profesional de los militares de carrera y de los de complemento es muy diferente, quedando sujeto a diferentes condicionantes, tanto de edad como de empleo, entre otros, no siendo comparables, por más que, poseyendo la segunda de las cualidades, se acceda a la primera,es decir, "el que sean distintas las consecuencias derivadas del acceso a la Escala de Oficiales según que el mismo tenga lugar de forma directa o por promoción interna, en el caso, de militares de complemento, supone un reflejo del distinto régimen jurídico al que han estado sometidos estos últimos, en todos los ámbitos, como el del mismo acceso, la forma de adscripción, las funciones o los empleos" ( Sentencia de 20 de mayo de 2009, recurso 1026/2009 )." (el subrayado es nuestro en esta sentencia).

QUINTO.- Expuesto cuanto antecede no cabe sino desestimar el recurso. La parte actora adquirió la condición de militar de carrera en virtud de la disposición transitoria quinta de la Ley de la carrera militar, en cuyo apartado 7 se prevé que " Los militares de complemento que tengan suscrito un compromiso de larga duración, podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en las provisiones anuales a partir del año 2009, conservando el empleo que tuvieran. (...) Los que accedan a esa relación de servicios de carácter permanente adquirirán la condición de militar de carrera.

Se podrán alcanzar los empleos de capitán y comandante a los que se ascenderá por los sistemas de antigüedad y elección respectivamente. (...)".

Y en su apartado 8 dice que "El Ministro de Defensa, teniendo en cuenta lo previsto en esta disposición, determinará las plantillas por empleos de los militares de complemento adscritos a los diversos cuerpos y escalas, diferenciando las de militares de carrera".

A diferencia de lo sostenido por la parte actora, y limitando el presente pronunciamiento al concreto ámbito de cognición que le corresponde, la detallada y bien fundamentada argumentación jurídica dada por la Administración al denegar la solicitud de ascenso resulta ajustada a Derecho, en la medida en que no se aprecia una actuación discriminatoria en los términos expuestos en el anterior fundamento jurídico.

Es el propio legislador el que, con referencia a lo previsto en la disposición transitoria quinta en su conjunto, sin distinción alguna, contempla en su apartado 8 plantillas diferenciadas por empleos de los militares de complemento adscritos a los diversos cuerpos y escalas, de las plantillas de los militares de carrera. Y precisamente en desarrollo de tal previsión legal se dictaron las normas tomadas en consideración en este caso, como el Real Decreto 276/2021, de 13 de abril, y la Orden Ministerial 26/2022, de 9 de junio, que materializan la referida distinción y sobre las que descansan, a su vez, las distintas resoluciones dictadas en el proceso de evaluación por el sistema de elección en el que participó la parte actora, sin reproche jurídico alguno, en el que ya figuraban diferenciadas las plantillas y las zonas definitivas de los escalafones para las evaluaciones.

No se cuestiona aquí que la actora haya adquirido la condición de militar de carrera siendo en origen militar de complemento, sino que en atención a esta concreta circunstancia el legislador ha diseñado un régimen jurídico específico, contemplando algunas diferencias con respecto a los militares de carrera desde el origen, lo que aquélla, como no podría ser de otro modo reconoce, tales como la limitación en los ascensos hasta el empleo de Comandante y la aplicación, en tal caso, de un diferente sistema de evaluación. Siendo esto así, no cabe considerar que nos hallemos ante términos de comparación idóneos a los efectos pretendidos en la demanda, pues las situaciones jurídicas son distintas desde su misma partida, lo que justifica la actuación administrativa impugnada limitada a aplicar unas normas que introducen, de forma objetiva y justificada, diferencias entre los militares de carrera con tal condición adquirida desde la de militar de complemento, de aquellos otros militares de carrera en origen.

Por todo ello deben confirmarse las resoluciones recurridas, sin que a tal decisión puedan obstar, de un lado, las infracciones invocadas en la demanda sobre cuestiones de legalidad ordinaria relativas a la forma en que se establecieron las plantillas en cuanto a la determinación de los efectivos asignados y su deducción en algunos casos; y de otro lado, la deslizada sospecha de trato discriminatorio por ser la recurrente mujer, sin mayor desarrollo argumental ni sustento jurídico válido alguno en relación con lo actuado, que resulta incluso incoherente en sus propios términos visto que en el empleo denegado fue nombrada otra mujer. "

Esta Sala y Sección comparte plenamente el entendimiento que la Sentencia transcrita hace de la Disposición transitoria quinta número 7 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, que es perfectamente extrapolable a lo que aquí se enjuicia, de forma que sin negar desde luego que el demandante ostenta con toda plenitud la condición de militar de carrera, ello no es obstáculo para que, en atención a lo previsto en la mencionada Disposición transitoria, su régimen jurídico tiene algunas diferencias respecto de aquellos que son militares de carrera desde el origen, y es precisamente ese régimen jurídico específico el que sirve de fundamento a aquellas menciones y referencias que el aquí demandante considera discriminatorias y contrarias a Derecho, y que sin embargo para este Tribunal están justificadas por lo que se acaba de exponer, por todo lo cual se está en el caso de la íntegra desestimación del Recurso contencioso-administrativo.

Quinto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas procesales derivadas de este Recurso a la parte recurrente, si bien, en aplicación de lo previsto en el artículo 139.3, se limitará su importe a 500 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás relacionados con ellos de aplicación general.